Oberlandesgericht Hamm, 31 U 118/10

Gründe

(§ 540 ZPO)

Die Klägerin, deren Familie erfolgreich mehrere Unternehmen betreibt, macht Ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.

Sie war langjährige Kundin der beklagten Bank. Im Jahr 2004 empfahl ihr der Mitarbeiter der Beklagten L2 eine Beteiligung an der W3 GmbH & Co.KG mit Sitz in K bei K2.

Am 13.12.2004 unterzeichnete der Klägerin die Anteilsübernahmeerklärung für eine Beteiligung an der W3 GmbH & Co KG. Der Fondsbeitritt erfolgte über die Fa. W GmbH als Treuhandkommanditistin.

Nach der Konzeption des Fonds hatte der Anleger bei Zeichnung eine Bareinlage von 54,5 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung zu erbringen. Der restliche Teil des Beteiligungsbetrages, also 45,5 % des Nennwerts, war durch ein Darlehen der W2-Bank AG zu finanzieren. Die Darlehenslaufzeit fiel mit dem planmäßigen Ende des Fonds - am 30.11.2014 - zusammen. Tilgung und Zinszahlung sollten am Ende der Laufzeit erfolgen. Zur Sicherung der Rückzahlung des Darlehens und der Zinsen musste der Anleger seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft inklusive aller Vermögensrechte an die W2-BankAG verpfänden.

Die Klägerin unterzeichnete am 13.12.2004 eine Anteilsübernahmeerklärung über einen Nennbetrag von 50.000 €.

Sie leistete davon die Bareinlage (54,5 %) von 27.250 €,

zuzüglich des Agiobetrages (5 %) von 2.500 €,

zahlte also insgesamt 29.750 €.

Über den Restbetrag (45,5 % des Nennwerts) von 22.750 €

schloss die Klägerin mit der W2-Bank AG am 13.12.2004 einen endfälligen Darlehensvertrag (Zins 7,475%, bis 30.11.2014). Die Darlehensgeberin zahlte die Kreditsumme an die Fondsgesellschaft.

Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung von Seiten der Fondsgesellschaft eine Provision in Höhe von 15,5% der Bareinlage von 27.250 €, also 4.208,25 € (entspricht 8,45% des Nennbetrages). Darüber wurde die Klägerin von der Beklagten nicht aufgeklärt.

Ausweislich einer Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung zwischen der Beklagten und der W3 GmbH & Co KG vom 31.03.2004 hatte die Beklagte grundsätzlich Anspruch auf Zahlung einer Provision in Höhe von 15,5% der gezahlten Bareinlage. Diese Provision stieg bei einem vermittelten Volumen in Höhe von 100 Mio. DM auf 15,75% und bei einem Volumen von 200 Mio. DM auf 16,00 %.

Der umfangreiche Fondsprospekt enthält auf S. 63 in dem Abschnitt "8. Investitionsplanung / Modellrechnung" eine Tabelle zur Investitionsplanung, die unter Nr. 3 eine Mittelverwendung von 4,9 % für die Eigenkapitalvermittlung und unter Nr. 7 von 2 % für die Finanzvermittlung (Darlehen/Schuldübernahme) vorsah.

In den nachfolgenden Erörterungen dazu (S. 64) heißt es:

"Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der X-Banken AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die X-Banken AG das Agio… Die X-Banken AG erhält für die Finanzierungsvermittlung eine Gebühr in Höhe von 2 % des Beteiligungskapitals."“

In dem Abschnitt "12. Vertragsgrundlagen" heißt es dann auf S. 91 unter der Überschrift "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" u.a.:

"Die W3 AG wird die Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals organisieren und abwickeln und ist berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen."

Wegen des weiteren Inhalts des Gesellschafts- und des Treuhandvertrags und des Fondsprospekts insgesamt wird auf die mit Schriftsatz vom 07.04.2010 zu den Akten gereichte Kopie verwiesen.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin unter anderem geltend gemacht, der Zeuge L2 habe erklärt, es sei garantiert, dass sie, die Klägerin, am Ende der Laufzeit des Fonds jedenfalls 115 % des Nennbetrages zurückerhalte; dies treffe nicht zu. Hätte sie die wahre Sachlage gekannt, hätte sie den Fonds nicht gezeichnet. Zudem hätte sie sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn die Beklagte sie darüber informiert hätte, dass sie eine Rückvergütung in Höhe von 8,45 % des Nennbetrags - und damit sogar mehr als den Agio-Betrag von 5 % - erhalten würde.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 50.000 € an der W3 GmbH & Co KG der Klägerin die Beklagte zu verurteilen,

a) an sie 29.750 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8% p.a. seit dem 13.12.2004 zu zahlen,

b) mit der Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie mit Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Klägerin der im Antrag in Ziffer 1) bezeichneten Beteiligung W3 aus dem Darlehensvertrag mit der W2-Bank, spätestens zum 30.11.2004 entspricht;

c) mit der Feststellung, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Klägerin zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;

d) festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

1. die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf den im Klageantrag zu 1) bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;

2. die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an sie zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat insbesondere geltend gemacht: Der Zeuge L2 habe keine falschen Angaben zu der Garantie gemacht. Die Rückvergütung sei für die Anlageentscheidungen der Klägerin unerheblich gewesen. Jedenfalls sei das Unterlassen einer Aufklärung darüber nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung schuldlos gewesen. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass sie für den Klägerin unentgeltlich tätig gewesen sei und (Rück-) Vergütungen üblich (gewesen) seien.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz und der Begründung des Urteils wird auf dieses Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrags von 50.000 € an der W3 GmbH & Co KG der Klägerin an die Klägerin 29.750 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz – höchstens jedoch in Höhe von 8% - seit dem 31.07.2009 (Klagezustellung) zu zahlen. Zudem hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin bei Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Klägerin hinsichtlich der genannten Beteiligung W3 aus dem Darlehensvertrag vom 13.12.2004 mit der W2-Bank spätestens zum 30.11.2014 entspricht; dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird und dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz und macht insbesondere geltend, dass es sich bei der an sie erfolgten Zahlung nicht um eine – aufklärungspflichtige - Rückvergütung, sondern um eine nicht aufklärungspflichtige Innenprovision gehandelt habe, über die sie schon deshalb nicht habe weiter aufklären müssen, weil der Prospekt ausdrücklich auf Vertriebsprovisionen und deren Höhe hinweise. Von einer Zahlung hinter dem Rücken des Anlegers könne mithin keine Rede sein.

Da in den Fondsprospekten die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsaufwendungen sowie der Umstand, dass die X-Banken AG ihre Tätigkeit auf Dritte übertragen könne, mitgeteilt worden seien, hätten die Prospekte den Anlegern einen möglichen Interessenkonflikt hinreichend aufgezeigt.

Selbst wenn sie verpflichtet gewesen wäre, Anleger ungefragt über den auf sie entfallenden Anteil der in den Prospekten ausgewiesenen Vertriebskosten aufzuklären, hätte sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt. Zumindest bis zur Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 seien ihre Mitarbeiter und Organe davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung zur Offenlegung von Provisionen unter15 % für Anlagevermittler oder –berater bestehe.

Für die zivilrechtliche Fahrlässigkeit und den Vorsatz sei ferner anerkannt, dass kein Verschulden vorliege, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe (sog. Kollegialgerichtsrichtlinie). Diese sog. Kollegialgerichtsrichtlinie müsse auch für Fahrlässigkeit und Vorsatz von Mitarbeitern und Organen von Kreditinstituten gelten.

Sie – die Beklagte – genieße auch verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz, dass die in den Jahren 2006 und 2009 begründete Rechtsprechung nicht rückwirkend angewendet werde. Hierin läge zudem ein verfassungswidriger und besonders intensiver Eingriff in ihr Recht auf Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihr Grundrecht aus 14 Abs. 1 GG, ohne dass ein formelles Gesetz dies rechtfertige. Die von dem XI. Zivilsenat geäußerte Rechtsauffassung, es gebe einen „zivilrechtlich anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten“, treffe nicht zu.

Der Bundesgerichtshof habe die Frage der Rückwirkung seiner Rechtsprechung bislang nicht entschieden; das Urteil vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298) habe nur Aufklärungspflichten bei dem Vertrieb von Wertpapieren betroffen.

Im Übrigen ist die Beklagte der Ansicht, sie habe die Klägerin in dem von der Klägerin ebenfalls am 13.12.2004 unterzeichneten Vermögen-Anlagebogen ausreichend auf mögliche Vertriebskonflikte und damit etwaig verbundene Interessenkonflikte hingewiesen.

Die Beklagte ist der Ansicht, selbst wenn sie eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen hätte, wäre diese nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb gewesen. Für die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe kein Anwendungsbereich, da es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie in vielen Fällen, in denen Anleger Anstoß an dem Agio genommen hätten, mit dem Anleger verhandelt und an diesen Erstattungszahlungen erbracht hätte. Für die Entscheidung des Anlegers sei auch unerheblich gewesen, ob sie von den insgesamt ausgewiesenen Vertriebskosten 8,45 % erhalte oder weniger; denn die Höhe ihres Anteils habe weder auf die Pflicht des Anlegers zur Zahlung von 5 % Agio, noch auf die Werthaltigkeit der Anlage oder die Rentabilitätsüberlegungen des Anlegers Einfluss gehabt. Dass die Provisionshöhe für den Anleger nicht entscheidend gewesen sei, ergebe sich aus dessen, wenn auch irriger Vorstellung, dass das eingesetzte Kapital in voller Höhe abgesichert sei; über die Werthaltigkeit der Beteiligung habe sich der Anleger danach keine Gedanken machen müssen.

Die Klägerin habe damit dazulegen und zu beweisen, dass sie im Falle einer ungefragten Mitteilung über ihren Anteil an den Vertriebsprovisionen von der Zeichnung Abstand genommen hätte. Substantiierter Vortrag hierzu fehle; tatsächlich habe sich die Klägerin keine Gedanken über die Verteilung der im Prospekt insgesamt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen gemacht. Für ihre Anlageentscheidung relevant seien allein die Möglichkeit der Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und die Absicherung der Kapitalanlage gewesen.

Die Klägerin hätte auch deshalb nicht von der Beteiligung Abstand genommen, da es seinerzeit keine Anlage mit einer vergleichbaren, die Einkommenssteuer reduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben und ihre Vertriebsprovision am unteren Rand des üblichen gelegen habe. Dass sie – die Beklagte – ein Eigeninteresse an dem Anteilsvertrieb gehabt habe, habe die Klägerin gewusst; da sie für die Vermittlungs- und Beratungstätigkeit nichts gezahlt habe, habe es auf der Hand gelegen, dass sie für diese Leistungen von der Fondsgesellschaft vergütet werde.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen:

2. das Urteil des Landgerichts Hagen vom 27.05.2010 teilweise abzuändern und die Beklagte im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des W4 zu verurteilen, an sie aus 29.750 € Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 %, seit dem 13.12.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihrer Klage stattgegeben hat. Auch sie wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Sie hält daran fest, dass sie die Beteiligung nicht gezeichnet hätte, wenn sie von der Höhe der Rückvergütung gewusst hätte.

Mit ihrer eigenen Berufung verfolgt sie ihre erstinstanzlichen Zinsansprüche weiter. Die Klägerin behauptet insoweit nach wie vor, sie hätte, wenn sie ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, die Beteiligung an dem W4 nicht gezeichnet und das Geld anderweitig investiert, wobei sie eine Rendite von mindestens 8% erzielt hätte.

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Die Berufungen der Beklagten und der Klägerin bleiben zum ganz überwiegenden Teil ohne Erfolg.

I. Die Klage ist zum weitaus überwiegenden Teil begründet.

1. Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass die Beklagte wegen Verletzung des mit der Klägerin geschlossenen Beratungsvertrags verpflichtet ist, die Klägerin so zu stellen, als hätte dieser sich an dem Fonds nicht beteiligt und den Darlehensvertrag nicht geschlossen.

a) Dies gilt bereits deshalb, weil die Beklagte und ihr Mitarbeiter L2 nicht über die Rückvergütung in Höhe von 15,5 % der Bareinlage bzw. 8,45 % des Nennbetrags aufgeklärt haben.

(1) Zwischen den Parteien ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Berufung auch hingenommen wird, ein Beratungsvertrag zustande gekommen. § 675 Abs. 2 BGB gilt für diesen nicht.

(2) Die Beklagte war aus diesem Beratungsvertrag verpflichtet, die Klägerin über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (vgl. bereits BGH, Urt. v. 06.07.1993 - XI ZR 12/93 unter II 2 a, BGHZ 123, 126 = WM 1993, 1455 - sog. Bond-Urteil). Hierzu gehörte es, die Klägerin über die der Beklagten zufließende Rückvergütung zu informieren (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, Juris Rz. 5 f.; BGH Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/06, BGHZ 170, 226 = WM 2007, 487 - sog. Kick-back-Urteil).

Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20.01.2009 (ebd.) überzeugend ausgeführt hat, muss die beratende Bank ihrem Kunden ermöglichen, eine für diesen bestehende Gefährdungssituation zu erkennen. Nach dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz, dass vertragswidrige Interessenkonflikte zu vermeiden sind (vgl. etwa bereits BGH, Urteil vom 19.06.1985 - IVa ZR 196/83 unter II 2 a und b, Juris-Rz. 13, 16 mit weiterem Nachweis, BGHZ 95, 81 = WM 1985, 1071), ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären.

Für die Beklagte und deren Berater bestand wegen der Rückvergütung in Höhe von 15,5% der Eigenkapitaleinlage ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade diese Fondsbeteiligung zu empfehlen. Dies gilt, zumal der Provisionssatz mit zunehmendem Vermittlungsvolumen anstieg (vgl. Marketing- und Vertriebsplan – KapMuG (VIP 4). Über die Rückvergütung und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte die Klägerin im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um sie in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihre Beraterin die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten.

Der Beschluss vom 20.01.2009 steht - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch in Übereinstimmung mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Die Beklagte hat keine Entscheidung aufzuzeigen vermocht, welche eine Pflicht des Anlegerberaters, eine an ihn selbst fließende Provision (Rückvergütung) zu offenbaren, verneinen würde, erst Recht, wenn diese Provision in der Größenordnung in Höhe von 8,45% der Zeichnungssumme liegt. Die von der Beklagten angeführten Entscheidungen betreffen entweder von vornherein keine Berater, sondern etwa Anlagevermittler (vgl. dazu und zur sog. 15-%-Grenze nur BGH, Urteil vom 12.02.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 = WM 2004, 631), oder Fälle, in welchen eine Rückvergütung an den Berater nicht erörtert wurde; der Bundesgerichtshof hat auch zu keinem Zeitpunkt die Unterscheidung zwischen Anlageberatern und Anlagevermittlern aufgegeben (vgl. zur früheren Rechtsprechung bereits Senat, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09, unter II 1 a = Juris-Rz. 51-54 mit weiteren Ausführungen; abrufbar unter www.nrwe.de). Der allein im Rahmen eines Beratungsvertrages auftretende Interessenkonflikt aber ist der maßgebliche Gesichtspunkt, der die Pflicht des Beraters begründet, über Rückvergütungen an ihn zu informieren. Die Rechtsprechung zur sog. 15-%-Grenze gilt hier nicht und vermag die Aufklärungspflichten eines Beraters über Rückvergütungen nicht einzuschränken.

Die Ansicht der Beklagten, der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe mit seinem Beschluss vom 20.01.2009 den dortigen Parteien den gesetzlichen Richter entzogen und richtigerweise den Großen Zivilsenat des Bundesgerichtshofs anrufen müssen, ist, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, unrichtig. Ohnehin hindert dies den erkennenden Senat nicht daran, nach Recht und Gesetz zu entscheiden und zu demselben Ergebnis zu kommen wie der XI. Zivilsenat.

Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hat durch dessen Urteile vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08 Rz. 31, WM 2009, 2306, vorgehend OLG Frankfurt, Urteil vom 15.10.2008 - 23 U 17/06, Juris; XI ZR 337/08, WM 2009, 2303, vorgehend OLG Frankfurt, Urteil vom 15.10.2008 - 23 U 348/05, OLGR Frankfurt 2009, 488) keine Einschränkung erfahren. Der Bundesgerichtshof hat hervorgehoben, dass es sich dort (1) - anders als im vorliegenden Fall - nicht um eine umsatzabhängige Provision handelte und (2) zudem eine Vergütung an die Bank schon in dem Prospekt zutreffend angegeben war, welcher dem Anleger rechtzeitig übergeben worden war (XI ZR 338/08 Rz. 31; vgl. auch OLG Frankfurt, 23 U 17/06, Juris, Rz. 52). Im Übrigen war die Bank auch auf dem Titelblatt des Prospekts genannt (OLGR Frankfurt 2009, 488).

Die Informationspflicht der Beklagten bestand, auch wenn die Klägerin für die Beratung - abgesehen von der mittelbar aus seinem Vermögen stammenden Rückvergütung - kein Entgelt an die Beklagte zahlte. Dies ändert nichts daran, dass die Beklagte eine an den Interessen der Klägerin orientierte Beratung schuldete und auf etwaige Interessenkonflikte hinweisen musste.

Die Angaben in dem Fonds-Prospekt ließen die Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Rückvergütung ebenso wenig entfallen wie die Angaben in dem Vermögensanlage-Bogen. Die Klägerin konnte hieraus jedenfalls nicht entnehmen, dass ihre sie beratende Hausbank, die Beklagte, bei einer Zeichnung eine Rückvergütung in Höhe von 15,5 % der Bareinlage bzw. 8,45% der Zeichnungssumme erhielt. Gerade hieraus erwachsen die Interessenkollision und die Informationspflicht der Beklagten als Anlageberaterin. Ob der Prospekt die Gesamthöhe der Vergütung überhaupt hinreichend erkennen lässt, kann deshalb dahingestellt bleiben.

Die Informationspflicht entfiel auch nicht etwa deshalb, weil der Klägerin die Rückvergütung ohnehin von vornherein bekannt gewesen wäre. Jedenfalls gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass ihr die Höhe der Rückvergütung von 15,5% des Eigenkapitals (oder 8,45% des Nennbetrags) bekannt war.

(3) Die Beklagte ist ihrer Informationspflicht nicht nachgekommen. Eine ausdrückliche Aufklärung erfolgte unstreitig nicht.

Die Klägerin war auch durch den Beteiligungsprospekt nicht hinreichend informiert. Wie bereits ausgeführt, ergab sich daraus jedenfalls nicht, dass die die Klägerin beratende Beklagte eine Rückvergütung in Höhe von 15,5% des Eigenkapitals bzw. 8,45 % der Zeichnungssumme erhielt. Zudem lässt sich eine rechtzeitige Übergabe nicht feststellen.

(4) Es kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob die Beklagte nicht bereits deshalb schuldhaft handelte, weil im Fall des W4 die Beklagte bei der Beratung Ende 2004 u.a. die Rechtsprechung zur sog. 15-%-Grenze im Hinblick auf die Tatsache hätte beachten müssen, dass sie eine Vergütung von 15,5% der Bareinlage erhielt (BGH, Urteil vom 12.02.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158,110 = WM 2004, 631). Denn gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, Beschluss vom 17.09.2009, XI ZR 264/08; BGH WM 2009, 1274 ff.). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, sie sei seinerzeit einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen, weil sie bzw. ihre mit der Überprüfung der Rechtsprechung betrauten Mitarbeiter aufgrund der Rechtsprechung zur Innenprovision vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) nicht habe erkennen können, dass sie ihre Mitarbeiter anweisen müsse, die Provisionen offen zu legen. Der Bundesgerichthof hat in dem Beschluss vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09) unter Hinweis auf Rechtsprechung des XI. Zivilsenats aus den Jahren 1989 und 1990 sowie Stimmen aus dem Schrifttum, darauf hingewiesen, dass jedenfalls seit 1990 die Beklagte bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt (§ 276 BGB) vom Bestehen einer generellen Aufklärungspflicht über Rückvergütungen hätte rechnen müssen. Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Die Beklagte handelte mithin schuldhaft, weil sie es unterlassen hat, ihre Mitarbeiten anzuweisen, Anlageinteressenten über Rückvergütungen und deren Höhe hinzuweisen.

(5) Steht eine Aufklärungspflichtverletzung - wie hier - fest, streitet für den Anleger die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; der Aufklärungspflichtige muss ggf. beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (vgl. nur BGH, Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, Rz. 22 m.w.N., WM 2009, 1274).

Konkreter Tatsachenvortrag der Beklagten, warum die Klägerin sich im Fall der Offenlegung der an sie entfallenden Rückvergütungen gleichwohl für eine Investition in den streitgegenständlichen Film-Fonds entschieden haben sollte, fehlt. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Provisionshöhe für die Klägerin nicht anlageentscheidend gewesen sei, da sie ihr eingesetztes Kapital für abgesichert gehalten habe, schließt dies eine Kausalität nicht aus. Die Beklagte verkennt, dass die Aufklärungspflichtverletzung nicht in der Benennung von Provisionen, die die Werthaltigkeit der Anlage beeinflussen, liegt, sondern in dem Verschweigen des Interessenkonflikts, in welchem sie sich aufgrund der Rückvergütungen als Beraterin gegenüber der Klägerin befand. Dass die Klägerin auch bei Aufdeckung der Gewinninteressen der Beklagten der Empfehlung des Anlageberaters gefolgt wäre, ist nicht hinreichend dargelegt. Insbesondere reicht es nicht aus, darauf zu verweisen, dass im Wirtschaftsleben stets damit zu rechnen sei, dass ein Leistungserbringer nicht unentgeltlich arbeitet. Selbst unter Zugrundelegung dieser Prämisse folgt daraus nicht zwangsläufig, dass die Klägerin damit rechnen musste, dass ihr beratende Bank umsatzabhängig von dem konkret abzuschließenden Geschäft profitiert und das sogar volumenabhängig. Denkbar waren vielmehr auch andere Motivationslagen auf Seiten der Bank, etwa eine vorab für die Aufnahme in die Angebotspalette der Bank gezahlte pauschale Vergütung seitens der Fondsgesellschaft. Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, welche Äußerungen die Klägerin im konkreten Beratungsgespräch getan haben soll, aus denen sich für die Kundenberaterin herleiten ließ, dass die Klägerin von einer umsatzabhängigen Provision für die Bank ausging und deren Höhe für sie bedeutungslos war.

Soweit sich die Beklagte zum Beweis ihrer Behauptung, der Anleger habe gewusst, dass sie ein Eigeninteresse am Vertrieb habe, auf das Zeugnis des Beraters L2 beruft, ist nicht dargelegt, welche Umstände dieser überhaupt bestätigen soll und dass diese – nicht genannten – Umstände Rückschlüsse auf eine vermeintliche Kenntnis der Klägerin zulassen. Unstreitig ist vielmehr, dass die Beklagte die Klägerin über Rückvergütungen ausdrücklich nicht aufgeklärt hat und diese auch nicht aus den bis zur Zeichnung vorgelegten Unterlagen das konkrete Provisionsinteresse der Beklagten erkennen konnte.

Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte behauptet, für die Klägerin seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme für ihre Anlageentscheidung erheblich gewesen. Das von der Beklagten benannte Beweismittel – Vernehmung des Kundenberaters L2 - ist hierzu nicht geeignet, da innere Entscheidungsvorgänge der Klägerin der Wahrnehmung des Mitarbeiters entzogen sind. Dass die Klägerin sich in dem Beratungsgespräch in dem behaupteten Sinne geäußert hat und insoweit auf den inneren Entscheidungsvorgang geschlossen werden könnte, hat die Beklagte weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz dargetan (vgl. BGH, NJW 1992, 1899 f.; NJW 1992, 2489 f.).

Im Übrigen hat der Senat den Zeugen in dem Verfahren 31 U 155/09 als Zeugen vernommen. In jenem Verfahren – in dem es um Ansprüche des Herrn L ging - hat Herr L2 ausgesagt, er wisse nicht, was dieser gemacht hätte, wenn er erfahren hätte, dass die Y-Bank für die Vermittlung über 8 % Prämien erhält. Dass Herr L2 in dem hier streitgegenständlichen Verfahren über weitergehende Kenntnisse verfügt, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Allein die pauschale Behauptung der Beklagten zu einem angeblich ausschließlich auf Steuersparinteressen gerichteten und von verdeckten Provisionszahlungen an sie unbeeinflussbaren inneren Erwerbswillen der Klägerin reicht somit als substantiiertes Vorbringen zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung nicht aus, zumal Anhaltspunkte für ein derartiges eingeschränktes Beratungsinteresse des Anlegers nicht ersichtlich sind. Eine Vernehmung der Klägerin als Partei war daher nicht geboten.

b) Da somit die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin so zu stellen, als wären die Beteiligung und das Darlehen nicht erfolgt, ergeben sich folgende Ansprüche der Klägerin:

(1) Die Klägerin hat zunächst einen Anspruch auf Erstattung der von ihr gezahlten 27.250 € sowie des Agios in Höhe von 2.500 €. Der Anspruch besteht Zug um Zug gegen Übertragung (dazu noch unten) der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung und - wie der Senat klarstellend ergänzt - aus dem Treuhandvertrag.

Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft die Klägerin ersichtlich kein Mitverschulden an der Anlageentscheidung oder der Nicht-Aufklärung über die Rückvergütung. Der Klägerin ist nicht dafür verantwortlich, dass die Beklagte ihren Aufklärungspflichten nachkommt.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht wegen – etwaiger - Steuervorteile zu kürzen. Dass der Klägerin solche Steuervorteile verblieben wären, wird von der Beklagten nicht, jedenfalls nicht konkret vorgetragen. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich (und spricht, wie dem Senat aus mehreren Parallelfällen bekannt ist, nichts).

Neben dem Hauptanspruch steht der Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem Zeitpunkt des Klageabweisungsantrags und damit ab dem 12.08.2009 zu (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Übertragung der Rechte aus Beteiligung und Treuhandvertrag steht diesem Zinsanspruch nicht entgegen; denn die Beklagte befindet sich in Annahmeverzug, seitdem sie mit dem Klageabweisungsantrag das Angebot auf Übertragung endgültig abgelehnt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16.03.1973, V ZR 118/71, Juris, Rz. 24, BGHZ 60, 319; Urteil vom. 14.01.1971, VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198; Leif, Zinsen trotz Zug-um-Zug-Verurteilung, MDR 2008, 480).

Der Einwand der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese der Zustimmung der Treuhänderin und der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, trägt nicht.

Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06, Rz. 3, Juris). Mit dem Angebot der Klägerin, die Rechte zu übertragen, ist den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung hinreichend genüge getan. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Klägerin die in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine (vermeintliche) Wirksamkeit der Übertragung herstellt. Die dort getroffenen Regelungen sind nicht auf eine Übertragung im Rahmen eines Schadensausgleichs ausgerichtet. Würde man der Auffassung der Beklagten folgen, so könnte die geschädigte Klägerin, solange ihr die Einholung der nach den Verträgen erforderlichen Erklärungen nicht gelingt, ihren Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen. Ein solches Ergebnis wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht vereinbar, welcher der Vorteilsausgleichung zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2007 - VII ZR 81/06, Rz. 18, BGHZ 173, 83). Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten die Durchsetzung ihres Schadensersatzanspruches verwehren und für die Zwischenzeit sogar Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte.

Dies gilt erst Recht deshalb, weil nicht ersichtlich ist, warum die Beklagte nicht selbst - nach Annahme des Angebots der Klägerin auf Übertragung - für die notwendige Zustimmung sorgt.

Dem Eintritt des Annahmeverzugs steht auch nicht der Einwand der Beklagten entgegen, die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung setze eine Übernahme der Pflichten aus dem zur Teilfinanzierung der Einlage aufgenommenen Darlehen voraus. Die Beklagte verkennt, dass es ihr als Schädigerin auch insoweit obliegt, die Voraussetzungen für die Übertragung zu schaffen

Der Annahmeverzug scheitert schließlich nicht daran, dass die Beteiligung an dem W4 zugunsten der Darlehensgeberin verpfändet ist. Ein im Verhältnis zur Beklagten anrechenbarer Vorteil verbleibt der Klägerin dadurch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.1991 - VII ZR 376/89, Rz. 58, BGHZ 115, 214 = NJW 1992, 231).

Zinsen für die Zeit vor dem Klageabweisungsantrag stehen der Klägerin - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht zu. Insoweit ist die Berufung der Beklagten erfolgreich.

b) Der Klägerin hat ferner Anspruch auf Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit. Zudem ist die Beklagte gemäß §§ 249, 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin weiteren Schaden, soweit es sich um das negative Interesse, wie zum Beispiel etwaige anlagebedingte Steuernachteile, zu ersetzen. Die Klägerin ist so zu stellen, als wenn sie die Beteiligung nicht getätigt hätte.

II. Die Berufung der Klägerin ist mit Ausnahme des Wegfalls der Zinsbegrenzung nach oben unbegründet. Allerdings ist im Rahmen der Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch der entgangene Gewinn im Sinne des § 252 BGB erstattungsfähig. Bei Kapitalanlagen gilt ferner die Regel, dass sich ein derartiger entgangener Gewinn typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital ohne die tatsächlich getätigte Anlage nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 02.12.1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 = NJW 1992, 1223).

Diese Regel greift aber vorliegend nicht durch. Es lässt sich gerade nicht feststellen, dass die Klägerin eine bestimmte Rendite erzielt hätte. Zur Behauptung der Klägerin, dass sie den von ihr angelegten Betrag ansonsten so angelegt hätte, dass sie durchgehend eine Rendite von 8% erzielt hätte, fehlt es an jeglichem substantiierten Tatsachenvortrag der Klägerin. Eine Schätzung (§ 287 ZPO) ist jedenfalls deshalb nicht möglich, weil es der Klägerin im Anlagezeitpunkt gerade auf Steuervorteile ankam. Es erscheint nicht unwahrscheinlich, dass, wenn die Klägerin sich nicht an dem W4 beteiligt hätte, sie - evtl. nach Beratung durch Dritte - eine andere Anlage mit Verlustzuschreibungen gewählt hätte. Dass ihr daraus eine bestimmte Rendite zugeflossen wäre, kann auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweiserleichterungen der §§ 252 Satz 2 BGB, 287 ZPO nicht festgestellt werden. Durchschnittsrenditen für diese Anlagen lassen sich nicht festlegen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 14.10.2009 - 8 U 1/09, S. 9 f. UA).

Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich schließlich auch nicht aus § 849 BGB, da weder eine Sache entzogen noch beschädigt worden ist. Eine vorsätzliche Schädigung und unerlaubte Handlung (vgl. BGH, Versäumnisurteil v. 26.11.2007 - III ZR 167/06, WM 2008, 291) kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden.

III: Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.