Die Entscheidung des OLG Hamm ist durch den BGH-Beschluss

XII ZB 44/12 vom 20.11.2014 aufgehoben worden.

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                                    Gründe:                                       I.

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Gegenstand des Verfahrens ist eine Behördenanfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB.Die Kindesmutter, Antragsgegnerin zu 3 und Beschwerdeführerin, stammt aus Nigeria und ist am 1.12.2008 nach Deutschland eingereist. Am 17.04.2009 hat sie die Anerkennung als Asylberechtigte beantragt. Der Antragsgegner zu 1, deutscher Staatsbürger, hat am 1.7.2009 vorgeburtlich die Vaterschaft zu dem Antragsgegner zu 2 anerkannt. Dieser wurde am 11.08.2009 geboren.Die Antragstellerin hat die Vaterschaft des Antragsgegners zu 1 angefochten.Das Amtsgericht hat auf Grundlage eines eingeholten DNA-Gutachtens festgestellt, dass der Antragsgegner zu 1 nicht der Vater des Antragsgegners zu 2 ist. Auch eine sozial-familiäre Beziehung zwischen den beiden bestehe nicht. Auch seien durch die Vaterschaftsanerkennung die rechtlichen Voraussetzungen für einen erlaubten Aufenthalt des Kindes, seiner Mutter und seiner (1 Jahr älteren) Schwester geschaffen worden. Zu den Gründen wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 3, welcher sich der Antragsgegner zu 2 angeschlossen hat.In zweiter Instanz ist nicht mehr im Streit, dass der Antragsgegner zu 1 nicht der biologische Vater des Antragsgegners zu 2 ist und dass auch keine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Antragsgegner zu 1 und dem Antragsgegner zu 2 besteht oder bestanden hat. Es geht allein um die Frage, ob die Voraussetzung des § 1600 Abs. 3 BGB erfüllt ist, wonach für die Behördenanfechtung erforderlich ist, dass durch die Anerkennung rechtliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteils geschaffen werden.Dazu verweist die Antragsgegnerin zu 3 darauf, dass für sie inzwischen anderweitig ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 S. 1 AufenthG festgestellt worden und die Tochter der Antragsgegnerin zu 3, zugleich Schwester des Antragsgegners zu 2, als Flüchtling anerkannt worden ist.Der Vormund schließt sich dem Antrag an; er habe den Eindruck gewonnen, dass der Antragsgegner zu 1 aus Loyalität zum Kind an seinem Vaterschaftsanerkenntnis festhalte. Dieser Loyalität komme aus Sicht des Kindes hohe Bedeutung zu, weil es ja sonst keinen Vater habe.Die Antragstellerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Der Antragsgegner zu 2  habe durch die Anerkennung die deutsche Staatsbürgerschaft und damit ein uneingeschränktes Bleiberecht in Deutschland erlangt. Die Aufenthaltserlaubnisse für Mutter und Schwester des Antragsgegners zu 2 beruhten auf § 25 Abs. 3 AufenthG (Mutter) bzw. § 25 Abs. 2 AufenthG (Schwester); sie seien unsicher und befristet. Sie würden durch die Vaterschaftsanerkennung verbessert, da die Mutter eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erlange.Dem treten die Antragsgegner entgegen. Die Vaterschaftsanerkennung habe den aufenthaltsrechtlichen Status nicht verbessert.                                          II.Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.1) Alleiniger Streitpunkt ist die Frage, ob durch die Anerkennung die rechtlichen Voraussetzungen für den erlaubten Aufenthalt  des Kindes oder eines Elternteils geschaffen worden sind. Der Senat sieht keine Veranlassung, von Amts wegen (§ 26 FamFG) erneut zu prüfen, ob der Antragsgegner zu 1 der Vater des Antragsgegners zu 2 ist und, ob zwischen den beiden eine sozial-familiäre Beziehung besteht. Insoweit reicht nicht aus, dass, wie der Vormund meint, der Antragsgegner zu 1 aus Loyalität zu dem Antragsgegner zu 2 an seinem Vaterschaftsanerkenntnis festhält. Die Loyalität muss ihren Ausdruck in einer tatsächlichen Verantwortungsübernahme finden, um eine sozial-familiäre Bindung zwischen den Antragsgegner zu 1 und 2 zu erzeugen. Dafür fehlen, wie schon das Amtsgericht festgestellt hat, jegliche Anhaltspunkte.2) Im Streit ist, ob die Voraussetzungen für den erlaubten Aufenthalt von Kind oder Mutter i.S.d. § 1600 Abs. 3 BGB auch dann „durch die Anerkennung . . . geschaffen werden“, wenn Mutter und/oder Kind sich bereits aus anderen Gründen erlaubt in Deutschland aufhalten. Hierzu trägt die Antragsgegnerin zu 3 vor, für sie sei bereits festgestellt, dass sie sich berechtigt in Deutschland aufhalte. Entsprechendes würde für den Antragsgegner zu 1 gelten, wenn er sich nicht bereits als Deutscher berechtigt in Deutschland aufhielte.Die Antragsgegnerin zu 3 hat zur Zeit nur eine auf drei Jahre befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 i.V.m. § 26 AufenthG. Die Verlängerung hängt davon ab, dass die Gründe für die Erteilung (drohende soziale Unterversorgung bei Rückkehr nach Nigeria) nicht weggefallen sind.Als sorgeberechtigte Mutter eines deutschen Kindes hat sie dagegen Anspruch auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG. Durch das Vaterschaftsanerkenntnis des Antragsgegners zu 1 hat sie demnach objektiv eine Verbesserung ihres Aufenthaltsstatus erreicht. Dasselbe gilt für den Antragsgegner zu 2, welcher, wenn er nicht Deutscher wäre, auch nur die Voraussetzungen für ein befristetes Aufenthaltsrecht erfüllen würde.a) In der Literatur wird, soweit das Problem überhaupt gesehen wird, vertreten, dass schon die Verbesserung der ausländerrechtlichen Position durch die Vaterschaftsanerkennung ausreicht, um ein Anfechtungsrecht der Behörde zu begründen, zumindest dann, wenn die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung der Vaterschaftsanerkennung nachfolgt (Erman/Hammermann, 13. Aufl., § 1600 BGB Rn. 22g). Entsprechend hat der Senat bereits einmal entschieden (Beschluss vom 25.03.2011, 12 UF243/10).b) Nach einer weiteren Ansicht (Staudinger/Rauscher, § 1600 BGB Rn. 119) scheidet eine Anwendung des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB aus, wenn die Anerkennung nur Alternativgrundlage für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt ist; dort wird allerdings nicht differenziert dargelegt, ob das auch gelten soll, soweit die Rechtsstellung durch die Anerkennung verbessert wird.c) Der Senat hält nach nochmaliger Überprüfung an seiner Rechtsansicht fest, wonach schon die Verbesserung des aufenthaltsrechtlichen Status das Anfechtungsrecht der Behörde nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB auslöst. Die gesetzliche Regelung verfolgt den Zweck, missbräuchliche Anerkennungen zu beseitigen, die (wegen Fehlens der sozial-familiären Beziehung) nicht mit den Wertungen des Kindschaftsrechts übereinstimmen; hier bestehe im Hinblick auf die an die Abstammung geknüpften Rechtsfolgen im Bereich des öffentlichen Rechts, insbesondere des Staatsangehörigkeits- und Aufenthaltsrechts, ein überwiegendes Gemeininteresse an der Anfechtung der missbräuchlichen Vaterschaftsanerkennung (BT-Drucks. 16/3291, S. 11f). Dieser Gedanke kommt aber auch im vorliegenden Fall zum Tragen, in dem durch das Vaterschaftsanerkenntnis die Voraussetzungen für den erlaubten Aufenthalt zwar nicht geschaffen, aber verbessert werden. Der gesetzliche Zweck droht bei einer anderen Auslegung verfehlt zu werden. Haben das Kind und/oder seine Mutter auch ohne die Vaterschaftsanerkennung (Anspruch auf) eine nach § 26 AufenthG befristete Aufenthaltserlaubnis, und stünde dies der Anfechtung entgegen, so könnte die Vaterschaftsanerkennung, wenn die (idR dreijährige) Frist für die Aufenthaltserlaubnis abläuft und die Voraussetzungen für eine Verlängerung nicht mehr vorliegen, von diesem Zeitpunkt an der alleinige Grund für das Aufenthaltsrecht sein; wegen der Anfechtungsfrist von einem Jahr (§ 1600b Abs. 1a BGB) könnte nunmehr aber eine Behördenanfechtung ausscheiden. Deswegen besteht auch dann, wenn für Mutter und/oder Kind (Anspruch auf) eine befristete Aufenthaltserlaubnis besteht, ein überwiegendes Gemeininteresse an der Anfechtung der missbräuchlichen Vaterschaftsanerkennung. Auch ist kein Grund erkennbar, ein missbräuchliches Vaterschaftsanerkenntnis, dem keine sozial-familiäre Beziehung zwischen Vater und Kind zugrunde liegt, in derartigen Fällen vor einer Behördenanfechtung zu schützen.

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3) Auf die Frage, ob sich der Aufenthaltsstatus der Tochter der Antragsgegnerin zu 3, zugleich Schwester des Antragsgegners zu 2 verändert hat, kommt es nach dem Gesetz nicht an (§ 1600 Abs. 3 BGB); maßgeblich sind nur der Antragsgegner zu 2 und seine Mutter, die Antragsgegnerin zu 3.

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4) Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 84, 81 Abs. 3 FamFG und aus § 47 FamGKG i.V.m. § 169 Nr. 1 FamFG; die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Die Rechtssache hat im Hinblick auf die hier bejahte analoge Anwendung des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB grundsätzliche Bedeutung.