1

G r ü n d e :

2

A.

3

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der I GmbH & Co. KG gegen die Beklagten zum einen Ansprüche aus wieder aufgelebter Kommanditistenhaftung und zum anderen Ansprüche aus gepfändetem Recht des Vaters der Beklagten auf Abschluss und Erfüllung eines Darlehensvertrages, hilfsweise aus Anfechtungsrecht, geltend.

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Die Beklagten waren neben ihrem Vater I Kommanditisten der Schuldnerin mit einem Anteil von je 100.000,00 DM, das sind 10 % des Kapitals. Die in der Gesellschaft geführten sog. Darlehenskonten wiesen zum 31. Mai 2001 Verbindlichkeiten der Beklagten in Höhe von 258.981,90 DM betreffend den Beklagten zu 1) und 58.894,47 DM betreffend den Beklagten zu 2) aus. Mit Schuldübernahme- und Forderungsverzichtsvertrag vom 5. Juni 2001 übernahm der Vater der Beklagten, der Mehrheitsgesellschafter I, im Wege der befreienden Schuldübernahme die Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten. Er rechnete mit eigenen Darlehensforderungen gegen die übernommene Verbindlichkeit auf und erklärte wegen der überschießenden Forderung gegen die KG einen Forderungsverzicht. In der Vertragsurkunde, die auch von den Beklagten unterzeichnet wurde, heißt es, es sei beabsichtigt, hinsichtlich des von I übernommenen Betrages mit den Gesellschaftern separate Darlehensverträge zu schließen.

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Der Kläger nahm den Gesellschafter I auf Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeit in Höhe von insgesamt 162.527,61 € mit der Begründung in Anspruch, die Aufrechnung mit eigenen Darlehensforderungen sei unwirksam gewesen, da sein der Gesellschaft gewährtes Darlehen kapitalersetzend gewesen sei. Der Kläger erwirkte in dem Verfahren 12 O 231/06 Landgericht Münster am 10. August 2006 ein entsprechendes Versäumnisurteil, das rechtskräftig wurde. Gestützt auf dieses Versäumnisurteil pfändete er angebliche Darlehensrückzahlungsansprüche des I gegen die Beklagten. Die gegen den jetzigen Beklagten zu 1) gerichtete Einziehungsklage blieb in zwei Instanzen erfolglos, da in der Vereinbarung vom 5. Juni 2001 kein Darlehensvertrag gesehen wurde.

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Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von den Beklagten Zahlung ihrer Einlage von je umgerechnet 51.129,19 €. Er hat die Auffassung vertreten, durch Entnahmen in die übernommene Haftsumme übersteigender Höhe, wie sie auf den Darlehenskonten verbucht worden seien, sei die Kommanditistenhaftung wieder aufgelebt, da die Kapitalanteile der Beklagten unter den Betrag der geleisteten Haftsumme herabgesetzt waren. Die Schuldübernahme im Jahre 2001 seitens ihres Vaters habe auf die Verbindlichkeit der Beklagten im Außenverhältnis den Gläubigern gegenüber keinen Einfluss gehabt, da die Darlehensforderung letztlich nicht erfüllt worden sei.

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Darüber hinaus nimmt der Kläger die Beklagten auf Abschluss von Darlehensverträgen in Anspruch. Er hat dazu gemeint, die Beklagten hätten sich gegenüber ihrem Vater zumindest zum Abschluss von Darlehensverträgen in Höhe der jeweils übernommenen Schuld verpflichtet. Diese Ansprüche habe er, der Kläger, gepfändet. Nach Kündigung der Verträge verlangt er darüber hinaus Zahlung der Darlehenssummen. Hilfsweise macht er die Zahlungsansprüche aus dem Gesichtspunkt der Gläubigeranfechtung geltend. Soweit I die Darlehensschulden seiner Söhne unentgeltlich übernommen habe, so meint er, sei dies anfechtbar, zumal I mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt habe.

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Die Beklagten haben gemeint, der in erster Linie verfolgte Anspruch auf Zahlung der Kommanditeinlage sei bereits von dem mit Versäumnisurteil gegen ihren Vater titulierten Anspruch erfasst worden. Sie haben zudem bestritten, dass die gebuchten Darlehenspositionen auf Entnahmen beruht hätten und dass dadurch eine Rückzahlung von gebundenem Kapital erfolgt sei. Mit der Schuldübernahme durch ihren Vater seien zudem evtl. Verbindlichkeiten auch ihnen gegenüber erloschen. Die Beklagten haben darüber hinaus mit angeblichen eigenen Forderungen gegen die Schuldnerin aufgerechnet und die Einrede der Verjährung erhoben. Hinsichtlich der gepfändeten Forderung haben sie die wirksame Pfändung bestritten, eine Verpflichtung zum Abschluss von Darlehensverträgen in Abrede gestellt und sich auch insoweit auf Verjährung berufen. Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen, so haben sie gemeint, lägen nicht vor.

9

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Durch die befreiende Schuldübernahme durch den Vater der Beklagten seien die Darlehenskonten ausgeglichen worden, was auch im Außenverhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern wirke. Die auf einen Darlehensvertrag gestützten Ansprüche hat das Landgericht mit der Erwägung für unbegründet gehalten, dem zwischenzeitlich verstorbenen Vater habe kein Recht auf Abschluss von Darlehensverträgen zugestanden. Auch Ansprüche nach dem Anfechtungsgesetz seien nicht begründet. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz einschließlich ihrer Anträge sowie der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung im Einzelnen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

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Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen.

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Der Kläger beantragt,

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das am 15.07.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Münster abzuändern und wie folgt zu erkennen:

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1. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger jeweils 51.129,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu zahlen;

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2. der Beklagte zu 1) wird verurteilt, folgende Willenserklärung abzugeben: "Ich nehme das Angebot auf Abschluss eines zinslosen Darlehensvertrages über 132.415,34 € hiermit an und verpflichte mich für den Fall der Fälligstellung dieses Betrages zur Rückzahlung.";
3. der Beklagte zu 2) wird verurteilt, folgende Willenserklärung abzugeben: "Ich nehme das Angebot auf Abschluss eines zinslosen Darlehensvertrages über 30.112,26 € hiermit an und verpflichte mich für den Fall der Fälligstellung dieses Betrages zur Rückzahlung.".
4. Für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 2. wird der Darlehensvertrag über 132.415,34 € gekündigt und beantragt, den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 132.415,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu zahlen.
5. Für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 3. wird der zinslose Darlehensvertrag über 30.112,26 € gekündigt und beantragt, den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 30.112,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu zahlen.

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Für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 2. bis 5. wird beantragt,

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6. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 132.415,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu zahlen;
7. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 30.112,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das Urteil mit näheren Ausführungen.

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B.

21

Die zulässige Berufung des Klägers hat zum Teil Erfolg. Hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 1. verfolgten Anspruchs ist die Klage gegen beide Beklagten begründet, so dass das landgerichtliche Urteil insoweit zugunsten des Klägers abzuändern war. Im Übrigen bleibt die Berufung erfolglos.

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I. Klageantrag zu 1.: Zahlung von jeweils 51.129,19 € nebst Zinsen

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Die Klage ist insoweit zulässig und begründet.

24

1.

25

Der Zulässigkeit des Zahlungsantrags steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Rechtskraft des Versäumnisurteils vom 10. August 2006 in dem Verfahren 12 O 231/06 LG Münster entgegen. Die Beklagten meinen insoweit, durch die rechtskräftige Entscheidung über die Klage des Klägers gegen ihren Vater I auf Ausgleich der von den Beklagten übernommenen Darlehensschuld in dem genannten Versäumnisurteil sei der jetzigen Klage die Grundlage entzogen.

26

Diese Auffassung trifft nicht zu. Zwar ist eine Klage unzulässig, wenn über denselben Streitgegenstand oder das kontradiktorische Gegenteil bereits rechtskräftig entschieden wurde (Zöller-Vollkommer, ZPO 28. Aufl. vor § 322 Rdn. 21). Dieser Fall liegt hier jedoch nicht vor. Das Versäumnisurteil vom 10. August 2006 und der vorliegende Rechtsstreit betreffen nicht denselben Streitgegenstand. Während die frühere Klage den Anspruch der Gesellschaft auf Ausgleich von Salden des variablen Darlehenskontos betraf, über das Gewinnanteile, Entnahmen etc. verbucht wurden, erfasst die vorliegende Klage Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern, die wegen der wieder aufgelebten Haftung gegen die Kommanditisten durchgesetzt werden sollen. Maßgeblich für die Berechtigung des letztgenannten Anspruchs ist der Betrag der Kommanditeinlage und das diese zum Ausdruck bringende Kapitalkonto. Auch wenn für beide Ansprüche Entnahmen der Beklagten aus dem Gesellschaftsvermögen bedeutsam sein können, handelt es sich doch um gänzlich unterschiedliche Ansprüche, die auch jeweils auf einem anderen Lebenssachverhalt beruhen.

27

2.

28

Die Ansprüche auf Zahlung von jeweils 100.000,00 DM, das sind 51.129,19 €, sind nach §§ 161, 128, 171 Abs. 1, 2, 172 Abs. 4 HGB gegen beide Beklagten begründet.

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a)

30

Die Beklagten schulden als Kommanditisten Zahlung des Betrages, mit dem sie haften und der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird, zur Masse (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. § 171 Rdn. 12). Durch Übernahme der Kommanditanteile ihres Vaters in Höhe von jeweils 100.000,00 DM im Jahre 1994 haben die Beklagten die Haftung in dieser Höhe übernommen. Dass der Betrag zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger benötigt wird, steht außer Frage angesichts der angemeldeten Forderungen von über 9 Mio. €.

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Da die Einlage unstreitig erbracht worden war, bestand ursprünglich nach § 171 Abs. 1, 2. Hlbs. HGB eine weitergehende Haftung nicht.

32

b)

33

Die Haftung beider Beklagten ist jedoch nach § 172 Abs. 4 HGB wieder aufgelebt. Nach dieser Vorschrift gilt die Einlage den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, soweit sie einem Kommanditisten zurückgezahlt worden ist. Das gilt gleichermaßen, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird, § 172 Abs. 4 S. 2 HGB. Voraussetzung ist, dass der Kommanditist Zuwendungen erhalten hat, durch die dem Vermögen der Gesellschaft ein Wert ohne entsprechende Gegenleistung entzogen wurde, wenn also ein Kapitalrückfluss an den Kommanditisten oder für seine Rechnung an einen Dritten erfolgt, der nicht aus dem Darlehenskonto des Kommanditisten oder aus entnahmefähigen Gewinnen erfolgt (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 54 III 2 a) bb) S. 1583). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da beide Beklagten in der Zeit zwischen 1998 und 2001 Entnahmen getätigt haben, obwohl im jeweiligen Zeitpunkt der Entnahme ihr Kapitalanteil durch Verluste unter den Betrag der geleisteten Haftsumme von jeweils 100.000,00 DM herabgesetzt war.

34

aa)

35

Wie der Darstellung der variablen Kapitalkonten zu entnehmen ist, die den vorgelegten Jahresabschlüssen für die Jahre 1997 bis 2001 beigefügt sind, haben die Beklagten unter Berücksichtigung ihrer Entnahmen und Einlagen folgende Nettoentnahmen getätigt:

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Beklagter zu 1)

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Jahr	Entnahmen	Einlagen	Nettoentnahmen
1997	40.316,93 DM	68.577,88 DM	--
1998	71.263,89 DM	--	71.263,89 DM
1999	62.643,79 DM	--	62.643,79 DM
2000	125.583,93 DM	20.400,00 DM	105.183,93 DM
2001 (bis 31. Mai)	13.481,28 DM	4.600,00 DM	8.881,28 DM
			247.972,89 DM = 126.786,53 €.

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Beklagter zu 2)

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Jahr	Entnahmen	Einlagen	Nettoentnahmen
1997	13.917,58 DM	65.212,50 DM	--
1998	40.168,74 DM	--	40.168,74 DM
1999	36.916,70 DM	--	36.919,70 DM
2000	40.689,43 DM	16.683,20 DM	24.006,23 DM
2001 (bis 31. Mai)	10.475,04 DM	7.300,00 DM	3.175,04 DM
			104.269,71 DM = 53.312,26 €

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Soweit die Beklagten Einwendungen gegen die Berücksichtigung der genannten Belastungsbuchungen als haftungsschädliche Entnahmen erheben, erweisen sich diese als unbegründet.

41

(1)

42

Dem Einwand der Beklagten, den Buchungen lägen tatsächlich keine Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der KG zugrunde, steht bereits entgegen, dass die Beklagten als Kommanditisten die jeweiligen Jahresabschlüsse in der Gesellschafterversammlung festgestellt haben. Darin liegt ein Anerkenntnis mit der Folge, dass die Beklagten mit Einwendungen ausgeschlossen sind, die ihnen bei Feststellung der Abschlüsse bekannt waren oder die ihnen hätten bekannt sein können. Die im Einzelnen dargestellten Entnahmen und deren Auswirkungen ließen sich den Jahresabschlüssen ohne weiteres entnehmen und waren somit auch für die Beklagten erkennbar, selbst wenn diese möglicherweise geschäftlich weniger gewandt gewesen sein sollten, wie sie im Verhandlungstermin vor dem Senat geltend gemacht haben.

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Unabhängig von einem Anerkenntnis durch Feststellung der Jahresabschlüsse erweisen sich die Einwendungen der Beklagten aber auch in der Sache nicht als berechtigt. Im Wesentlichen beruhen die Belastungsbuchungen auf dem variablen Kapitalkonto auf

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• Steuerzahlungen seitens der Gesellschaft,
• Wert der privaten Pkw-Nutzung,
• Steuerberatungskosten.

45

Dazu kommt bei dem Beklagten zu 1) noch im Jahre 2000 die Belastungsbuchung wegen Rückzahlung der Eigenheimzulage in Höhe von 16.200,00 DM. All diese Kosten, die auch von den Beklagten unbestritten durch die Gesellschaft getragen wurden, betrafen die Beklagten und waren von ihnen geschuldet. Soweit die Gesellschaft die Zahlungen aus ihrem Vermögen geleistet hatte, lagen darin faktisch Entnahmen der Beklagten.

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Zu den Entnahmepositionen im Einzelnen:

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Steuerzahlungen

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Soweit die Gesellschaft Einkommensteuern gezahlt hat, die die Gesellschafter schuldeten, sind diese Zahlungen den Gesellschaftern als Entnahmen zuzurechnen. Die Beklagten behaupten jedoch, die Steuern seien auf ihre Tätigkeit als Arbeitnehmer angefallen (Einkommen, Kirchensteuer etc.). Mit der Gesellschaft habe jedoch eine Nettovereinbarung bestanden, d.h. die abzuführende Steuer sei Bestandteil der ihnen geschuldeten Vergütung und deshalb von der Gesellschaft zu tragen gewesen, ohne dass eine Erstattungspflicht bestanden habe. Dies vermag der Senat jedoch nicht festzustellen.

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Ein Gesellschafter einer Personengesellschaft, der eine Vergütung von seiner Gesellschaft für eine Tätigkeit bezieht, hat diese als Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern. Steuerrechtlich besteht zwischen einem Gewinn aus der Beteiligung und einer Tätigkeitsvergütung grundsätzlich kein Unterschied, so dass die Tätigkeitsvergütung, selbst wenn sie handelsrechtlich als Aufwand gesehen wird (vgl. § 11 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages), steuerrechtlich dem Gewinn zugerechnet wird, um dann die Versteuerung vorzunehmen. Daraus folgt, dass grundsätzlich der jeweilige Gesellschafter verpflichtet ist, die auf seine Erträge anfallenden Steuern zu entrichten. § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages sieht hier lediglich vor, dass den Gesellschaftern insoweit ein Entnahmerecht zusteht, das sich auch auf Steuern aus der Tätigkeitsvergütung erstreckt, wie sich der Formulierung "und sämtlichen Einkünften daraus" entnehmen lässt. Wenn die Gesellschaft die Steuern unmittelbar an das Finanzamt abgeführt hat, geschah dies grundsätzlich zur Erfüllung einer Schuld der Gesellschafter; der Gesellschaft stand daraus ein Erstattungsanspruch zu, der als Belastung der Gesellschafter in das Darlehenskonto eingestellt wurde. Intern lagen darin Entnahmen.

50

Eine andere Beurteilung wäre nur dann vorzunehmen, wenn Inhalt der Vergütung seitens der Gesellschaft auch die Übernahme der Steuerpflicht der Gesellschafter gewesen wäre. Eine solche  in der Praxis unübliche und ungewöhnliche  Vereinbarung müssten die Beklagten beweisen. Dazu fehlt jedoch tauglicher Beweisantritt. Vielmehr spricht die über viele Jahre hinweg geübte Buchungs- und Bilanzierungspraxis dafür, dass hier in üblicher Weise vorgegangen wurde. Der Beklagte zu 1), der nach eigener Darstellung, die von einer schriftlich vorgelegten Zeugenaussage des Wirtschaftsprüfers Lautenschütz aus einem anderen Verfahren (Bl. 358 GA) bestätigt wird, hat zusammen mit dem Buchhalter stets den Jahresabschluss gefertigt; er hätte das Darlehenskonto nicht in der vorliegenden Weise dargestellt, wenn diese Darstellung den tatsächlichen Vereinbarungen widersprochen hätte. Beide Beklagten haben dann jeweils die entsprechenden Belastungsbuchungen mit dem Jahresabschluss akzeptiert und anerkannt.

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Pkw-Nutzung

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In die Darlehenskonten ist der geldwerte Vorteil für die private Nutzung von gesellschaftseigenen Pkw in Höhe von jeweils 1 % des Verkehrswerts der Fahrzeuge eingestellt worden. Die Beklagten behaupten insoweit, ihnen sei jeweils ein Dienstwagen von der Gesellschaft kostenlos zur Verfügung gestellt worden, so dass die Buchungen unzutreffend seien.

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Ihnen ist zuzugestehen, dass Entnahmen dann nicht vorlägen, wenn der Gesellschaft eine entsprechende Vergütung für die Nutzung der Dienstwagen nicht zugestanden hätte. Auch hier spricht jedoch die jahrelange Handhabung in Kenntnis der Gesellschafter dafür, dass auch im Verhältnis zur Gesellschaft keine gänzlich unentgeltliche Überlassung der Fahrzeug vereinbart worden ist. Den Beklagten hätte es unter diesen Umständen oblegen, eine von der bilanziellen Abbildung, wie sie jahrelang vorgenommen wurde, abweichende Regelung zu beweisen. Dazu fehlt jedoch ein Beweisantritt.

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Steuerberaterkosten

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Die jährlich gebuchten Steuerberatungskosten werden von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Gesellschaft diese Kosten, die die private Steuerberatung der Gesellschafter betrafen, hätte tragen sollen.

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Rückzahlung Eigenheimzulage

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Auch hierbei handelt es sich unbestritten um eine private Verbindlichkeit des Beklagten zu 1), die von der Gesellschaft beglichen wurde und die einen entsprechenden Erstattungsanspruch begründete. Der Beklagte zu 1) tritt dem auch nicht entgegen.

58

(2)

59

Haftungsschädliche Zuwendungen lägen weiterhin dann nicht vor, wenn es sich bei den Entnahmebuchungen tatsächlich um ein Verkehrsgeschäft gehandelt hätte. Hier kommt eine Darlehensgewährung der Gesellschaft an die Beklagten in Betracht, worauf die Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat auch ausdrücklich abgestellt haben. In einer Darlehensgewährung der Gesellschaft an Kommanditisten liegt dann keine Einlagenrückgewähr, wenn die Rückzahlung ernstlich gewollt und der Rückzahlungsanspruch vollwertig, der Gesellschafter also zahlungsfähig ist (vgl. K. Schmidt, a.a.O. S. 1583). Anders verhält es sich jedoch bei verdeckten Gewinnausschüttungen, die lediglich unter dem Deckmantel eines Verkehrsgeschäfts erfolgen. Erkennbar ist dies etwa daran, dass das Geschäft einem sog. Drittvergleich nicht standhält, also mit einem Nichtgesellschafter so nicht abgeschlossen worden wäre (K. Schmidt, a.a.O.).

60

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist hier nicht von einer Darlehensgewährung der Gesellschaft an die Kommanditisten auszugehen. Zwar könnte für die Darstellung der Beklagten sprechen, dass die Entnahmen auf dem ausdrücklich als "Darlehenskonto" bezeichneten Konto gebucht wurden. Allein diese Bezeichnung rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass es sich bei den Belastungsbuchungen um tatsächliche Darlehensgewährungen handelt, denen Darlehensverträge zwischen den Kommanditisten und der Gesellschaft zugrunde lagen. Vielmehr spricht hier alles dafür, dass das Darlehenskonto als laufendes Konto wie ein Verrechnungskonto geführt wurde, ohne dass den wechselseitigen Buchungen jeweils der Charakter eines Darlehens zukommt. Es ist auch anerkannt, dass Entnahmen etwa im Vorgriff auf künftige Gewinne regelmäßig aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses als Rechtsgrund erfolgen und nicht durch ein zusätzliches Rechtsverhältnis, etwa eine Darlehensgewährung, unterlegt werden (vgl. Ehrike in Ebenroth u.a., HGB, 2. Aufl. § 122 Rdn. 17 m.w.N. für Vorschusszahlungen an Gesellschafter).

61

Gegen die Annahme eines Verkehrsgeschäfts, das einer haftungsschädlichen Entnahme entgegenstünde, spricht hier zudem, dass eine  unterstellte  Darlehensgewährung einem Drittvergleich nicht standhielte. So ist etwa keine Verzinsung vereinbart worden. Zwar sieht der Gesellschaftsvertrag in § 11 vor, dass aus dem Jahresgewinn zunächst die Darlehenskonten der Gesellschafter mit 6 % zu verzinsen sind. Diese Zinspflicht soll auch bei im Soll geführten Darlehenskonten gelten. Tatsächlich ist eine solche Verzinsung aber nicht vorgenommen worden. Darüber hinaus fehlt jegliche Besicherung eines von den Beklagten geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruchs. Die Belastungsbuchungen sind somit nicht im Rahmen eines Verkehrsgeschäfts erfolgt.

62

bb)

63

Die vorstehend im Einzelnen dargelegten Entnahmen der Beklagten sind auch jeweils zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Kapitalanteil der Beklagten durch Verluste unter den Betrag der geleisteten Haftsumme von jeweils 100.000,00 DM herabgesetzt worden war. Den vom Kläger vorgelegten Jahresabschlüssen der I GmbH & Co. KG für die Jahre 1997 bis 2001 ist zu entnehmen, dass die Kapitalkonten der Beklagten ausnahmslos deutlich unter die Haftsumme von 100.000,00 DM gesunken waren, als die Entnahmen getätigt wurden, die ein weiteres Herabsinken der Kapitalkonten zur Folge hatten. Im Einzelnen stellt sich die Situation wie folgt dar:

64

Zum 31.12.1997 war das Kapital nahezu gänzlich aufgezehrt. Auf den seinerzeit bilanzierten Verlustsonderkonten der Beklagten wurde ein Betrag von jeweils 96.909,69 DM gebucht. Hintergrund waren entsprechende Verluste in den Vorjahren. Im Jahr 1998 konnte der Stand des Verlustsonderkontos zwar infolge von Gewinnen auf 74.030,27 DM verringert werden, das Kommanditkapital war damit aber weiterhin nicht wiederhergestellt. Im Jahre 1999 erwirtschaftete die KG zwar erneut einen Überschuss, so dass das Verlustsonderkonto weiter zurückgeführt werden konnte. Die Haftsumme war jedoch immer noch mit 55.103,61 DM unterschritten. Im Jahre 2000 führten massive Verluste der Gesellschaft zu einem gänzlichen Aufzehren des Kommanditkapitals. Bilanziell wurden in diesem Jahr keine Verlustsonderkonten mehr dargestellt, sondern der Verlustanteil der Kommanditisten wurde mit insgesamt 1 Mio. DM passiviert und darüber hinaus ein nicht durch Vermögenseinlagen gedeckter Verlustanteil der Kommanditisten in Höhe von 267.754,27 DM als Aktivposten geführt. Im Jahre 2001 verstärkte sich die Tendenz durch weitere Verluste der Gesellschaft; das Kommanditkapital blieb weiterhin in vollem Umfang aufgezehrt.

65

Sämtliche eingangs dargestellten Entnahmen erweisen sich danach als haftungsbegründend i.S.d. § 172 Abs. 4 HGB.

66

Entgegen der von den Beklagten geäußerten Auffassung steht dem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt eines erheblichen Teils der Entnahmen das Kapitalkonto durch vorangegangene Verluste bereits vollständig aufgezehrt worden war. Vielmehr ist es bedeutungslos, ob das Kapital noch teilweise vorhanden war oder bereits gänzlich durch Verluste aufgezehrt worden war. Entscheidend ist allein, dass ein Kapitalrückfluss an den Kommanditisten erfolgt und zu dem Zeitpunkt der Zuwendung sein Kapitalanteil durch Verluste unter den Betrag der geleisteten Haftsumme gesunken ist oder durch die Entnahme herabgesetzt wird. Diese Situation liegt auch dann vor, wenn Entnahmen getätigt werden, obwohl bereits Verluste in einer Höhe eingetreten waren, die das Kapital vollständig aufgezehrt hatten.

67

c)

68

Die Haftung der Beklagten wegen der ihren Kommanditanteil der Höhe nach übersteigender Entnahmen, die jedoch auf 100.000,00 DM begrenzt ist, ist nicht durch die Schuldübernahmevereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Vater der Beklagten vom 5. Juni 2001 erloschen.

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Die Haftung des Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 S. 2 HGB ist nur dann ausgeschlossen, wenn und soweit die Einlage geleistet ist. Allein der Umstand, dass statt des im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten durch internes Rechtsgeschäft eine andere Person im Innenverhältnis die Einlage schuldet, ändert nichts an der Außenhaftung. Nach dem im Recht der Kommanditgesellschaft geltenden Kapitalaufbringungsgrundsatz wird der Kommanditist von der persönlichen Haftung nur in dem Maße frei, in dem Gesellschaftskapital aufgebracht wird (BGH NJW 1985, 2947, 2948). Weder die Beklagten noch das Landgericht haben insoweit hinreichend zwischen einerseits dem Betrag der Kommanditeinlage und dem diesen zum Ausdruck bringenden Kapitalkonto und andererseits dem variablen Darlehenskonto, über das Gewinnanteile, Entnahmen etc. verbucht werden, differenziert. Vereinbarungen lediglich über den Saldo des letztgenannten Kontos wirken sich auf die Haftung im Außenverhältnis grundsätzlich nicht aus.

70

Die Befreiung der Beklagten wäre nur insoweit eingetreten, wie der neue Schuldner der Einlageforderung, der Mitgesellschafter I, die nun im Innenverhältnis ihm gegenüber bestehende Einlageforderung erfüllt hätte. Unstreitig hat I keine Zahlungen an die Gesellschaft vorgenommen, sondern nur entsprechend Ziffer 2. der Schuldübernahmevereinbarung mit eigenen Darlehensansprüchen gegen die Schuldnerin aufgerechnet. Zwar kann die Einlageschuld des Kommanditisten  auch im Außenverhältnis wirksam  grundsätzlich auch durch Aufrechnung getilgt werden (Strohn in Ebenroth u.a., a.a.O. § 171 Rdn. 48). Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Gesellschaft ein der Forderung entsprechender Gegenwert zugeflossen ist. Bei der GmbH & Co. KG kommt die Beachtung der Kapitalerhaltungsregeln bei der GmbH hinzu. So ist die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung einer den Kapitalersatzregeln unterliegenden Gesellschafterleistung unzulässig (BGH NJW 1995, 658, 659 für den Fall der GmbH; der Grundsatz gilt jedoch auch für die GmbH & Co. KG; vgl. z.B. Strohn in Ebenroth u.a., a.a.O. § 172 a Rdn. 54).

71

Vorliegend ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Darlehensforderung des I eigenkapitalersetzenden Charakter hatte, als die Aufrechnung erklärt wurde. Angesichts der vorgelegten Bilanzen ist diese Beurteilung für den Senat auch nachvollziehbar.

72

Zwar greift hier die Vorschrift des § 32 a GmbHG a.F. nicht unmittelbar ein, weil die Aufrechnung nicht im Insolvenzverfahren erfolgt ist, sondern bereits mit der Vereinbarung vom 05.06.2001 getroffen worden war. Dies führt im Ergebnis aber zu keiner anderen Beurteilung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1985, 2947) führt ein Verstoß einer Verrechnungsabrede gegen § 30 GmbHG a.F. selbst dann, wenn sie nicht unwirksam ist, jedenfalls zu der Pflicht des Gesellschafters zur Rückerstattung, was bei der Aufrechnung bedeutet, dass der Gesellschafter gehindert ist, sich auf die Leistung der Einlage durch die Verrechnungsvereinbarung berufen zu dürfen. Dieser Fall liegt hier vor. Der Schuldübernehmer I darf sich der Gesellschaft gegenüber nicht auf die Erfüllung der Einlageschuld berufen. Haftete er selbst im Außenverhältnis als Kommanditist, hätte dies auch Wirkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, deren Rechte der Insolvenzverwalter hier wahrnimmt (BGH, a.a.O.). Dann aber kann für die Beklagten, die zwar im Innenverhältnis von der Einlageschuld befreit wurden, nichts anderes gelten: Auch sie können sich auf die Verrechnung und die damit einhergehende Erfüllung der Einlagen nach § 171 Abs. 1 S. 2 HGB gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht berufen; ihre Haftung besteht weiter.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass der Vater der Beklagten zwischenzeitlich bereits zur Zahlung der übernommenen Einlageschuld verurteilt wurde. Dieser Umstand wäre nur dann bedeutsam, wenn der titulierte Anspruch auch erfüllt worden wäre, weil dann die Einlage erbracht und die Haftung der Beklagten nach § 171 Abs. 1 S. 2 HGB entfallen wäre. Zahlungen sind aber nicht erfolgt.

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d)

75

Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Forderung ist auch nicht infolge Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen wegen Bürgschaftszahlungen in Höhe von 100.000,00 € erloschen. Der Beklagte zu 1) zahlte zwar auf eine für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Sparkasse X übernommene Bürgschaft am 12. November 2003 60.000,00 € und am 30. Dezember 2003 40.000,00 €, insgesamt also 100.000,00 €. Er ist jedoch gehindert, mit dem auf ihn nach § 774 Abs. 1 S. 1 BGB übergegangenen Darlehensrückzahlungsanspruch der Sparkasse in Höhe von 100.000,00 € gegen die Klageforderung aufzurechnen. Dem steht die Vorschrift des § 95 Abs. 1 S. 3 InsO entgegen. Danach ist die Aufrechnung in der Insolvenz ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. Die Forderung des Insolvenzverwalters aus § 171 HGB ist bei Insolvenzeröffnung bereits fällig, während die Erstattungsforderung aus der übernommenen Bürgschaft aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Gesellschafters/Bürgen an den Gläubiger ist (für Letzteres BGH NJWRR 2008, 1007). Da eine aufschiebend bedingte Forderung aber nicht fällig und damit nach § 387 nicht zur Aufrechnung geeignet ist (Palandt-Grüneberg, 69. Aufl. § 387 Rdn. 11), kann der Gesellschafter, der erst nach Insolvenzeröffnung als Bürge einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt, wegen § 95 Abs. 1 S. 3 InsO mit dem Regressanspruch nicht gegen die Forderung des Insolvenzverwalters aus § 171 HGB aufrechnen (Strohn in Ebenroth u.a., a.a.O. § 171 Rdn. 113; Baumbach/Hopt, a.a.O. § 171 Rdn. 13).

76

Auch die von beiden Beklagten erklärten Aufrechnungen mit Gehaltsforderungen für das Jahr 2001 in Höhe von 44.226,75 € betreffend den Beklagten zu 2) und 38.224,63 € betreffend den Beklagten zu 1) führen nicht zu einem entsprechenden Erlöschen der Klageforderungen. Auch hinsichtlich dieser Gehaltsforderungen ist die geltend gemachte Aufrechnung unzulässig, da nicht festgestellt werden kann, dass die Gegenforderung bei Insolvenzeröffnung am 1. Februar 2003 bereits fällig war, § 95 Abs. 1 S. 3 InsO.

77

Nach der Vereinbarung vom 5. Februar 2002 (Bl. 360), aus der ein Gehaltsrückstand hervorgeht, war dieser Rückstand gestundet. Die Gehälter sollten beginnend im Jahre 2003 gezahlt und der Gesamtbetrag spätestens bis Juni 2004 geleistet werden. Der Senat kann danach aber nicht feststellen, dass selbst ein anteiliger Betrag vor dem 1. Februar 2003 fällig war. Wann genau die Zahlungen beginnen sollten, ist nicht geregelt worden. Zwar ist denkbar, dass mit dem Beginn des Jahres 2003 monatliche Zahlungen in Höhe je eines Monatsgehalts erbracht werden sollten. Dem steht aber die folgende Regelung entgegen, wonach die Zahlung des Gesamtbetrages spätestens bis Juni 2004 zu leisten sei. Wenn ab Januar 2003 monatliche Zahlungen in Höhe der gestundeten Monatsgehälter geschuldet waren, wäre der Gesamtbetrag mit Oktober 2003 erledigt. Dies steht der Annahme einer fest zum Januar 2003 vereinbarten Fälligkeit zumindest mit einem Monatsgehalt entgegen.

78

Unabhängig davon ist die Aufrechnung auch deshalb unwirksam, weil die von den Beklagten stehen gelassenen Gehälter kapitalersetzenden Charakter erlangt hatten. Dass sich die Gesellschaft bereits Mitte des Jahres 2001 in der Krise befand, ist vom Kläger unbestritten dargelegt worden. Aufgrund der insoweit vertieften Ausführungen in dem Rechtsstreit 12 O 231/06 LG Münster sind sich die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits auch darüber einig, dass die seinerzeitigen Gesellschafterdarlehen des Vaters der Beklagten kapitalersetzend waren. Für die denselben Zeitraum betreffenden Gehaltsansprüche der Beklagten gilt dann keine abweichende Würdigung.

79

e)

80

Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Zwar verjähren Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 159 Abs. 1 HGB in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft. Die hier in Rede stehenden Ansprüche fallen unter die Norm, da es sich um Ansprüche von Gläubigern gegen die Gesellschaft handelt, für die die Beklagten als Kommanditisten haften. Die Auflösung der Schuldnerin ist mit der Eintragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Handelsregister (§ 159 Abs. 2 HGB) am 25. Februar 2003 erfolgt, § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB. Die Frist von fünf Jahren wäre danach mit Ablauf des 31. Januar 2008 abgelaufen und durch die Erhebung der Klage im Dezember 2008 nicht mehr rechtzeitig gehemmt worden, wenn nicht andere Hemmungstatbestände vorlägen. Letzteres ist jedoch der Fall. Durch Anmeldung der Forderungen im Insolvenzverfahren, die nach § 159 Abs. 4 HGB auch gegenüber dem Gesellschafter wirkt, der der Gesellschaft zur Zeit der Auflösung angehört hat, ist nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB die Hemmung der Verjährung eingetreten. Sämtliche Insolvenzforderungen, die zusammen die Klageforderung um ein Mehrfaches übersteigen, sind zwischen Januar und April 2003 zur Insolvenztabelle angemeldet worden, wie der vom Kläger vorgelegten Tabelle zu entnehmen ist. Dadurch sind sämtliche Ansprüche gegen die Gesellschaft gehemmt worden, so dass auch der Lauf der Verjährung für die gegen die Beklagten verfolgten Ansprüche gehemmt ist.

81

Die mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von jeweils 51.129,19 € sind danach begründet.

82

f)

83

Dem Kläger stehen darüber hinaus die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu.

84

II. Klageanträge zu 2. und 3. (Annahme von Angeboten auf Abschluss von Darlehensverträgen)

85

Mit den Anträgen zu 2. und 3. strebt der Kläger den Abschluss von Darlehensverträgen mit beiden Beklagten über 132.415,34 € betreffend den Beklagten zu 1) und 30.112,26 € betreffend den Beklagten zu 2) aus gepfändetem Recht des I an. Beide Ansprüche indes nicht begründet.

86

Es kann dahingestellt bleiben, ob evtl. Ansprüche des I auf Abschluss von Darlehensverträgen wirksam gepfändet wurden oder ob der Pfändung der Umstand entgegensteht, dass der Schuldner I zum Zeitpunkt der Pfändung verstorben und der besondere Vertreter i.S.d. § 779 ZPO noch nicht bestellt war, wie die Beklagten meinen. Dem Erfolg des Klagebegehrens steht jedenfalls entgegen, dass die Beklagten aufgrund der allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Schuldübernahmevereinbarung vom 5. Juni 2001 gegenüber ihrem Vater I nicht verpflichtet waren, entsprechende Darlehensverträge abzuschließen.

87

Ziff. 1 S. 2 der Schuldübernahmevereinbarung vom 5. Juni 2001 lautet wie folgt:

88

Hinsichtlich des übernommenen Betrages wird der Gläubiger mit den Gesellschaftern separate Darlehensverträge abschließen.

89

Entgegen der Auffassung des Klägers enthält die genannte Regelung keinen Vorvertrag, der die Beklagte zum Abschluss von Darlehensverträgen verpflichtet.

90

Ein Vorvertrag hat die Verpflichtung zum Abschluss eines späteren Hauptvertrages zum Inhalt und unterscheidet sich von bloßen Absichtserklärungen (Palandt-Ellenberger, Einf. vor § 145 Rdn. 19). Eine derartige Verpflichtung der Beklagten, die den Willen voraussetzt, sich bereits rechtsgeschäftlich zu binden, kann der genannten Klausel im Vertrag nicht entnommen werden. Bereits der Wortlaut steht der Annahme entgegen, die Beklagten hätten eine bindende Erklärung zum künftigen Abschluss von Darlehensverträgen abgegeben. Vielmehr enthält die Regelung lediglich eine Absichtserklärung über künftiges Handeln. Unabhängig davon kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Vertrag vom 5. Juni 2001 überhaupt rechtsgeschäftliche Erklärungen der Beklagten enthält. Wie bereits aus dem Rubrum des Vertrages zu entnehmen ist, handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter I, die die befreiende Schuldübernahme sowie die anschließende Aufrechnung zum Inhalt hat. Die Beklagten werden im Eingang der Urkunde als Vertragspartner nicht genannt. Lediglich bei der Beschreibung der zu übernehmenden Schuld werden sie  zwangsläufig  erwähnt. Zwar haben die Beklagten die Urkunde auch unterzeichnet. Daraus lässt sich aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit schließen, dass dies geschehen ist, weil die Beklagten eigene Willenserklärungen abgeben wollten. Ebenso ist denkbar, dass die Unterzeichnung lediglich der Dokumentation diente, die Schuldübernahme durch den Vater zur Kenntnis genommen oder ihr zugestimmt zu haben.

91

Gegen die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen der Beklagten spricht auch das nachfolgende Verhalten der Beteiligten. Über mehrere Jahre hinweg sind keinerlei Aktivitäten entfaltet worden, entsprechende Darlehensverträge abzuschließen, was zu erwarten gewesen wäre, wenn eine dahingehende Verpflichtung begründet worden wäre.

92

Da eine andere Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers nicht gegeben ist, bleiben die Klageanträge zu 2. und 3. auch im Berufungsverfahren ohne Erfolg.

93

III. Klageanträge zu 4. und 5. (Kündigung der Darlehensverträge und Zahlung von 132.415,34 € und 30.112,26 €)

94

Diese Anträge sind nur für den Fall des Obsiegens des Klägers mit den Klageanträgen zu 2. und 3. gestellt worden, also für den Fall, dass die Beklagten zum Abschluss von Darlehensverträgen verurteilt werden. Da diese Bedingung nicht eingetreten ist, stehen die Klageanträge zu 4. und 5. auch nicht zur Entscheidung durch den Senat.

95

IV. Klageanträge zu 6. und 7. (Zahlung von 132.415,34 € und 30.112,26 € jeweils nebst Zinsen)

96

Diese ebenfalls hilfsweise gestellten Anträge sind in der Sache zu bescheiden, da die Bedingungen eingetreten sind, die darin liegen, dass die Klage zu den Anträgen zu 2. und 3. erfolglos bleibt.

97

Der Kläger stützt die Zahlungsansprüche auf Vorschriften des Anfechtungsgesetzes mit der Begründung, der Vater der Beklagten I habe unentgeltlich auf die Geltendmachung der Rückzahlung seiner übernommenen Beträge im Innenverhältnis verzichtet; darin habe eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung gelegen.

98

Gegenstand der Forderung ist also nicht etwa ein Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Erstattung von Überentnahmen oder Rückzahlung von Darlehen.

99

Das Landgericht hat die Ansprüche zu Recht für unbegründet gehalten, da die Voraussetzungen nach dem Anfechtungsgesetz nicht vorliegen. Die Berufung bleibt deshalb insoweit erfolglos.

100

1.

101

Die Klageforderungen können nicht auf die Vorschriften der §§ 11, 4 AnfG gestützt werden. Ungeachtet der weiteren Voraussetzungen scheitert dieser Anspruch bereits an dem Ablauf der Anfechtungsfrist.

102

Nach § 4 Abs. 1 AnfG ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor der Anfechtung vorgenommen worden. Die anfechtbare Leistung ist hier die Schuldübernahme durch I vom 05.06.2001, verbunden mit dem Verzicht auf Abschluss von Darlehensverträgen und entsprechenden Erstattungen. Die nach § 7 Abs. 1 AnfG allein maßgebliche gerichtliche Geltendmachung der Anfechtung ist erstmals mit Schriftsatz vom 8. April 2009 erfolgt und damit nicht innerhalb der im Jahre 2005 auslaufenden Frist. Gegen diese bereits vom Landgericht vorgenommene Würdigung hat der Kläger im Berufungsverfahren keine Einwendungen erhoben.

103

2.

104

Auch Ansprüche wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung nach §§ 11, 3 AnfG sind nicht begründet. Es fehlt bereits an der nach § 1 AnfG erforderlichen Gläubigerbenachteiligung; auch lässt sich nicht feststellen, dass der Schuldner I mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt hat und dies den Beklagten bekannt war.

105

a)

106

Nach § 1 AnfG können Rechtshandlungen eines Schuldners angefochten werden, die seine Gläubiger benachteiligen. Stellt man insoweit auf die Übernahme der Schuld der Beklagten durch I ab, lässt sich zwar möglicherweise begründen, dass das Vermögen des Schuldners mit einer neuen Verbindlichkeit belastet wurde, was die Gläubiger in ihrer Gesamtheit benachteiligt hat. Dieser Fall wird jedoch vom Anfechtungsrecht nicht erfasst. Dies folgt bereits aus der Rechtsfolgenregelung in § 11 Abs. 1 AnfG, wonach dem Gläubiger nur das zur Verfügung gestellt werden soll, was durch die anfechtbare Rechtshandlung "aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben" worden ist. Die Übernahme einer neuen Verpflichtung fällt nicht darunter. Inhalt des Anfechtungsrechts ist es nicht, die Gläubiger davor zu schützen, dass der Schuldner weitere Verbindlichkeiten eingeht.

107

Unabhängig davon könnte sich der Kläger auf ein durch die Schuldübernahme begründetes Anfechtungsrecht nicht berufen, da die Insolvenzschuldnerin erst durch die jetzt angefochtene Rechtshandlung ihre Gläubigerstellung erlangt hat. Zwar steht es dem Anfechtungsrecht grundsätzlich nicht entgegen, dass der Gläubiger seine Hauptforderung erst nach der anfechtbaren Handlung erhält (Huber, AnfG, 10. Aufl. Einf. Rdn. 14; § 2 Rdn. 1). Das Anfechtungsrecht schützt allerdings nicht denjenigen Gläubiger, der durch die möglicherweise anfechtbare Handlung überhaupt erst die Forderung gegen den Schuldner erlangt hat, die Grundlage der Vollstreckung ist.

108

Eine Gläubigerbenachteiligung kann auch dann nicht angenommen werden, wenn man als anfechtbare Rechtshandlung auf das Unterlassen des Schuldners K abstellt, mit seinen Söhnen entsprechend der in der Vereinbarung vom 5. Juni 2001 angesprochenen Absicht Darlehensverträge über die Schuldbeträge abzuschließen. Zwar steht nach § 1 Abs. 2 AnfG das Unterlassen einer Rechtshandlung gleich. Eine Benachteiligung der Gläubiger kann aber nur dann in dem Unterlassen gesehen werden, wenn der Schuldner K überhaupt auf eine Rechtsposition verzichtet hat, d.h. wenn er den Abschluss von Darlehensverträgen hätte durchsetzen können. Dies ist indes nicht feststellbar. Allein die Absicht des Vaters I genügt dazu noch nicht. Wie der Senat oben zu den Klageanträgen zu 2. und 3. bereits ausgeführt hat, fehlt es in der Vereinbarung vom 5. Juni 2001 an einer rechtlich bindenden Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss von Darlehensverträgen.

109

b)

110

Auch der weitere Anfechtungstatbestand des § 3 Abs. 1 AnfG lässt sich nicht feststellen. Nach dieser Vorschrift sind gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen anfechtbar, die der Schuldner mit Vorsatz zur Gläubigerbenachteiligung vorgenommen hat. Der Schuldner muss dabei das Bewusstsein gehabt haben, durch seine Handlung seine Gläubiger im Allgemeinen zu benachteiligen und dieses Ziel auch zu erreichen (vgl. MünchKomm (InsO)-Kirchhoff, 2. Aufl. § 133 Rdn. 13 zum insoweit wortgleichen Anfechtungstatbestand nach der Insolvenzordnung). Ein solcher Vorsatz fehlt dann, wenn der Schuldner aufgrund konkreter Vorstellungen davon überzeugt war, innerhalb absehbarer Zeit alle seine Gläubiger zu befriedigen, wenn also eine Gläubigerbenachteiligung aus seiner Sicht so gut wie ausgeschlossen war. Der Senat sieht sich nicht in der Lage festzustellen, dass sich aus Sicht des Schuldners I die Situation seinerzeit in der Weise darstellte, dass von einer Benachteiligung seiner Gläubiger ausgegangen werden musste. Zwar war die Kommanditgesellschaft in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und erzielte hohe Verluste. Der Schuldner hatte sich auch in erheblicher Höhe von ca. 1,6 Mio. DM für Verbindlichkeiten der Gesellschaft verbürgt. Andererseits verfügte der Schuldner über privates Vermögen, u.a. Grundvermögen. Dass dieses Vermögen aus seiner Sicht nicht ausreichte, evtl. künftige Gläubigerforderungen zu bedienen, ist nicht erkennbar.

111

Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass ein evtl. Benachteiligungsvorsatz des Schuldners I den Beklagten bekannt war. Der Tatbestand des § 3 Abs. 1 AnfG sieht weiter vor, dass die Anfechtungsgegner gewusst haben, dass der Schuldner sein Handeln für gläubigerbenachteiligend hielt und die Folge zumindest billigend in Kauf nahm. Diesen Vorsatz hat das Landgericht nicht feststellen können. Dem Kläger ist der Beweis auch in zweiter Instanz nicht gelungen. Selbst wenn die Beklagten Kenntnis von der prekären Situation der Gesellschaft gehabt haben sollten, wofür gewisse Indizien sprechen, besagt das noch nicht, dass sie Einblicke in die Vermögenssituation des Vaters gehabt haben. Insoweit fehlen Darlegungen und Beweisantritte zu Umständen, aus denen sich die Vorstellung der Beklagten entnehmen lässt, Gläubiger des Schuldners I würden alsbald anderweitig nicht mehr befriedigt werden können und wären deshalb auf die Verwertung evtl. Zahlungsansprüche des Schuldners K gegen die Beklagten angewiesen.

112

V.

113

Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.