Oberlandesgericht Hamm, I-4 U 35/10

Gründe:

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) waren jedenfalls im Jahre 2009 Mitbewerber im Hinblick auf Publikationen, die polizeirelevante Themen behandeln und durch Inserate von Gewerbetreibenden finanziert werden. Die Beklagte zu 2) gibt einen Aufkleber (Anlage K2) heraus, der einem umworbenen Anzeigenkunden zugesandt worden ist. Der Beklagte zu 3) ist selbständiger Handelsvertreter der Beklagten zu 1).

Am 5. Dezember 2008 rief der Beklagte zu 3) Herrn B unter einem Telefonanschluss der O2 GmbH ohne dessen Einverständnis an. Er bot die Veröffentlichung eines Inserats in einer Publikation "Drogen und Kriminalität –NRW" zum Preis von 570,-- € an. Per Fax übersandte er dann einen Anzeigenauftrag sowie ein Schreiben mit dem Briefkopf des Landesbezirks NRW der Beklagten zu 2) vom gleichen Tage. Einige Zeit später übersandte der Beklagte zu 3) mit einem Anschreiben des Landesbezirks NRW Herrn B einige Aufkleber der Beklagten zu 2).

Herr B arbeitet als selbständiger und freier Handelsvertreter für die Handelsvertretung I in S. In dieser Eigenschaft ist er auch für die O2 GmbH, die unter der gleichen Anschrift in M Anzeigen für die Klägerin einwirbt, und die Klägerin selbst tätig geworden. Er hat selbst telefonisch bei Gewerbetreibenden für Inserate in Publikationen über polizeirelevante Themen geworben.

Die Klägerin hat behauptet, anlässlich des Telefonats am 5. Dezember 2008 habe der Beklagte zu 3) Herrn B im Hinblick auf den Aufkleber der Gewerkschaft der Polizei erklärt, dass dieser von den Polizeibeamten wahrgenommen werde, wenn er, B, falsch parke oder in eine Polizeikontrolle gerate. Er werde dann keinen Strafzettel bekommen oder bei Verkehrskontrollen unbehelligt bleiben. Sollte das im Einzelfall nicht so ablaufen, könne sich Herr B mit ihm in Verbindung setzen, er werde die Sache dann mit den Kollegen von der Polizei regeln.

Die Beklagte zu 1) erwirkte am 25. März 2009 nach erfolgloser Abmahnung der Klägerin wegen wettbewerbswidriger Kaltanrufe des Herrn B bei Anzeigenkunden die einstweilige Verfügung des Landgerichts Lübeck (Bl.31 f.), mit der der Klägerin u.a. solche Anrufe bei Firmen verboten wurden. Diese Verfügung wurde durch Urteil des Landgerichts Lübeck vom 5. Mai 2009 (Bl.62 ff.) bestätigt.

Wegen des Verhaltens des Beklagten zu 3) hat die Klägerin nach Abmahnung vom 23. März 2009 am 2. April 2009 eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte zu 1) beantragt und fünf Verbotsanträge gestellt. In Bezug auf die beiden ersten Anträge, die eine unzulässige Telefonwerbung zum Gegenstand hatten, hat die Beklagte zu 1) eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Die Parteien haben insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Den damaligen Antrag zu 3) hat die Klägerin zurückgenommen. Im Hinblick auf die Anträge zu 4) und 5) hat das Landgericht im Verfügungsverfahren mit Urteil vom 22. April 2009 (Bl.43 ff.) den Antrag zurückgewiesen, weil die ihnen zugrundeliegenden Behauptungen zum Schutzzweck der Aufkleber der Beklagten zu 2) und zur Bereitschaft des Beklagten zu 3), im Falle einer polizeilichen Inanspruchnahme zu intervenieren, nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden seien. Der Senat hat die Berufung der Klägerin durch Urteil vom 29. Oktober 2009 –4 U 112 / 09 zurückgewiesen. Er hat wegen des zweitinstanzlichen Prozessverhaltens der Antragstellerin schon das Vorliegen eines Verfügungsgrundes verneint.

Schon zuvor, nämlich am 18. September 2009, hat die Klägerin das Hauptsacheverfahren anhängig gemacht und mit diesem die früheren Unterlassungsanträge zu 4) und 5) weiter verfolgt, und zwar gegen alle drei Beklagte.

Am 21. September 2009 erließ das Landgericht Lübeck eine Beschlussverfügung, mit der dem Geschäftsführer der Klägerin u.a. untersagt wurde, Mitarbeiter oder selbständige Handelsvertreter damit zu beauftragen, bei Firmen Werbeanrufe in Form von Kaltanrufen zu tätigen (Bl.122 f.). Mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2009 (Bl.152) gab der Geschäftsführer im Hinblick auf diese einstweilige Verfügung die Abschlusserklärung ab.

Mit Schreiben vom 29. September 2009 (Bl.36-38) wandte sich der Gesellschafter U der Klägerin auch in deren Auftrag an die Beklagte zu 1) und schlug im Hinblick auf die verschiedenen gerichtlichen Auseinandersetzungen und unter Hinweis auf das vorliegende Verfahren vor, die Differenzen gütlich beizulegen. Er führte im Einzelnen aus:

"Ich möchte daher den Versuch unternehmen, mit ihnen zu klären, auf welche Weise zukünftig vermieden werden kann, dass sich die Firma U GmbH und die Firma O2 GmbH einerseits und ihr Unternehmen andererseits "ins Gehege" kommen. Ich gehe davon aus, dass es Ihnen in erster Linie um den Schutz ihrer Kunden geht. Dem könnte dadurch Rechnung getragen werden, dass von Seiten der U GmbH und der O2 GmbH eine Erklärung dahingehend abgegeben wird, dass diejenigen Kunden, die sich beschwerdeführend an Sie wenden und keinen geschäftlichen Kontakt zu den hiesigen Verlagen wünschen, zum einen aus etwa eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen kostenfrei entlassen, zum anderen nicht mehr durch Werbung behelligt werden. Dies entspricht Ihrer Interessenlage und der Ihrer Kunden."

Mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 (Bl.39 f.) an die Beklagte zu 1) erläuterte Herr U die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme aller drei Beklagten im vorliegenden Verfahren noch einmal ausdrücklich und wiederholte die Vergleichsanregung. Im Schreiben heißt es u.a.:

"Bezogen auf die Art und Weise der Werbung besteht zusätzlich die Bereitschaft der Verlage, wie bisher auf die Möglichkeit einer Direktwerbung gänzlich zu verzichten, die ansonsten als Option in Betracht käme."

Die Klägerin hat behauptet, sie werbe nach wie vor bei ihren Kunden um die Erteilung von Anzeigenaufträgen für die Zeitschrift "POLIZEI-HEUTE". Der Beklagte zu 3) habe Herrn B versprochen, er werde bei der Verwendung der Aufkleber nicht mehr von der Polizei behelligt. Er habe sich ferner erboten, dennoch polizeilich verfolgte Verstöße mit den Kollegen zu regeln. Zum Beweise dafür, dass der Beklagte zu 3) die beanstandeten Äußerungen gegenüber Herrn B aufgestellt habe, hat sich die Klägerin auf das Zeugnis des Herrn B berufen. Sie hat mit näheren Ausführungen in Abrede gestellt, dass ihr Geschäftsführer Scheinfirmen verwendet habe, um unzulässige Anzeigenwerbung zu betreiben. Der Vortrag der Beklagten diene insoweit nur der Verunglimpfung der Klägerin. Zu diesem Zweck hätten die Beklagten auch die Schreiben ihres Gesellschafters U vorgelegt. Diese sollten nur verhindern, dass sich die Parteien wechselseitig mit überflüssigen Prozessen überziehen. Insbesondere sollten Auseinandersetzungen in einstweiligen Verfügungsverfahren vermieden werden. Die anhängigen einstweiligen Verfügungsverfahren zeigten, dass sie wegen zweifelhafter eidesstattlicher Versicherungen von vertragsreuigen Kunden keinen Rechtsfrieden schaffen könnten, sodass sich jeweils noch ein Hauptverfahren anschließen müsse. Um die Tolerierung von Wettbewerbsverstößen sei es nicht gegangen. Der Beklagten zu 1), die selbst Anzeigenwerbung per Telefon betrieben und deshalb eine Unterlassungserklärung abgegeben habe, gehe es selbst nicht um den lauteren Wettbewerb, sondern sie wolle einen Vernichtungsfeldzug gegen sie, die Klägerin, führen. Die Beklagte zu 1) kämpfe um eine Monopolstellung im Anzeigenmarkt für Zeitschriften mit Polizei-Themen. Sie werbe auch weiterhin durch Kaltanrufe und habe damit gegen ihre Unterlassungsverpflichtung vom 22. April 2009 verstoßen. Dem Vernehmen nach habe die Beklagte zu 1) weiterhin gut 100 Anzeigenwerber im Einsatz. Es bestehe ein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit daran, zu erfahren, auf welche Weise die Beklagte zu 1) als ein von der Beklagten zu 2) gehaltener Betrieb bei Bürgern für Anzeigenaufträge für ihre Publikationen werbe. Die Beklagte zu 2) werde durch die Beklagte zu 1) auch selbst wirtschaftlich tätig. Sie könne auf das Werbeverhalten Einfluss nehmen, mit dem die Beklagte zu 1) im Wettbewerb den Eindruck erwecke, beim Anzeigenauftrag gehe es um einen Geschäftsabschluss mit der Beklagten zu 2). Eine Verjährung der Unterlassungsansprüche scheide aus, weil sie selbst erst am 20. März 2009 Kenntnis von dem Vorfall am 5. Dezember 2008 erhalten habe. Eine Kenntnis des Handelsvertreters B sei ihr nicht zuzurechnen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

1) angerufene Personen im Zusammenhang mit der Inseratswerbung für

Zeitschriften, Festschriften, Themenpublikationen, Polizeiterminer, Polizeikalender und Polizei-ABC, hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) durch Mitarbeiter und/oder Beauftragte, die Zusendung von Aufklebern der Gewerkschaft der Polizei in der Erscheinungsform der Anlage 2 als Teil der Gegenleistung zu versprechen mit dem Hinweis, dass die angerufene Person davon ausgehen kann, bei Parkverstößen oder Polizeikontrollen wegen dieses Aufklebers nicht von der Polizei behelligt zu werden.

2) gegenüber angerufenen Personen, hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) durch Anzeigenwerber und/oder sonstige Beauftragte, behaupten zu lassen oder zu behaupten, dass für den Fall, dass der Angerufene trotz Verwendung des als Gegenleistung versprochenen Aufklebers in der Erscheinungsform der Anlage 2 polizeilich in Anspruch genommen werden sollte, er den Anrufer, d.h. Anzeigenwerber, oder die Gewerkschaft der Polizei oder die Beklagte zu 1) nur anzurufen brauche, damit die Angelegenheit dann von dort mit den "Kollegen" für den Anzeigenkunden geregelt werde,

der Klägerin gemäß § 12 Abs. 3 UWG die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten als Gesamtschuldner öffentlich, insbesondere auch im Internet, bekannt zu machen.

Die Beklagten haben sich gegen die Klage verteidigt. Sie haben darauf verwiesen, dass die Klägerin unter Benutzung von Scheinfirmen weiterhin unzulässige telefonische Anzeigenwerbung für ihre Broschüre POLIZEI-HEUTE betreibe, nachdem ihr selbst die telefonische Anzeigenwerbung untersagt worden sei. Mit Beschluss vom 21. September 2009 (Bl.34 f.) sei auch dem Geschäftsführer der Klägerin die Beauftragung von Mitarbeitern mit solchen Werbeanrufen und das Auftreten unter Scheinfirmen vom Landgericht Lübeck untersagt worden. Die Klägerin gehe mit der vorliegenden Klage nicht aus Gründen des Schutzes des Wettbewerbs gegen sie vor. Sie wolle letztlich überhaupt nicht, dass der Beklagten zu 1) eine solche Werbung untersagt werde, sondern mit der Klage nur erreichen, dass die Wettbewerbsverstöße der Parteien wechselseitig toleriert würden. Insoweit beziehen sich die Beklagten auf die Schreiben des Gesellschafters U an die Beklagte zu 1). Eine Klage mit solcher Zielsetzung sei aber unzulässig. Es fehle zudem an einem Wettbewerbsverhältnis mit der Beklagten zu 2), da diese als Berufsverband nicht gewerblich tätig sei. Sie habe die wirtschaftliche Betätigung gerade auf bestimmte Unternehmen wie die Beklagte zu 1) ausgegliedert. Das habe wohl auch die Klägerin so gesehen, weil sie die Beklagte zu 2) seinerzeit nicht abgemahnt habe. Das als Anlage K 3 vorgelegte Schreiben stamme auch nicht von der Beklagten zu 2). Der Landesbezirk Nordrhein-Westfalen der Gewerkschaft der Polizei sei eine eigene juristische Person. Auch mit der Beklagten zu 1) bestehe mittlerweile kein Wettbewerbsverhältnis mehr, da die Klägerin ihre Geschäftstätigkeit in Zusammenhang mit dem Vertrieb der Zeitschrift POLIZEI-HEUTE auf die Nord-Medien-GmbH übertragen habe.

In der Sache bestreiten die Beklagten, dass der Beklagte zu 3) die beanstandeten Äußerungen gegenüber Herrn B getätigt habe. Sie verweisen auf dessen eidesstattliche Versicherungen im Verfügungsverfahren und beantragen dessen Parteivernehmung im vorliegenden Verfahren. Nach ihrer Einschätzung machten die Vorwürfe auch ein merkwürdiges Polizeiverständnis deutlich. Was den Antrag zu 2) angehe, ergebe sich aus der im Verfügungsverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn B, dass die Regelung polizeilicher Verstöße mit Kollegen durch den Beklagten zu 3) erfolgen sollte, bei dem sich Herr B danach telefonisch melden sollte. Die Beklagten zu 1) und 2) meinen, dass ihnen überdies solche Äußerungen, die einen Exzess des Beklagten zu 3) darstellen würden, ohnehin nicht zuzurechnen wären. Ein berechtigtes Interesse an einer Veröffentlichung des Urteils habe die Klägerin nicht dargelegt. Im Hinblick auf die Beklagte zu 2) diene eine solche Veröffentlichung allein dazu, diese in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Die Beklagten zu 2) und 3) erheben die Einrede der Verjährung und meinen, die Klägerin müsse sich die am 5. Dezember 2008 erfolgte Kenntnis des Herrn B zurechnen lassen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG und damit unzulässig sei. Bei der Klägerin spiele das Interesse an der Reinhaltung des Wettbewerbs nur eine untergeordnete Rolle und sie habe das Hauptsacheverfahren gegen alle drei Beklagten überwiegend deshalb angestrengt, um die Beklagte zu 1) zu einer mit dem Schutzzweck des Wettbewerbsrechts nicht zu vereinbarenden außergerichtlichen Vereinbarung zu bewegen. Ein Missbrauch der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche liege vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzfähige Interessen verfolge. Die Regelung des § 8 Abs. 4 UWG sei dabei auch nicht auf das dort genannte Gebührenerzeilungsinteresse beschränkt. Im vorliegenden Fall könne dem Schreiben des Gesellschafters U der Klägerin vom 29. September 2009 entnommen werden, dass die Klägerin bereit sei, auf eine gerichtliche Geltendmachung wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten zu 1) zu verzichten, wenn diese ihrerseits die Klägerin nicht mehr mit gerichtlichen Verfahren überziehe. Anders könne nicht verstanden werden, dass eine Vereinbarung vorgeschlagen werde, die erreichen solle, dass sich die Wettbewerber nicht mehr "ins Gehege" kämen. Die Klägerin sei erklärtermaßen bereit gewesen, Kunden, die sich bei der Beklagten zu 1) beschwerten, kostenfrei aus etwa eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu entlassen und diese nicht mehr mit Werbung zu behelligen. Daraus folge, dass Kunden, die sich nicht beschwerten, weiter mit der beanstandeten Art der Werbung behelligt werden sollten. Eine solche Vereinbarung widerspreche in grober Weise einem lauteren Wettbewerb. Ein Klageverfahren zur Untersagung wettbewerbswidrigen Verhaltens zu benutzen, um eine solche Vereinbarung durchzusetzen, stelle einen dem Gebührenerzielungsinteresse vergleichbaren Rechtsmissbrauchstatbestand dar. Auch soweit mit neuen Verfahren gegen die Beklagten in Zusammenhang mit der Verwendung des Aufklebers und des Namens der Beklagten zu 2) gedroht werde, werde deutlich, dass eine zum Ausschluss gegenseitiger Inanspruchnahme führende Vereinbarung die eigentliche Triebfeder und das maßgebliche Motiv des Handels der Klägerin gewesen seien.

Die Klägerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie rügt zunächst erhebliche Verfahrensmängel. Die Tatsachenfeststellung sei mit erheblichen Mängeln behaftet; zudem sei auch der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht beachtet worden. Sie rekapituliert noch einmal den erstinstanzlichen Vortrag zum Vorwurf der Beklagten, dass es der Klägerin nach dem Schreiben des Herrn U nicht um den lauteren Wettbewerb, sondern darum gegangen sei, die Beklagte zu 1) zu bewegen, Wettbewerbsverstöße der jeweils anderen Seite zu tolerieren. Nach Eingang der Erwiderung der Klägerin habe das Landgericht, das schon früher das persönliche Erscheinen des Beklagten zu 3) angeordnet habe, auch noch vorbereitend den Zeugen B geladen. Es sei daher nicht erkennbar gewesen, dass das Gericht die Klage wegen Rechtsmissbrauchs habe abweisen wollen, sondern es sei mit einer Beweisaufnahme zu rechnen gewesen. In Bezug auf den Verlauf der mündlichen Verhandlung zitiert die Klägerin aus dem Terminsbericht ihres Prozessbevollmächtigten, wegen dessen Einzelheiten auf die Seiten 5 bis 7 der Berufungsbegründung (Bl.233-235 d.A.) verwiesen wird. Auf die für sie überraschende Wendung, dass wegen möglichen Missbrauchs der Klagebefugnis ohne Beweisaufnahme entschieden werden sollte, sei ihr die beantragte Schriftsatzfrist nicht gewährt worden.

Der Verleger U habe mit seinen Schreiben vom 29. September 2009 und 7. Oktober 2009 nur weitere rechtliche Auseinandersetzungen mit der Beklagten zu 1) vermeiden wollen. Es sei nicht darum gegangen, sich mit dieser auf eine wechselseitige Duldung von wettbewerbswidrigem Verhalten zu verständigen. Herr U sei selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) nach Abgabe der Unterwerfungserklärung dafür Sorge tragen werde, dass ihre Handelsvertreter nicht mehr durch Kaltanrufe für Anzeigen werben würden. Man hätte sich allerdings darüber abstimmen können, in welchen streitigen Fällen man von einem Einverständnis mit einer Telefonwerbung ausgehen könnte, nämlich bei Vorliegen vorangegangener geschäftlicher Kontakte oder sonstiger Anhaltspunkte. Die Beklagte zu 1) bediene sich ebenso wie sie einer Anzeigenagentur, die Anzeigenwerbung für themenbezogene Publikationen durchführe und dabei Stammkunden im gesamten Bundesgebiet regelmäßig den Abschluss von Anzeigenaufträgen anbiete. Es sei aber fraglich, ob und wann etwa durch einen früheren Anzeigenauftrag eine ständige Geschäftsbeziehung zwischen Verlag und Kunde begründet werde. Angesichts dessen sollte eine Verständigung darüber herbeigeführt werden, welches Verhalten wechselseitig als wettbewerbswidrig anzusehen sein sollte. Ferner sei es Herrn U ebenso wie ihr auch darum gegangen, herauszufinden, ob es der Beklagten zu 1) bei ihrem Vorgehen nur um die Durchsetzung der Marktbeherrschung gehe oder ob sie einen rechtstreuen Mitbewerber neben sich dulden würde. Sie hätten jedenfalls ihre Bereitschaft vermitteln wollen, Konflikte zu vermeiden, die sich aus einer Werbung beim Kunden des Mitbewerbers ergeben könnten. Die Vorstellung, wie ein Rechtsfrieden hergestellt werden könnte, sei noch völlig offen gewesen. Deshalb habe Herr U ohne konkrete Vorgaben die Vorstellungen der Gegenseite erfragt. In keinem Fall habe er wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche zur Disposition gestellt. Im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit wäre es angesichts des nicht ohne weitere Sachaufklärung zu entscheidenden Streits darüber, ob die Äußerungen gefallen sind, aber möglich gewesen, gütlich zu vereinbaren, dass eine solche Werbung ohne Präjudiz dafür, ob sie stattgefunden hat, zukünftig unterlassen werde. Über eine solche Vereinbarung hätte verhandelt werden können. Eine solche Einigung wäre durchaus mit dem Wettbewerbsrecht zu vereinbaren gewesen.

Die Klägerin beantragt,

die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und

des Verfahrens zur erneuten Verhandlung und Entscheidung

an eine andere Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Bochum zurückzuverweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach den Schlussanträgen

der Klägerin zu erkennen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach ihrer Meinung liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Zur Vernehmung des Zeugen B sei es deshalb nicht gekommen, weil sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Ausführungen von Herrn U vehement zu eigen gemacht habe. Nach dem rechtlichen Hinweis des Landgerichts habe die Klägerin gerade keinen Schriftsatznachlass begehrt. Eine Zurückweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO komme ohnehin nicht in Betracht, weil keine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig sei. In der Sache halten die Beklagten der Klägerin vor, dass sie für ihre Zeitschrift POLIZEI-HEUTE seit dem Jahre 2009 jeweils unter wechselnden Firmen telefonisch für Anzeigenaufträge werbe und ansonsten unveränderte Antragsformulare versende. Die Klägerin habe die Telefonwerbung, die für sie eine Existenzfrage darstelle, weil sie über keinen Außendienst verfüge, nach jeweils beantragten und erlassenen einstweiligen Verfügungen nacheinander durch die Scheinfirmen O GmbH und N GmbH, später durch die eingetragene N GmbH, die X Werbung GmbH und schließlich durch die Scheinfirma Q GmbH i.G. vornehmen lassen. Ihr Verhalten stelle sich jedenfalls als Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG dar. Die Klägerin strebe nach wie vor eine Vereinbarung an, nach der sich die Wettbewerber um die Anzeigekunden nicht mehr "ins Gehege" kommen sollten. Um die Beklagte zu 1) zum Vertragschluss zu bewegen, habe sie dieser ein wettbewerbswidriges Verhalten vorgehalten. Von der Absicht des Herrn U, eine mit dem Wettbewerbsrecht vereinbare Einigung mit der Beklagten zu 1) zu treffen, könne vor dem Hintergrund des Vorgehens der Klägerin und der ihr nachfolgenden Scheinfirmen nicht ausgegangen werden. Die Klägerin wolle vielmehr mit der Klage einen ihr lästigen Mitbewerber ruhig stellen.

Mit Schriftsatz vom 9. August 2010, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, haben die Beklagten weitere Beispiele dafür mitgeteilt, dass die Telefonwerbung für Anzeigenaufträge in POLIZEI-HEUTE durch eine neue Scheinfirma T-GmbH fortgesetzt worden sei.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 18. August 2010, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, repliziert. Sie ist dem Vortrag entgegen getreten, dass sie Scheinfirmen gegründet habe und unerlaubte Telefonwerbung für sie eine Existenzfrage sei. Sie verfüge vielmehr aus jahrelanger Verlags- und Werbetätigkeit über eine Vielzahl von Kunden, mit denen regelmäßige Geschäftsbeziehungen bestünden. Daneben sei für sie eine Anzeigenagentur tätig, die ebenfalls über einen erheblichen Kundenstamm verfüge, der mit einer Telefonwerbung einverstanden sei. Es komme natürlich immer wieder vor, dass sich Handelsvertreter entgegen einem ausdrücklichen Verbot nicht an ihre Vorgaben und die Vorgaben der Anzeigenagentur halten würden.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche schon deshalb nicht zu, weil sie bei der Klageerhebung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG gehandelt hat und ihr deshalb auch als Mitbewerber eine Klagebefugnis nicht zusteht.

1) Ein wesentlicher Verfahrensfehler des Landgerichts, der hier entsprechend dem Hauptbegehren der Klägerin nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Der Rechtsmissbrauch ist von den Beklagten in der Klageerwiderung gerügt worden. Die Klägerin hat dazu Stellung genommen. Die vorbereitende Ladung des Zeugen war sachgerecht, so lange die Erforderlichkeit einer Beweisaufnahme in Betracht kam. Das war der Fall, wenn das Landgericht die Beantwortung der Frage, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegen könnte, etwa von der rechtlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung abhängig machen wollte. Nach dem Ablauf der Verhandlung, den die Parteivertreter unterschiedlich schildern, hat das Landgericht jedenfalls auf seine Bedenken wegen des möglicherweise vorliegenden Rechtsmissbrauchs hingewiesen, bevor es den Zeugen entlassen hat. Einen Antrag, ihr Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme zu diesem für sie überraschenden Gesichtspunkt zu geben, hat die Klägerin nach dem Verhandlungsprotokoll nicht gestellt. Insofern ist ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht ersichtlich. Selbst wenn aber das Landgericht entschieden haben sollte, ohne der Klägerin die erbetene weitere Stellungnahme zu ermöglichen, könnte das nicht zu einer Zurückverweisung führen. Die Klägerin kann im Berufungsverfahren vortragen, was sie in einem nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen hätte. Hinzu kommt, dass es für eine Zurückverweisung auch schon an der weiteren Voraussetzung fehlt, dass eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich ist.

2) Die Klage ist schon deshalb als unzulässig abzuweisen, weil die Klägerin in Bezug auf die Klageerhebung gegen die drei Beklagten rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG gehandelt hat.

a) Voraussetzung für einen Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist es, dass das beherrschende Motiv des Mitbewerbers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Als typischen Beispielsfall eines sachfremden Motivs umschreibt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Damit wird die Art der unzulässigen Geltendmachung eines solchen Anspruchs näher charakterisiert, aber der Weg zu anderen Missbrauchsformen durch die Rechtsverfolgung offen gelassen. Das beschriebene Vorgehen selbst oder jedenfalls die Art des Vorgehens muss rechtsmissbräuchlich sein. Der Anspruchsberechtigte muss mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen verfolgen und diese müssen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Das ist beispielsweise auch der Fall, wenn der Anspruchsberechtigte zuvor vergeblich versucht hat, sich den Anspruch abkaufen zu lassen (vgl. Senat, GRUR-RR 2005, 141, 142; Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 28. Auflage, § 8 Rdn. 4.23; Harte/Henning/Bergmann, UWG, 2. Auflage, § 8 Rdn. 316).

b) Der hier vorliegende Fall ist einer solchen sachfremden Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs vergleichbar, wie schon das Landgericht zutreffend erkannt hat. Der Gesellschafter U der Klägerin hat unstreitig in zeitlichem Zusammenhang mit der Klageerhebung mit Billigung der Klägerin versucht, die Beklagte zu 1) zu einer Vereinbarung darüber zu veranlassen, sich in Zukunft nicht mehr "ins Gehege" zu kommen. Dabei ging es nicht etwa nur um die Suche nach einer gemeinsamen Sicht, was unter einer vorherigen Einwilligung und einer bestehenden Geschäftsbeziehung zu verstehen ist. Der Gesellschafter U macht vielmehr den konkreten Vorschlag, Verträge von Kunden, die sich beschweren, rückgängig zu machen und diese in Zukunft nicht mehr mit Werbung zu behelligen. Das bedeutet unausgesprochen, dass in Bezug auf andere Kunden geworben werden soll (und darf) wie bisher. In diesem Zusammenhang spielt es auch eine entscheidende Rolle, dass die Klägerin von ihrer Vertriebsstruktur her zumindest auch auf Telefonwerbung angewiesen ist. Die Beklagten haben vorgetragen, dass immer wieder Fälle von Kaltanrufen aufdeckt worden sind und dass sich jedes Mal nach einem im Wege der einstweiligen Verfügung erlassenen Verbot eine andere Firma mit der Anzeigenwerbung für die von der Klägerin verlegte Zeitschrift POLIZEI-DIREKT befasst hat, bis auch ihr die Anzeigenwerbung im Wege von Kaltanrufen wieder verboten wurde. Die Klägerin hat insoweit auch selbst eingeräumt, das sie das Verhalten der Handelsvertreter der von ihr beauftragten Agentur nicht vollständig kontrollieren und ein verbotswidriges Auftreten nicht durchgehend verhindern könne. Der angesprochene Nichtangriffspakt lag somit im besonderen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin. Der Gesellschafter U hat im Übrigen auch nicht nur zukünftige, sondern auch sämtliche laufenden Verfahren und den sich aus ihnen ergebenden Kostendruck angesprochen. Er hat im Schreiben vom 7. Oktober 2009 (Bl.40) ausdrücklich vorgeschlagen, eine Einigung zu treffen, die auch weitere Gerichtstermine in den anstehenden Verfahren ebenso überflüssig macht wie die Ladung von Kunden als Zeugen. Im Schreiben vom 29. September 2009 hat er deutlich gemacht, dass es überhaupt keine Rechtsstreitigkeiten, insbesondere Verfügungsverfahren mehr geben soll und es gerade auch darum gehen soll, dass von Recherchen abgesehen werden soll, inwieweit die Beklagte zu 1) gegen die von ihr abgegebene Unterlassungserklärung verstößt (Bl.38).

c) Gerade auch die hiesige Hauptsacheklage mit ihren Besonderheiten wurde in erster Linie und damit sachfremd als Druckmittel eingesetzt, um die Beklagte zu 1) zu einer solchen Vereinbarung zu veranlassen. Mit der Klage standen somit für die Klägerin Vorteile im Vordergrund, die mit den in der gesetzlichen Regelung angesprochenen Kostenvorteilen vergleichbar sind. Für den Einsatz der Klage als Druckmittel spricht nicht nur, dass in beiden Schreiben auf das gerade eingeleitete Hauptverfahren ausdrücklich Bezug genommen wird und die Klägerin es gleichsam als Zwang empfunden hat, die Klage zu erheben. Die oben angesprochene Vereinbarung sollte –wie ausgeführt- auch gerade dazu dienen, auch den Termin im gerade angestrengten Hauptverfahren überflüssig zu machen. Weitere Umstände, die ihrerseits wieder Verhaltensweisen beinhalten, die zwar sämtlich für sich noch keinen Rechtsmissbrauch darstellen, aber in der Gesamtschau mehr als bedenklich erscheinen, sprechen für den sachfremden Einsatz der Klage. So wird das Hauptsacheverfahren schon anhängig gemacht, bevor über das Verfügungsverfahren in der Berufungsinstanz entschieden worden ist. Als Grund für dieses ungewöhnliche Vorgehen hat die Klägerin zwar angegeben, dass die Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3) zu verjähren drohten. Das ist aber nur Folge davon, dass sie im Verfügungsverfahren damals bei gleicher Sachlage nicht in Anspruch genommen worden sind. Das Verfügungsverfahren war ausschließlich gegen die Beklagte zu 1) gerichtet, die sich im Hinblick auf die gerügte unzulässige Telefonwerbung auch als verantwortlich angesehen hat, indem sie insoweit eine Unterlassungserklärung abgegeben hat. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es sich bei der dem Verfügungsverfahren zugrunde liegenden Abmahnung ohnehin schon um eine typische Retourkutsche handelte. Die Klägerin war kurz zuvor von der Beklagten zu 1) insbesondere wegen einer unzulässigen telefonischen Anzeigenwerbung des für sie tätigen Herrn B abgemahnt worden. Zwar reicht es nicht aus, wenn nach einer Abmahnung das Verhalten des Abmahnenden überprüft und dieser danach wegen vorgefundener aktueller eigener Verstöße seinerseits abgemahnt wird. Etwas anderes ist es aber, wenn aus Anlass einer solchen Abmahnung gezielt nach Altverstößen gesucht wird. Hier war es so, dass erst durch Nachforschungen bei Herrn B im März 2009 ans Licht gekommen sein soll, dass bei diesem schon im Dezember 2008 kalt angerufen worden war und ihm gegenüber die beanstandeten Behauptungen aufgestellt worden sein sollen. Im Hauptsacheverfahren werden nun erstmals die Beklagten zu 2) und 3) in Anspruch genommen. Warum das im Klagewege erfolgt, erschließt sich im Hinblick auf die Beklagte zu 2) aus einem wettbewerblichen Interesse nicht. Wenn die Aussagen so gemacht worden sind, wie die Klägerin vorgetragen hat, dann haftet auch dafür die Beklagte zu 1), die solche Werbeaussagen dann in Zukunft auch unterlassen muss. Das Schreiben des Herrn U vom 29. September 2009 macht dagegen in umschreibender Form deutlich, warum die Beklagte zu 2) zusätzlich in Anspruch genommen wird. Es wird angedroht, dass im Falle, dass es zu keiner Einigung kommt, die Beklagte zu 2) in Zukunft stärker und vorrangig für die wettbewerbswidrige Art der Werbung durch die Beklagte zu 1) in Anspruch genommen werden soll. Außerdem soll überprüft werden, inwieweit die Beklagte zu 1) überhaupt mit dem Emblem und dem Namen der Beklagten zu 2) werben darf. Mit der Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) bei diesem fragwürdigen und das Publikum allgemein interessierenden Versprechen der Bevorzugung von Personen, die das Emblem der Beklagten zu 2) mit sich führen, bei polizeilichen Aktionen, soll der Druck auf die Beklagte zu 1) erhöht werden. Dafür sprechen auch der ungewöhnliche Veröffentlichungsantrag und das von der Klägerin selbst mitgeteilte Motiv dafür (Bl. 98). Die Klägerin sieht selbst und wünscht, dass das Ansehen der Beklagten zu 2) in der Öffentlichkeit herabgesetzt wird (Bl.100), weil sie sich von der Beklagten zu 1) insbesondere im Internet immer wieder an den Pranger gestellt sieht. Ein solches gleichlaufendes Vorgehen gegen die Beklagte zu 2) ist zur Wahrung der wettbewerbsrechtlichen Interessen der Klägerin offenkundig nicht erforderlich. Mit dem Ziel, Druck auszuüben, steht in Einklang, dass auch die Veröffentlichung der Unterwerfungserklärung der Beklagten zu 1) im Internet nur für den Fall einer fehlenden Einigung angedroht wird. Es geht insgesamt um eine nicht schutzwürdige Druckerhöhung, die nicht aus dem Verfahren selbst und dem Schutz des lauteren Wettbewerbs geboten ist, sondern in erster Linie damit zusammenhängt, was mit der Klageerhebung erreicht werden soll. Es soll die Vereinbarung getroffen werden, dass die Beklagte zu 1) nicht mehr gegen die Klägerin und ihre Partner vorgeht. Dann werden alle Beklagten auch von der Klägerin in Ruhe gelassen und zwar auch, soweit schon eine Unterlassungserklärung der Beklagten zu 1) vorliegt. Ein solches Junktim ist mit den wettbewerblichen Interessen, die den Mitbewerbern die Klagebefugnis geben, nicht mehr zu vereinbaren und missbraucht sie somit.

Die sich aus § 543 Abs. 2 ZPO ergebenden Vorrausetzungen für die Zulassung der Revision sind vorliegend nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10,

711 ZPO.