Oberlandesgericht Hamm, I-31 U 14/10

G r ü n d e:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Bruders S (im Folgenden: Anleger) wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer am 11.08.2003 gezeichneten Beteiligung an dem D GmbH & Co.KG (im folgenden D) sowie mit zwei am 20.04.2004 und am 20.12.2004 gezeichneten Beteiligungen an dem D2 GmbH & Co.KG (im folgenden D2) in Anspruch.

Unternehmerisches Ziel der beiden D3 war die Produktion von Filmen, die über Lizenznehmer vermarktet werden sollten. Der Beitritt zu den Fonds fand über die W GmbH als Treuhandkommanditistin statt. Der Anleger hatte bei Zeichnung des D2 eine Bareinlage von 54,5 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung an die Fondsgesellschaften zu erbringen; auf diese Bareinlage wurden Ausschüttungen in Höhe von 8 % ab 2006 in Aussicht gestellt. Der restliche Teil des Beteiligungsbetrages war obligatorisch durch Aufnahme eines Kredites bei der I2 AG zu finanzieren, wobei die zu vereinbarende Darlehenslaufzeit mit dem planmäßigen Ende des Fonds – hier der 30.11.2014 – zusammenfiel. Die für die Darlehensvaluta vereinbarten Zinsen wurden hier gleichfalls bis zum 30.11.2014 zinsfrei gestundet. Die Mittel zur Tilgung dieses Darlehens und zur Zahlung der Zinsen hatte nach den Angaben in dem zum Fonds aufgelegten Prospekt am Laufzeitende die Fondsgesellschaft zu stellen, und zwar aus Schlusszahlungen aus den noch abzuschließenden Lizenzverträgen, die wirtschaftlich durch eine Schuldübernahme der I2 AG gesichert werden sollten. Zur Sicherung der Rückzahlung des Darlehens und der Zinsen hatte der Anleger seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft inklusive aller Vermögensrechte an die finanzierende Bank zu verpfänden. Ferner war bei dem D2 vorgesehen, dass die Fondsgesellschaft zur Besicherung der Anteilsfinanzierungen der finanzierenden Bank ihre Auszahlungsansprüche aus den Schuldübernahmeverträgen verpfändet.

Der Prospekt zum D enthielt auf Seite 40 unter Ziffer 10 (Investitionsplanung / Modellrechnung) eine Tabelle zur Investitionsplanung, die unter Nr. 02 eine Mittelverwendung von 8,9% für die Eigenkapitalvermittlung vorsah. In den nachfolgenden Erörterungen dazu hieß es: "Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der C abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals beinhaltet eine ggf. anfallende Umsatzsteuer. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die C das Agio." Ferner wurde darauf hingewiesen, dass das Agio der Eigenkapitalvermittlerin, der C, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient. Wegen des weiteren Inhalts des Fondsprospekts wird auf die Anlage CB 5 Bezug genommen.

Der Prospekt zum D2 enthielt auf Seite 63 unter Ziffer 8 (Investitionsplanung / Modellrechnung) ebenfalls eine solche Tabelle, die unter Nr. 3 eine Mittelverwendung von 4,9% für die Eigenkapitalvermittlung vorsah. In den nachfolgenden Erörterungen dazu hieß es: "Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der C abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die C das Agio." Auch hier wurde ferner darauf hingewiesen, dass das Agio der C zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient. Wegen des weiteren Inhalts des Fondsprospekts wird auf die Anlage CB 6 Bezug genommen.

Die Beklagte war gemäß einer am 21.07./15.08.2003 geschlossenen Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung mit der zur C2 Gruppe gehörenden C als Eigenkapitalvermittlerin für den D geworben worden. Nach dieser, dem Senat aus einer Vielzahl von Parallelverfahren ihrem Inhalt nach bekannten Vereinbarung hatte die Beklagte Zeichnungen von Anlegern einzuholen, die beabsichtigten, sich an der Fondsgesellschaft zu beteiligen, wobei die Beklagte im Rahmen der hierzu führenden Gespräche nur Daten und Fakten verwenden durfte, die ihr von der C oder der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden waren; abweichende oder darüber hinausgehende Angaben zu dem Beteiligungsangebot waren gemäß der Vereinbarung grundsätzlich nicht zulässig. Für ihre Tätigkeit wurde der Beklagten nach Erreichen eines Mindestvolumens von 5 Mio. Euro eine Vertriebsprovision in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme ohne Agio gezahlt.

Die Beklagte war außerdem gemäß einer am 31.03.2004 geschlossenen Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung mit der C als Eigenkapitalvermittlerin für den D2 geworben worden. Auch diese Vereinbarung enthielt die oben genannten Restriktionen zur Verwendung von Daten und Fakten. Für ihre Tätigkeit wurde der Beklagten je nach Vermittlungsvolumen bei einem Mindestvolumen von 5 Mio. Euro eine Vertriebsprovision in Höhe von 15,50 % bis 16 % der von ihr vermittelten Bareinlage (= 54, 5 % des Kommanditkapitals) ohne Agio gezahlt. Auf die Vereinbarung vom 31.03.2004, Bl. 635 ff. GA, wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Der Anleger war Kunde der Beklagten. In deren Räumlichkeiten in F fanden vor der Zeichnung – inhaltlich im Einzelnen streitige – Gespräche u.a. mit der Mitarbeiterin Y statt, in deren Verlauf dem Anleger die streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen, vorgestellt wurden. Aufgrund der Empfehlung der Mitarbeiter der Beklagten zeichnete der Anleger durch Anteilsübernahmeerklärung vom 11.08.2003 eine Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 150.000,- € an dem D und bot der Treuhandkommanditistin den Abschluss eines Treuhandvertrages zur Verwaltung des Kommanditanteils an.

Außerdem zeichnete der Anleger durch Anteilsübernahmeerklärungen vom 20.04.2004 und vom 20.12.2004 Beteiligungen mit einem ausgewiesenen Wert von 50.000,- € und 40.000,- € an dem D2 und bot abermals der Treuhandkommanditistin den Abschluss eines Treuhandvertrages zur Verwaltung des Kommanditanteils an. Ebenfalls am 20.04.2004 und am 20.12.2004 unterschrieb der Anleger Darlehensvertragsangebote über 22.750,- € und 18.200,- €, gerichtet an die I AG, und zwar zu den oben genannten Konditionen. Zur Zahlung der Bareinlage und des Agios erteilte er Abbuchungsaufträge über 29.750,- € und 23.800,- € von seinem Konto. Die W4 AG nahm die jeweiligen Vertragsangebote des Anlegers auf Abschluss der Darlehensverträge unter Mitteilung des Darlehens- und des Zinsstundungskontos an.

Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung an dem D eine Provision in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme ohne Agio sowie für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung an dem D2 16 % der vermittelten Bareinlage bzw. 8,72 % des Nominalbetrages; hierüber hatte ihre Mitarbeiterin den Anleger im Rahmen der geführten Gespräche nicht informiert.

Die Fondsbeteiligungen erbrachten in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg; Ausschüttungen von der Fondsgesellschaft wurden nicht gezahlt. Zudem erkannte das Finanzamt steuerliche Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaften nicht an. Mit Anwaltsschreiben vom 04.12.2008 forderte der Anleger die Beklagte zum Schadensersatz in Höhe von 157.500,- € nebst Zinsen bzgl. der Beteiligung am D, in Höhe von 29.750,- € nebst Zinsen bzgl. der ersten Beteiligung am D2 und in Höhe von 23.800,- Euro hinsichtlich der zweiten Beteiligung am D2 sowie jeweils zur Freistellung aus den Darlehensverträgen mit der Hypo-Vereinsbank binnen 2 Wochen auf, wobei er der Beklagten Zug um Zug die Übertragung der Fondsbeteiligungen sowie die Übernahme der Stimmrechte zur Ausübung der Gesellschafterrechte anbot. Der Anleger zahlte für die vorgerichtliche Tätigkeit eines Anwalts an diesen Gebühren in Höhe von 5.963,09 €.

Der Anleger hat seine gesamten derzeitigen und zukünftigen Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Beteiligung an den D und D2 an seine Schwester, die Klägerin, abgetreten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin insgesamt 211.050,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2009 Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zur Zahlung der beanspruchten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Anlegers aus dem Darlehensvertrag mit der I, Darlehenskonto #####/####, spätestens zum 30.11.2014 entspricht. Die Beklagte sei darüber hinaus verpflichtet, jeden Schaden des Anlegers aus den streitbefangenen Beratungssituationen zu ersetzen, der ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird. Wegen der weitergehenden Ansprüche des Anlegers bzw. der Klägerin ist die Klage abgewiesen worden.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte habe Pflichten aus dem zwischen ihr und dem Anleger geschlossenen Beratungsvertrag verletzt. Sie habe es unstreitig unterlassen, den Anleger über die ihr zufließenden Provisionen zu informieren. Die Prospekte hätten hinreichende Angaben hierzu nicht enthalten, da zwar Vertriebsausgaben ausgewiesen seien, nicht aber mitgeteilt werde, dass diese nahezu vollständig die Beklagte erhalte. Die unterlassene Aufklärung sei kausal für die Zeichnung der Beteiligung gewesen; zugunsten der Klägerin gelte insoweit die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Aufgrund der Pflichtverletzung stehe der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung des Eigenkapitals nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen zu. Ein Anspruch auf Zinsen vor Rechtshängigkeit komme nicht in Betracht, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, bei welchen alternativen Anlagen eine Rendite von mindestens 8% möglich gewesen wäre. Soweit hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der I ein Anspruch gegen die Beklagte auf Befreiung von den Verbindlichkeiten bestanden habe, sei dieser aufgrund der erfolglosen Aufforderung, den Anleger innerhalb der gesetzten Frist von der Haftung freizustellen, gemäß § 250 S. 2 ZPO in einen Geldanspruch übergegangen. Schließlich könne die Klägerin aus abgetretenem Recht für durch Bescheide des Finanzamts belegte Zinsnachzahlungen und für entstandene außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren aus §§ 280, 286 Abs. 1, 2 Nr. 3 BGB erstattet verlangen. Die Beklagte schulde ferner Ersatz jeden Schadens des Anlegers, der ihm neben den bezifferten Beträgen aus den Beratungssituationen schon entstanden sei oder noch entstehe. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt habe, dass sich die Beklagte mit der Übertragung der Beteiligung in Annahmeverzug befinde, sei die Klage unbegründet.

Hiergegen richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien.

Die Klägerin meint, ihr stehe ein Anspruch auf weitere Zinsen von mindestens 8 % aus § 252 BGB zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spreche bei Beträgen in der streitgegenständlichen Höhe eine Vermutung dafür, dass sie einer anderen Anlage zugeführt worden wären. Die Höhe des Schadens müsse notfalls geschätzt werden. Der geltend gemachte Zinsanspruch werde darüber hinaus als Verzugszins, als Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden und/oder aus § 849 BGB geschuldet.

Hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug. Diese habe die Rechtsposition des Anlegers so zu übernehmen, wie sie sich bei diesem als Ergebnis des pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten darstelle. Etwaige Besonderheiten bei der Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung auf die Beklagte fielen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten. Ferner habe die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Annahme der Gegenleistung verweigere; weitere Angebote oder Maßnahmen wären in dieser Situation reine Förmelei.

Zu der Berufung der Beklagten wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

a) die Beklagte zu verurteilen, im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des D an sie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 14.08.2003;

b) die Beklagte zu verurteilen, im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des D2 an sie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 20.04.2004;

c) die Beklagte zu verurteilen, im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des D2 an sie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 20.12.2004;

d) festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile D und D2 in Annahmeverzug befindet;

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. das angefochtene Urteil abzuändern

und die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise, die Revision zuzulassen;

3. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, da in den Fondsprospekten die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsaufwendungen sowie der Umstand, dass die C ihre Tätigkeit auf Dritte übertragen könne, mitgeteilt worden seien, hätten die Prospekte den Anlegern einen möglichen Interessenkonflikt hinreichend aufgezeigt.

Selbst wenn sie verpflichtet gewesen wäre, Anleger ungefragt über den auf sie entfallenden Anteil der in den Prospekten ausgewiesenen Vertriebskosten aufzuklären, hätte sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt. Sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung verfolgt und habe die Umsetzung durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung gesichert, welche wiederum die Erkenntnisse an die einzelnen Vertriebsmitarbeiter weitergegeben habe. Zumindest bis zur Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 seien ihre Mitarbeiter und Organe davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung zur Offenlegung von Provisionen unter 15 % für Anlagevermittler oder -berater bestehe.

Sie habe sich daher im Zeitpunkt des Vertriebs in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden. Sie habe auch nicht fahrlässig gehandelt, da bei der Anlageempfehlung aufgrund der seinerzeitigen Rechtsprechung nicht vorhersehbar gewesen sei, dass der Bundesgerichtshof im Jahre 2009 im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages eine Verpflichtung annehmen werde, Anlegern unterhalb einer Schwelle von 15 % ungefragt den eigenen Anteil im Prospekt ausgewiesener Vertriebsprovisionen mitzuteilen. Die Pflichten des Anlagevermittlers und –beraters hinsichtlich einer objektgerechten Aufklärung seien bis zur Entscheidung des BGH vom 20.01.2009 gleich gewesen.

Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe in seinem Urteil vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199) Anlagevermittler und –berater gleich behandelt. Er habe in dieser Entscheidung festgestellt, dass ein Anlageberater seine Pflicht zur Mitteilung einer 15 % übersteigenden (Gesamt-) Vertriebsprovision durch Aushändigung eines dies offen legenden Emissionsprospekts erfüllen könne; insoweit seien für die Anlegerinformation über eine Kapitalanlage allein wertbildende Umstände maßgeblich gewesen. Eine Aufklärungspflicht des Beraters über seinen eigenen Anteil an der Vertriebsprovision habe nach dem Urteil vom 25.09.2007 bei nicht wertpapiermäßig verbrieften Kapitalanlagen nicht bestanden.

Einen allgemeinen Grundsatz, wonach bei Vertragsverhältnissen auch Interessenkonflikte, die nicht die Werthaltigkeit einer Kapitalanlage bzw. eines Kaufobjekts betreffen, der Vertragsgegenseite ungefragt mitzuteilen seien, habe es nicht gegeben. Der Bundesgerichtshof habe eine generelle Pflicht zur Mitteilung jeglicher Provisionen vielmehr in seinen Entscheidungen vom 14.03.2002 (NJW 2003, 1811, 1812) sowie vom 02.12.2003 (NJW-RR 2004, 632, 633) ausdrücklich abgelehnt. Gleichfalls habe sie eine Aufklärungspflicht nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) herleiten können, da diese Entscheidung nur die Pflichten einer Depotbank betroffen habe.

Für die zivilrechtliche Fahrlässigkeit und den Vorsatz sei ferner anerkannt, dass kein Verschulden vorliege, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe (sog. Kollegialgerichtsrichtlinie). Diese sog. Kollegialgerichtsrichtlinie müsse auch für Fahrlässigkeit und Vorsatz von Mitarbeitern und Organen von Kreditinstituten gelten. Eine Vielzahl von Gerichten, u.a. das OLG Naumburg (Urteil vom 10.10.2007, Az. 2 U 96/07), habe bei geschlossenen Fonds unterhalb einer Schwelle von 15 % Vertriebskosten keine Pflicht zur ungefragten Mittelung der eigenen Vertriebsprovision angenommen.

Der Vertrieb von geschlossenen Fonds, so meint die Beklagte, stelle keine Geschäftsbesorgung dar. Mit der Auskunftserteilung und Beratung des Anlegers habe sie lediglich eigene Pflichten wahrgenommen; soweit sie den Zeichnungsschein an die Fondsgesellschaft übersandt habe, sei dieses eine reine Postdienstleistung gewesen. Der Fondsbeitritt sei allein im Rechtsverhältnis zwischen Anleger, Fondsgesellschaft und Treuhänder erfolgt. Im Übrigen habe die 15 % - Schwelle bei Vertriebsprovisionen gemäß der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.07.2005 (NJW 2005, 3208, 3210) auch für Geschäftsbesorger gegolten, so dass sie 2004 erst Recht davon habe ausgehen können, dass sie als Beraterin keine weitergehenden Pflichten treffe, sondern die Mitteilungspflichten über Provisionen bei Anlagevermittlung und Anlageberatung gleich seien. Soweit eine Aufklärungspflicht über jegliche Provisionen auf § 31 WpHG und die Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel (BAWe) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.08.2001 gestützt werde, gelten diese nicht für geschlossene Fonds; diese seien von der Richtlinie ausdrücklich ausgenommen worden. Sie sei davon ausgegangen, dass für nicht wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlagen bewusst ein größerer Spielraum mit geringeren Pflichten gewährt worden sei. Für eine analoge Anwendung des WpHG auf geschlossene Fonds habe kein Raum bestanden, da eine planwidrige Regelungslücke nicht vorgelegen habe.

Sie – die Beklagte – genieße auch verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz, dass die in den Jahren 2006 und 2009 begründete Rechtsprechung nicht rückwirkend angewendet werde. Hierin läge zudem ein verfassungswidriger und besonders intensiver Eingriff in ihr Recht auf Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihr Grundrecht aus 14 Abs. 1 GG, ohne dass ein formelles Gesetz dies rechtfertige. Die von dem XI. Zivilsenat geäußerte Rechtsauffassung, es gebe einen "zivilrechtlich anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten", treffe nicht zu. Es habe sich auch nicht um einen Doppelmaklervertrag gehandelt, sondern vorgelegen habe ein unentgeltlicher Beratungsvertrag, bei dem der Anleger keinerlei Vergütung gezahlt habe und dieser daher nicht in gleicher Weise eine Berücksichtigung seiner Interessen habe verlangen und erwarten können wie ein Maklerkunde, der eine Vergütung zahle. Die Gleichbehandlung beider Konstellationen sei ebenfalls ein Novum des Beschlusses vom 20.01.2009.

Der Bundesgerichtshof habe die Frage der Rückwirkung seiner Rechtsprechung bislang nicht entschieden; das Urteil vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298) habe nur Aufklärungspflichten bei dem Vertrieb von Wertpapieren betroffen.

Der XI. Zivilsenat habe mit seinem Beschluss vom 20.01.2009 den seinerzeitigen Parteien darüber hinaus den gesetzlichen Richter entzogen, weil er aufgrund der entgegenstehenden Rechtsprechung des III. Zivilsenats zu Innenprovisionen verpflichtet gewesen sei, die streitgegenständliche Frage dem Großen Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vorzulegen.

Die Beklagte ist der Ansicht, selbst wenn sie eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen hätte, wäre diese nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb gewesen. Für die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe kein Anwendungsbereich, da es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie in vielen Fällen, in denen Anleger Anstoß an dem Agio genommen hätten, mit dem Anleger verhandelt und an diesen Erstattungszahlungen erbracht hätte. Für die Entscheidung des Anlegers sei auch unerheblich gewesen, ob sie von den insgesamt ausgewiesenen Vertriebskosten 8,25 % bis 8,72 % erhalte oder weniger (vgl. S. 47 der Berufungsbegründung der Beklagten, Bl. 519 GA); denn die Höhe ihres Anteils habe weder auf die Pflicht des Anlegers zur Zahlung von 5 % Agio, noch auf die Werthaltigkeit der Anlage oder die Rentabilitätsüberlegungen des Anlegers Einfluss gehabt. Dass die Provisionshöhe für den Anleger nicht entscheidend gewesen sei, ergebe sich aus dessen, wenn auch irriger Vorstellung, dass das eingesetzte Kapital in voller Höhe abgesichert sei; über die Werthaltigkeit der Beteiligung habe sich der Anleger danach keine Gedanken machen müssen.

Die Klägerin habe damit dazulegen und zu beweisen, dass der Anleger im Falle einer ungefragten Mitteilung über ihren Anteil an den Vertriebsprovisionen von der Zeichnung Abstand genommen hätte. Substantiierter Vortrag hierzu fehle; tatsächlich habe sich der Anleger überhaupt keine Gedanken über die Verteilung der im Prospekt insgesamt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen gemacht. Für die Anlageentscheidung des Anlegers relevant seien allein die Möglichkeit der Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und die Absicherung der Kapitalanlage gewesen.

Ein Übergehen ihres Beweisangebots – Vernehmung des Mitarbeiters Y2 – sei verfahrensfehlerhaft und verletze ihr rechtliches Gehör. Der Anleger hätte auch deshalb nicht von der Beteiligung Abstand genommen, da es seinerzeit keine Anlage mit einer vergleichbaren, die Einkommenssteuer reduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben und ihre Vertriebsprovision am unteren Rand des üblichen gelegen habe. Dass sie – die Beklagte – ein Eigeninteresse an dem Anteilsvertrieb gehabt habe, habe der Anleger auch gewusst; da er für die Vermittlungs- und Beratungstätigkeit nichts gezahlt habe, habe es auf der Hand gelegen, dass sie für diese Leistungen von der Fondsgesellschaft vergütet werde.

Dem Anleger sei durch Zeichnung der Beteiligung am D2 schließlich kein Schaden entstanden, da er aufgrund einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag diesen gegenüber der I2 AG widerrufen könne, was die Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts als verbundenes Geschäft zur Folge habe. Die Beklagte behauptet, dass der Anleger den Darlehensvertrag widerrufen habe. Sie meint, auch wenn ein Schaden trotz des Widerrufsrechts verbleibe, wären die Ansprüche des Anlegers nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung bei einem etwaigen Schadensersatzanspruch gegen sie zu berücksichtigen, zumindest nach § 254 Abs. 2 BGB zu mindern.

Der Anleger könne sie – die Beklagte – nicht darauf verweisen, nach Übertragung der Fondsbeteiligung und Übernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens das Widerrufsrecht selbst auszuüben, da das Widerrufsrecht nicht auf sie übertragbar sei.

Soweit sie zur Zahlung von Zinsen verurteilt worden sei, habe kein Schuldnerverzug vorgelegen. Die Klägerin bzw. der Anleger habe ihr die Übertragung des Anteils nicht ordnungsgemäß angeboten. da u.a. die Zustimmung des Komplementärs, die Zustimmung des Treuhänders und die Zustimmung der I2 AG nicht eingeholt worden seien. Zinsen stünden der Klägerin auch nicht aus § 291 BGB zu, da die Hauptforderung mangels ordnungsgemäßen Anbietens der zu erbringenden Gegenleistung noch nicht fällig sei. Dass der Anleger ohne Zeichnung der Beteiligung das Geld so angelegt hätte, dass er die beantragten Zinsen erzielt hätte, werde in Abrede gestellt.

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die Feststellung getroffen, dass sie dem Anleger jeden weiteren Schaden zu erstatten habe; sie habe im Falle der Verletzung von Pflichten eines Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrages lediglich das negative Interesse, nicht aber das vom Urteilstenor mit umfasste positive Interesse, namentlich entgangene Steuervorteile, zu ersetzen.

Soweit das Landgericht die Feststellung zur Zahlungspflicht aus dem Darlehensvertrag getroffen habe, fehle ein Feststellungsinteresse wegen Vorgreiflichkeit der Leistungsklage. Die Darlehensverbindlichkeit hätte beziffert werden können, da es sich um ein endfälliges Darlehen mit festem Zinssatz handele. Weiter widerspreche die Feststellung der übrigen Tenorierung. Nach der Tenorierung des Landgerichts erhalte die Klägerin die Freistellung von dem Anteilsfinanzierungsdarlehens doppelt, nämlich durch Übernahme des Darlehensvertrages im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung und darüber hinaus durch Zahlung in Höhe der Verbindlichkeiten gemäß der unter Ziffer 2. getroffenen Feststellung. Ferner habe der zugrunde liegende Freistellungsanspruch der Zedentin gemäß § 399 BGB nicht an die Klägerin abgetreten werden können. Eine Wandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch bereits bei der Zedentin, der dann abgetreten werden könne, komme nicht in Betracht.

Mangels Schuldnerverzugs könne die Klägerin ebenfalls nicht Rechtsanwaltskosten erstattet verlangen. Ein Schadensersatzanspruch sei auch deshalb nicht gegeben, weil die außergerichtliche Aufforderung nicht zweckmäßig gewesen sei, da sie entsprechende Begehren bereits mehrfach abgelehnt habe.

Die Beklagte ist schließlich noch der Auffassung, dass die Revision zuzulassen sei, wenn von einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten ausgegangen werden sollte.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Anleger S, der als Zeuge vernommen werden sollte, hat vor dem Termin zur Beweisaufnahme per Telefax-Schreiben vom 17.09.2010 (Bl. 705 GA) mitgeteilt, dass er sich als naher Angehöriger der Klägerin auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufe.

II.

Gegen die Zulässigkeit der wechselseitigen Berufungen bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist die Klägerin durch das Urteil des Landgerichts gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 BGB hinreichend beschwert, da schon die verlangten Mehrzinsen deutlich über 600,- € betragen. Soweit die Zinsforderung gemäß § 4 ZPO bei der der Festsetzung des Streitwertes unberücksichtigt geblieben ist, ist dies für die Frage der Höhe der Beschwer ohne Bedeutung (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 511 Rn. 32). Die Berufungsbegründung der Beklagten genügt den Voraussetzungen des § 520 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte legt Umstände dar, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben.

Die Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet, während die Berufung der Beklagten nur in geringem Umfang Erfolg hat.

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Zahlung von 157.500,- € bzgl. der Beteiligung am Medienfonds D und von 29.750,- € sowie weiterer 23.800,- € bzgl. der Beteiligung am Medienfonds D2 wegen Aufklärungspflichtverletzung aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. mit einem Beratungsvertrag zu. Auf ihre Berufung waren weitere Verzugszinsen seit dem 19.12.2008 auf diese Beträge zuzusprechen (§§ 286, 288 BGB).

a) Die Feststellung des Landgerichts, dass zwischen der Beklagten und dem Anleger ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist, greift die Beklagte mit der Berufung nicht an. Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung bestehen angesichts der weiteren, vom Landgericht zugrunde gelegten unstreitigen Tatsachen, dass der Anleger selbst nicht über ausreichende Kenntnisse verfügt hat, ohne Beratung in Kapitalanlagegeschäften eine Entscheidung zu treffen, und ihm die Beteiligung von Mitarbeitern der Beklagten vorgestellt und empfohlen worden ist, auch nicht. Die Beklagte hat eine Nebenpflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt, indem sie den Anleger nicht über die ihr zugeflossene Provisionen informiert hat.

Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät, hat über etwaige Rückvergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von deren Höhe. Die Pflicht bezieht sich nicht nur auf die Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG a.F., sondern auch auf die Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich; die Bank muss den Anleger in die Lage versetzen, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen um beurteilen zu können, ob die Bank und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfehlen, weil sie selbst daran verdienen (BGH, WM 2009, 405).

Im vorliegenden Fall fällt erschwerend ins Gewicht, dass die Beklagte sich mit Unterzeichnung der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarungen vom 21.07./15.08.2003 und vom 31.03.2004 verpflichtet hat, grundsätzlich nur Daten und Fakten bei den zukünftigen Gesprächen mit Anlegern zu verwenden, die ihr von der Fondsgesellschaft oder der C zur Verfügung gestellt worden sind. Nicht nur das Umsatzinteresse der Beklagten stand insoweit einer ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten geleiteten Beratung entgegen, sondern darüber hinaus die mit dem Provisionsversprechen verbundene Verpflichtung der Beklagten, eine eigene Bewertung der Anlage – die der Anleger im Rahmen eines Beratungsgespräches gerade erwartet – zu unterlassen.

Soweit die Beklagte auf die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (WM 2007, 873) verweist und meint, eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen habe 2003/2004 nur dann bestanden, wenn sie über 15 % betrage, betrifft diese Rechtsprechung nicht verdeckte Rückvergütungen an den Anlagenberater, sondern allgemein von der Fondsgesellschaft versprochene Innenprovisionen, die nicht oder nur unzureichend ausgewiesen werden. Die den Anlagevermittler oder –berater treffende Offenlegungspflicht wird in diesen Fällen damit begründet, dass eine Innenprovision von mehr als 15 % auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage schließen ließe; die Offenlegung einer Innenprovision von 15 % wird als anlage- und objektgerechte Aufklärung geschuldet (vgl. BGHZ 158, 110, 118 f.; BGH, BKR 2008, 199 ff.). Auf einen Interessenkonflikt kommt es nicht an, zumal bei der Anlagevermittlung der Anleger ohne weiteres davon ausgehen muss, dass der Vermittler für seine Tätigkeit eine Provision enthält, mithin nicht eine neutrale Stellung einnimmt. Dementsprechend wird der Aufklärungspflicht über Innenprovisionen bereits nachgekommen, wenn diese im Prospekt offenbart werden, ohne den einzelnen Empfänger zu benennen. Denn schon die Angabe der Gesamtprovision ermöglicht es dem Anleger abzuschätzen, welche Ausgaben für den Vertrieb und welche Ausgaben in die Anlage selbst fließen; ihm wird damit eine korrekte wirtschaftliche Beurteilung seiner Anlageentscheidung eröffnet. Wird ein Vermittler im Rahmen eines Beratungsvertrages tätig, hat er nicht nur über anlage- und objektbezogene Umstände umfassend aufzuklären; er schuldet – wie aufgezeigt – darüber hinaus die Offenlegung von Rückvergütungen an ihn, da die Kundeninteressen durch diese Rückvergütungen unabhängig von deren Umfang gefährdet werden. Denn erhält ein Berater für den Verkauf eines bestimmten Finanzproduktes vom Emittenten oder von sonstigen am Vertrieb Beteiligten Rückvergütungen, steht das Gewinninteresse des Beraters dem Kundeninteresse an einer objektiven Beratung gegenüber. Dieser allein im Rahmen eines Beratungsvertrages auftretende Interessenkonflikt ist der maßgebende Gesichtspunkt, der die Pflicht, über Rückvergütungen zu informieren, begründet. Die von der Beklagten aufgezeigte Rechtsprechung zu Innenprovisionen über 15 % steht einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen in jeder Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages damit weder entgegen, noch schränkt sie – wie die Beklagte meint – die Aufklärungspflichten eines Beraters über erhaltene Rückzahlungen unter 15 % ein.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Der XI. Zivilsenat hat in dieser Entscheidung allein die Frage erörtert, ob der dort tätige Anlageberater seiner Pflicht zur Aufklärung über Innenprovisionen von über 15 % hinreichend nachgekommen ist, weil er rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen einen Emissionsprospekt, welcher die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 16,55 % bzw. 18,8 % auswies, übergeben hat. Dass der Berater in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall selbst Rückvergütungen erhalten und diese dem Anleger zudem nicht offen gelegt hat, ist nicht ersichtlich; im Gegenteil ist den Gründen zu entnehmen, dass eine Marketinggebühr von 3 % der Beteiligungssumme offen ausgewiesen war. Aufgrund des Umstands, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zu verdeckten Rückvergütungen an den Berater getroffen hat, hatte der XI. Zivilsenat keinen Anlass, zu einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bei Abschluss eines Beratungsvertrages Stellung zu nehmen; daher kann aus der Entscheidung nicht geschlossen werden, dass neben einer Aufklärungspflicht über die insgesamt anfallenden Innenprovisionen eine weitere Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht besteht.

Entsprechendes gilt für das von der Beklagten angeführte Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofs vom 28.07.2005 (III ZR 290/04, WM 2005, 1998 ff. = NJW 2005, 3208 ff.). Auch in dieser Entscheidung hat der III. Zivilsenat lediglich ausgeführt, dass die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten der Beklagten "auch" die Pflicht umfassten, auf die versteckte Innenprovision von 18,4% hinzuweisen. Feststellungen zu verdeckten Rückvergütungen an die Geschäftsbesorgerin enthält das Urteil nicht. Darüber hinaus war die – zudem nur vermeintliche – Geschäftsbesorgerin nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt lediglich als Abwicklungsbeauftragte tätig gewesen; die von ihr geschuldete Tätigkeit diente allein der ordnungsgemäßen Umsetzung des bereits von der Zedentin getroffenen Anlageentschlusses. Ihr Aufgabenbereich war – anders als im vorliegend zu entscheidenden Fall – vertraglich eingeschränkt; Beratungspflichten hinsichtlich der zu treffenden Investitionsentscheidung trafen sie dem Grundsatz nach nicht. Die Offenbarungspflicht der Beklagten über die Innenprovisionen stützte der III. Zivilsenat insoweit auf einen konkreten Wissensvorsprung über den Vertragszweck betreffende wesentliche Umstände, nicht aber auf Aufklärungs- oder Beratungspflichten, die sich grundsätzlich bei dem Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages ergeben können.

Auch die von der Beklagten weiter angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.07.1993 (XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433) ergibt nicht, dass die Pflichten eines Anlageberaters denen eines Anlagevermittlers entsprechen und dieser daher nur über Provisionen über 15 % aufzuklären hat. Abgesehen davon, dass die genannte Entscheidung sich allein mit den Pflichten eines Anlageberaters befasst, ist erneut nicht ersichtlich, dass in dem zu entscheidenden Fall verdeckte Rückvergütungen an den Berater geflossen sind. Der Bundesgerichtshof hat eine Haftung der Beklagten allein wegen einer nicht anlegergerechten Beratung geprüft.

Die Entscheidungen zeigen im Übrigen, dass die Differenzierung zwischen Anlagevermittler und -berater in der Rechtsprechung zu keiner Zeit aufgegeben worden ist.

Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hat durch dessen Urteile vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, Rn. 31, WM 2009, 2306, vorgehend OLG Frankfurt, Urt. v. 15.10.2008 - 23 U 17/06, Juris; XI ZR 337/08, WM 2009, 2303, vorgehend OLG Frankfurt, Urt. v. 15.10.2008 - 23 U 348/05, OLGR Frankfurt 2009, 488) keine Einschränkung erfahren. Der Bundesgerichtshof hat hervorgehoben, dass es sich dort (1) - anders als im vorliegenden Fall - nicht um eine umsatzabhängige Provision handelte und (2) zudem eine Vergütung an die Bank schon in dem Prospekt zutreffend angegeben war, welcher dem Anleger rechtzeitig übergeben worden war (XI ZR 338/08, Rn. 31; vgl. auch OLG Frankfurt, 23 U 17/06 bei Juris-Rn. 52). Im Übrigen war die Bank auch auf dem Titelblatt des Prospekts genannt (OLGR Frankfurt 2009, 488).

Der Auffassung der Beklagten, an der vorstehenden Beurteilung könne unter Berücksichtigung der Anmerkung von Nobbe (WuB I G 1 - 5.10) zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 - 8 U 1240/08 (WM 2009, 1689 - abgeändert zugunsten des dortigen Klägers durch Anerkenntnisurteil des Bundesgerichtshofs vom 16.03.2010 - XI ZR 258/09) nicht festgehalten werden, folgt der Senat nicht. Das dort erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199) befasst sich, soweit ersichtlich, nicht mit der Provision gerade für die beratende Bank und die sich daraus ergebenden Besonderheiten. Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei den Provisionen des Streitfalls auch im Sinne von Nobbe um aufklärungsbedürftige, umsatzabhängige "Rückvergütungen", u.a. aus dem Agio. Jedenfalls aber ergab sich aus dem aufgezeigten Interessenkonflikt eine Pflicht der Beklagten, den Anleger konkret darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe eine Vergütung an die Beklagte floss.

b) Soweit die Beklagte meint, sie sei mit Übergabe der Fondsprospekte ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen, steht dem entgegen, dass die Prospekte keine Angaben zu einer Beteiligung der Beklagten am Vertrieb gegen Provision enthalten. Dort (S. 40 D, S. 63 D2) wird lediglich ausgeführt, dass ein Agio in Höhe von 5 % der C zur Abdeckung von Vertriebsaufwendungen zufließt. Auf den jeweiligen Folgeseiten heißt es, dass über die Eigenkapitalbeschaffung ein Vertrag mit der C abgeschlossen worden sei, die Vergütung werde in Höhe von 8,9% (D) bzw. 4,9% (D2) des Beteiligungskapitals fällig; zuzüglich zu dieser Vergütung erhalte die C das Agio. Soweit in den Prospekten mitgeteilt wird, dass die C den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, genügt auch diese Angabe nicht. Die Beklagte wird schon nicht als mögliche Dritte ausgewiesen. Erst recht ist daraus nicht ersichtlich, dass ein Teil des von dem Anleger zu leistenden Betrages an die Beklagte umsatzabhängig zurückfließt, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hatte, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, zumal die prozentuale Höhe dieser Provision noch mit zunehmenden Umsatzvolumen anstieg. Dabei macht es hinsichtlich des für das Vorliegen einer aufklärungsbedürftigen Rückvergütung als maßgeblich gehaltenen Interessenkonflikts keinen Unterschied, ob die Beklagte die Provision aus Ausgabeaufschlägen, aus Verwaltungsgebühren oder aus dem Eigenkapitalanteil des Kunden bzw. dem Fondsvermögen erhält. In allen Fällen besteht für die Bank ein systematisch gewollter erheblicher Anreiz, gerade diese Beteiligung dem Anleger zu empfehlen, um eigene Umsatzgewinne zu realisieren, die in dem Prospekt nicht offen gelegt werden.

Abgesehen davon, dass die Prospekte schon nicht die erforderlichen Informationen bieten, sind die Prospekte dem Anleger für die ersten beiden Zeichnungen auch nicht so rechtzeitig vor den jeweiligen Vertragsschlüssen – hier die Zeichnung der Beteiligungen am 25.11.2003 und am 14.05.2004 – übergeben worden, dass ihr Inhalt für die ersten beiden Zeichnungen noch zur Kenntnis genommen werden konnte. Gemäß den Anteilsübernahmeerklärungen wurden die Prospekte erst anlässlich der Zeichnung der jeweiligen Beteiligungen zur Verfügung gestellt; etwas anderes behauptet die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zu einer hinreichenden Aufklärung auch selbst nicht. Dass der Anleger in der Lage war, die umfangreichen Prospekte im Rahmen des Beratungsgespräches zu lesen, ist bei lebensnaher Betrachtung ausgeschlossen.

Soweit die Beklagte auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 24.06.2009 verweist (17 U 307/08, zitiert bei juris), hat das Oberlandesgericht in seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass der Anleger bei Vertragsschluss bereits Kenntnis von den im Prospekt ausgewiesenen Provisionen hatte. Es hat sodann ausgeführt, dass zwar nicht über die Höhe der an die Beklagte für den Vertrieb gezahlten Provisionen aufgeklärt worden sei, die fehlende Aufklärung über die genaue Höhe aber für die Anlageentscheidung des Anlegers – und zwar aufgrund besonderer Umstände des Falles – nicht kausal geworden sei. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt steht der abweichenden Wertung im vorliegenden Fall damit nicht entgegen.

c) Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, XI ZR 264/08, Beschluss vom 17.09.2009; BGH, WM 2009, 1274 ff.). Soweit die Beklagte sich darauf beruft, sie sei seinerzeit einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen, weil sie bzw. ihre mit der Überprüfung der Rechtsprechung betrauten Mitarbeiter aufgrund der Rechtsprechung zur Innenprovision vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) nicht habe erkennen können, dass sie ihre Mitarbeiter anweisen müsse, die Provisionen offen zu legen, lässt dies ein Organisationsverschulden der Beklagten nicht entfallen.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09 = NJW 2010, 2339), dass eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen kann (amtl. Leitsatz). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an und nimmt inhaltlich auf sie Bezug.

Dabei kommt es nach Auffassung des Senats letztlich nicht darauf an, ob man die von der Beklagten erhaltene Vergütung als "Rückvergütung" oder als "Innenprovision" bezeichnet. Dies ändert an dem Interessenkonflikt und der Erkennbarkeit der daraus folgenden Aufklärungspflicht nichts. Der gegenteiligen Auffassung der Beklagten - mit Hinweis auf die bereits zitierte Anmerkung von Nobbe (WuB I G 1- 5.10) - vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Es ist aber auch keine Gerichtsentscheidung ersichtlich, aus welcher sich ergeben würde, dass bei den Zeichnungen der Fonds D und D2 im Streitfall jeweils "lediglich" eine "Innenprovision" (und keine "Rückvergütung") geflossen wäre und dass deshalb an die Aufklärung durch die Bank geringere Anforderungen zu stellen wären. Im Übrigen aber erfolgten die Provisionszahlungen, wie dargelegt, umsatzabhängig und u.a. aus dem Agio (vgl. dazu Nobbe a.a.O.).

Soweit die Beklagte vortragen lässt, sie habe eine Aufklärungspflicht deshalb nicht annehmen müssen, weil sie für den Anleger unentgeltlich tätig geworden sei, steht dem entgegen, dass das Zustandekommen eines Beratungsvertrages nicht voraussetzt, dass die Beratung kostenpflichtig erfolgt (vgl. OLG Celle, WM 2008, 1270 ff.; BGH WM 1987, 495 ff.). Die Interessen des Kapitalanlegers werden nicht weniger gefährdet, wenn die Beklagte diesen in den Glauben lässt, ihn kostenlos zu beraten, als wenn ein – vermeintlich einziges – Entgelt in Rechnung gestellt wird. In beiden Fällen kann der Kunde nicht erkennen, dass die Beklagte aufgrund der verdeckten Rückvergütungen mit der jeweiligen Empfehlung ein eigenes erhebliches Umsatzinteresse verfolgt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009, 6 U 126/09, Rn. 39, zitiert nach juris). Soweit die Beklagte meint, dem Anleger habe klar sein müssen, dass sie – die Beklagte – anderweitig eine Provision für die Vermittlung der Anlage erhalte, da sie dem Kunden selbst keine Gebühr berechnet habe, verkennt sie schon, dass nicht nur über den Erhalt von Rückvergütungen, sondern auch über die Höhe der Rückvergütungen aufzuklären ist. Abgesehen davon handelt es sich bei der Behauptung der Beklagten um eine Unterstellung, die durch Tatsachen nicht belegt ist; gerade wenn – wie hier – eine Bank tätig wird, kann sich die Anlageberatung für den Kunden zum einen als Serviceleistung bei bestehender Geschäftsbeziehung oder als eben kostenloses Werbeangebot für Neukunden darstellen (vgl. Nittel/Knöpfel, aaO, BKR 2009, 411, 413). Darüber hinaus darf der Kunde auch im Rahmen einer kostenlosen Beratung erwarten, dass der Berater sein Vertrauen nicht missbraucht, insbesondere dass dieser nicht den Inhalt seiner Ratschläge von Zahlungen interessierter Dritter abhängig macht (vgl. Heße, aaO, MDR 2009, 11197, 1199). Dies gilt für den vorliegenden Fall, wie unter 1a) ausgeführt, im besonderen Maße, da die Beklagte bereits mit Unterzeichnung der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 21.07./15.08.2003 für das Provisionsversprechen eine neutrale Beratung der Anleger im Grundsatz aufgegeben hat; die Beklagte war nach der Vereinbarung verpflichtet, grundsätzlich nur die von der Fondsgesellschaft oder der C AG zur Verfügung gestellten Daten und Fakten im Beratungsgespräch zu verwenden.

Für die Verschuldensfrage ist weiterhin unerheblich, ob Bankinstitute in der Vergangenheit verdeckte Rückvergütungen allgemein nicht offen gelegt haben; denn der Umstand, dass eine Unsitte bzw. Pflichtverletzung weit verbreitet ist, kann diese weder rechtfertigen noch zum Ergebnis haben, dass der Aufklärungspflichtige in diesem Falle schuldlos handelt (vgl. Harnos, aaO, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316, 321).

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass eine Aufklärungsverpflichtung selbst nach 2004 noch von Instanzgerichten verneint worden sei und sie – die Beklagte – nicht klüger als diese sein müsse, entfällt der Verschuldensvorwurf gleichfalls nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGHZ 150, 172, 184), kann entgegen der Annahme der Beklagten auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat (vgl. BGH, III ZR 154/08, Beschluss vom 19.02.2009, zitiert bei juris). Dies schließt die Pflicht ein, sich über ihre vertraglichen Pflichten klar zu werden; die Beklagte hätte insoweit auch ohne Not den für sie sicheren Weg wählen und über die von ihr bezogenen Rückvergütungen aufklären können. Insoweit kann dahin stehen, dass es sich bei den in der Anlage CB B50 aufgeführten Entscheidungen fast ausnahmslos um erstinstanzliche Urteile ab 2007 handelt.

Die Annahme einer Offenbarungspflicht verstößt ebenfalls nicht gegen das Grundrecht der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG. Durch die vertragliche Nebenpflicht, über Rückzahlungen der Fondsgesellschaft im Rahmen eines Beratungsvertrages aufzuklären, wird die Beklagte insbesondere nicht rechtswidrig in ihrer Berufsausübungsfreiheit beschränkt. Soweit die Beklagte rügt, es fehle ein formelles Gesetz, kann sie hieraus nichts für sich herleiten. Die Rechtsprechung darf aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ohne weiteres herleiten, welche Rechte und Pflichten für nicht gesetzlich geregelte Vertragsverhältnisse – wie hier für den Anlageberatungsvertrag – bestehen (vgl. OLG Stuttgart, 6 U 126/09, Rn. 38 ff. zitiert bei juris). Dass ein Schuldverhältnis sich nicht in der Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolgs beschränkt, sondern eine von Treu und Glauben beherrschte Sonderbeziehung ist, die weitere Verhaltens- und Schutzpflichten begründet, stellt § 241 Abs. 2 BGB seit 2002 auch ausdrücklich klar. Auf eine Verfassungswidrigkeit der Rückwirkung der Rechtsprechung kann sich die Beklagte gleichfalls nicht erfolgreich berufen. Wie aufgezeigt liegt keine Änderung der Rechtsprechung vor; es gab 2003 keine höchstrichterliche Judikatur, die die Einvernahme von verdeckten Rückvergütungen im Rahmen eines Beratungsvertrages als rechtmäßig bewertet hat.

d) Steht eine Aufklärungspflichtverletzung – wie hier – fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; der Aufklärungspflichtige muss ggf. beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, WM 2009, 1276 ff.).

Soweit die Beklagte hierzu behauptet, dass die Provisionshöhe für den Anleger nicht anlageentscheidend gewesen sei, da er sein eingesetztes Kapital für abgesichert gehalten habe, schließt dies eine Kausalität nicht aus. Die Beklagte verkennt, dass die Aufklärungspflichtverletzung nicht in der Benennung von Provisionen, die die Werthaltigkeit der Anlage beeinflussen, liegt, sondern in dem Verschweigen des Interessenkonflikts, in welchem sie sich aufgrund der Rückvergütungen als Beraterin gegenüber der Zedentin befand. Dass der Anleger auch bei Aufdeckung der Gewinninteressen der Beklagten der Empfehlung des Anlageberaters gefolgt wäre, ist nicht hinreichend dargelegt. Insoweit reicht es insbesondere nicht aus, darauf zu verweisen, dass im Wirtschaftsleben stets damit zu rechnen sei, dass ein Leistungserbringer nicht unentgeltlich arbeite. Selbst unter Zugrundelegung dieser Prämisse folgt daraus nicht zwangsläufig, dass ein Anleger damit rechnen muss, dass sein Berater umsatzabhängig von dem konkret abzuschließenden Geschäft profitiert und das sogar volumenabhängig, nämlich bei beiden Medienfonds ab dem vermittelten Mindestvolumen von 5 Mio. Euro und beim D2 zusätzlich gestaffelt. Denkbar waren vielmehr auch andere Motivationslagen auf Seiten der Bank, etwa eine vorab für die Aufnahme in die Angebotspalette der Bank gezahlte pauschale Vergütung seitens der Fondsgesellschaft. Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, welche Äußerungen der Anleger im konkreten Beratungsgespräch getan haben soll, aus denen sich für den Kundenberater herleiten ließ, dass der Anleger von einer umsatzabhängigen Provision für die Bank ausging und deren Höhe für sie bedeutungslos war.

Soweit sich die Beklagte zum Beweis ihrer Behauptung, der Anleger habe gewusst, dass sie ein Eigeninteresse am Vertrieb habe, auf das Zeugnis ihre Mitarbeiterin beruft, ist nicht dargelegt, welche Umstände diese überhaupt bestätigen soll und dass diese – nicht genannten – Umstände Rückschlüsse auf eine vermeintliche Kenntnis des Anlegers zulassen. Unstreitig ist vielmehr, dass die Beklagte den Anleger über Rückvergütungen ausdrücklich nicht aufgeklärt hat und dieser auch nicht aus den bis zur Zeichnung vorgelegten Unterlagen das Provisionsinteresse der Beklagten erkennen konnte.

Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte behauptet, für den Anleger seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme für seine Anlageentscheidung erheblich gewesen. Das von der Beklagten benannte Beweismittel – Vernehmung des Kundenberaters – ist hierzu nicht geeignet, da innere Entscheidungsvorgänge des Anlegers der Wahrnehmung des Mitarbeiters entzogen sind. Dass der Anleger sich in dem Beratungsgespräch in dem behaupteten Sinne geäußert hat und insoweit auf den inneren Entscheidungsvorgang geschlossen werden könnte, hat die Beklagte weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz dargetan (vgl. BGH, NJW 1992, 1899 f.; NJW 1992, 2489 f.).

Allein die pauschale Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 22.02.2010 zu einem angeblich ausschließlich auf Steuersparinteressen gerichteten und von verdeckten Provisionszahlungen an sie unbeeinflussbaren inneren Erwerbswillen des Anlegers, reicht somit als substantiiertes Vorbringen zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung nicht aus, zumal Anhaltspunkte für ein derartiges eingeschränktes Beratungsinteresse des Anlegers nicht ersichtlich sind.

Dem weiteren Beweisantritt der Beklagten hierzu auf Vernehmung des Anlegers als Zeugen konnte der Senat nicht nachgehen, weil dieser sich als Bruder der Klägerin in zulässiger Weise gem. § 386 Abs. 3 ZPO auf sein Zeugnisverweigerungsrecht als naher Angehöriger gem. § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO berufen hat. Die Beklagte vermochte insoweit den ihr obliegenden Beweis nicht zu führen.

e) Da die unterlassene Aufklärung ursächlich für die Anlageentscheidung des Anlegers war, hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung des jeweiligen Eigenkapitalanteils gegen die Beklagte. Die Beteiligung an den Fonds als der von dem Anleger erlangte Vorteil ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Die Klägerin hat dies beachtet, indem sie den Anspruch auf Zahlung des streitgegenständlichen Betrages nur Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag und gegen Übertragung der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung geltend macht.

Soweit der Vortrag der Beklagten so zu verstehen ist, dass der Anleger im Fall der D2 den Darlehensvertrag widerrufen hat und ihm deshalb kein oder jedenfalls ein geringerer Schaden entstanden sei, hat sie für ihre Behauptung keinen Beweis angeboten. Die Ansicht der Beklagten, allein das Bestehen des Widerrufsrechts führe dazu, dass ein Vermögensschaden bei dem Anleger entfalle, geht fehl. Ansprüche aus §§ 346, 357, 358 BGB setzen voraus, dass das Widerrufsrecht tatsächlich ausgeübt worden ist. Der Anleger bzw. die Klägerin ist auch nicht – wie die Beklagte meint – gemäß § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet, einen Widerruf gegenüber der I AG zu erklären, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob ein Widerrufsrecht aufgrund falscher Belehrung besteht. Zum einen können Zahlungsansprüche in dem Umfang, wie diese gegen die Beklagte geltend gemacht werden, gegenüber der I AG schon nicht durchgesetzt werden. Der Widerruf des Darlehensvertrages wäre allein auf die Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des verbundenen Geschäfts gerichtet; auch wenn die Darlehensgeberin im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts das Eigenkapital zurückzuzahlen hätte und keine Ansprüche mehr aus dem Darlehensvertrag geltend machen könnte, so wäre sie nicht zum Ersatz der darüber hinaus entstandenen und ggf. noch entstehenden Schäden der Zedentin verpflichtet. Schon insoweit ist es der Beklagten verwehrt, die Klägerin auf einen anderen Schuldner zu verweisen, zumal nicht ersichtlich ist, warum der Darlehensgeberin eine gegenüber der (sich pflichtwidrig verhaltenden) Beklagten vorrangige Haftung zukommen sollte. Soweit die Beklagte unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 28.03.2006, 17 U 66/05) meint, das Gesetz weise das Kreditverwendungsrisiko allein dem Darlehensgeber zu, gilt dies ausschließlich im Verhältnis zum Darlehensnehmer. Zum anderen ist es der Klägerin bzw. dem Anleger nicht zuzumuten, auf eigenes Kostenrisiko einen weiteren Rechtsstreit zu beginnen, obwohl der gegen die Beklagte über zwei Instanzen geführte Rechtsstreit entscheidungsreif ist. Dass die I AG aufgrund eines Widerrufs zur sofortigen Rückabwicklung des Darlehensvertrages und insbesondere zur Rückzahlung des an die Fondsgesellschaft geleisteten Eigenkapitals bereit wäre, stellt die Klägerin in Abrede. Gegenteiliges legt auch die Beklagte nicht dar.

Der Anleger muss schließlich auch nicht – wie die Beklagte meint – deshalb den Darlehensvertrag widerrufen, damit die Beklagte zumindest nicht die auf die Darlehensverbindlichkeiten noch aufzuwendenden Beträge zu erstatten habe. Der Widerruf des Darlehensvertrages hätte zwar zur Folge, dass die Klägerin bzw. der Anleger von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag befreit wären; gegenüber der Darlehensgeberin schuldete der Anleger aber im Gegenzug die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung. Eine weitere Verfolgung des Anspruchs auf Rückzahlung des Eigenkapitals gegen die Beklagte wäre der Klägerin verwehrt, da dieser Anspruch nur durchsetzbar ist, wenn gleichfalls die Übertragung der Rechte an der Beteiligung angeboten wird. Die Beklagte macht im Prozess insoweit ausdrücklich geltend, dass dieses Angebot von der Klägerin noch nicht ordnungsgemäß erfolgt sei und mangels Fälligkeit der Forderung von ihr keine Zinsen auf den verlangten Betrag von geschuldet würden. Soweit die Beklagte weiter meint, dass im Falle des Widerrufs die Darlehenszinsen entfielen und deshalb die Schlusszahlung in vollem Umfang an die Anleger ausgekehrt werden könne, so dass der Anteilskaufpreis zu 115 % abgesichert sei, setzt diese Überlegung nicht nur voraus, dass alle Treuhandkommanditisten ihren jeweiligen Darlehensvertrag widerrufen, sondern auch, dass die Fondsgesellschaft, die die Darlehensvaluten erhalten hat, der Darlehensgeberin keine Nutzungszinsen zu zahlen hat. Darüber hinaus verkennt die Beklagte, dass – wie aufgezeigt – bei einem Widerruf des Darlehensvertrages die Übertragung der Rechte an der Beteiligung geschuldet wird, die Anleger insoweit – zudem erst im Jahre 2014 – keine Ansprüche mehr hieraus herleiten könnten.

f) Neben dem Anspruch auf Zahlung des Eigenkapitals stehen der Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit dem 19.12.2008 aus den §§ 286, 288 BGB zu. Der Anleger hat die Beklagte mit Schreiben vom 04.12.2008 zur Zahlung binnen 2 Wochen aufgefordert. Die Beklagte befand sich mithin aufgrund dieses Schreibens seit dem 19.12.2008 in Verzug mit der Zahlung.

Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, die Forderung sei noch nicht fällig, ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass sowohl Verzugs- als auch Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 BGB bei einer Zug um Zug Verurteilung grundsätzlich nicht zuzusprechen sind (vgl. BGH, Entscheidung vom 16.03.1973, V ZR 118/71; Entscheidung vom 14.01.1971, VII, ZR 3/69; vgl. Leif, Zinsen trotz Zug-um-Zug-Verurteilung, MDR 2008, 480). Etwas anderes gilt aber für den Fall, dass sich der Schuldner mit der Annahme der Leistung des Gläubigers in Verzug befand. Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben, da der Anleger der Beklagten mit Schreiben vom 04.12.2008 die Übertragung der Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil entsprechend ihres Beteiligungsverhältnisses angeboten und die Beklagte das Angebot durch Verstreichenlassen der Frist zumindest konkludent bestimmt und endgültig abgelehnt hat.

Die Rüge der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, steht dem Eintritt des Annahmeverzugs ebenso wenig entgegen wie ihr weiterer Einwand, die Übertragbarkeit der Kommanditbeteiligung setze eine vertragliche Übernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens voraus. Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche, im Rahmen des Schadensausgleichs erfolgte Abtretung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Indem der Anleger die Übertragung der Rechte am Treugut angeboten hat, ist den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung genüge getan worden. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Anleger bzw. die Klägerin die in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine (vermeintliche) Wirksamkeit der Übertragung herstellt mit der Folge, dass – scheitert der Geschädigte hieran – sie seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt (vgl. BGHZ 173, 83 ff.). Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie der Geschädigten nicht nur die Durchsetzung ihres Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (vgl. Beschluss des BGH vom 28.11.2007, III ZR 214/06, zitiert bei juris).

Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass gemäß des Treuhandvertrages zwar die Zustimmung des Treuhänders für die Übertragung der Rechte am Treugut erforderlich ist; um die Übertragung der Kommanditbeteiligung – wie der Gesellschaftsvertrages vorsieht – geht es nicht. Nach Annahme des Übertragungsangebotes hätte die Beklagte diese Zustimmung vom Treuhänder aber jederzeit selbst einholen können. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Zustimmung zur Übertragung des Treuguts entsprechend § 6 des Gesellschaftsvertrages vom Treuhänder nur erteilt werden müsse, wenn der Erwerber das zur Teilfinanzierung der Einlage aufgenommene Darlehen und die daraus resultierenden Rechte und Pflichten übernimmt, und die Klägerin oder der Anleger auch hierfür nicht Sorge getragen habe, verkennt sie, dass es gerade der Beklagten selbst als Schädigerin und Empfängerin des Übertragungsangebotes oblegen hätte, diese Voraussetzung zu schaffen; denn nur die Beklagte, der im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Rechte am Treugut verschafft werden sollen, kommt als neue Darlehensnehmerin anstelle des Anlegers in Betracht. Indem die Beklagte trotz der Aufforderung vom 23.04.2007 hierzu keinerlei Bemühungen unternommen hat, hat sie zudem Mitwirkungspflichten gemäß § 295 BGB verletzt und die Übertragung des Treuguts vereitelt. Auch aus diesem Grunde besteht am Eintritt des Annahmeverzugs kein Zweifel.

Der Annahmeverzug scheitert schließlich auch nicht daran, dass die Beteiligung zugunsten der W4 verpfändet ist. Ein im Verhältnis zur Beklagten anrechenbarer Vorteil verbleibt dem Anleger oder der Klägerin dadurch nicht (vgl. BGH, NJW 1992, 231).

g) Soweit die Klägerin mit der Berufung weitere Zinsen aus §§ 249, 252 BGB geltend macht, war die Berufung zurückzuweisen.

Zwar ist im Rahmen der Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch der entgangene Gewinn im Sinne des § 252 BGB erstattungsfähig. Bei Kapitalanlagen gilt ferner die Regel, dass sich ein derartiger entgangener Gewinn typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital nicht ungenutzt geblieben wäre, wenn es nicht in Form der gezeichneten Anlage verwendet, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, NJW 1992, 1223 ff.). Die Klägerin unterlässt aber jegliche Angaben dazu, welche alternative Anlage der Anleger getätigt hätte. Ohne entsprechenden Vortrag kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass der Anleger alternativ eine Geldanlage gewählt hätte, die einen bestimmten festen Zinssatz als Rendite erbracht und eine entsprechende Schadensschätzung ermöglicht hätte. Im Gegenteil ist unstreitig, dass es dem Anleger im Anlagezeitpunkt gerade auf Steuervorteile ankam; insoweit erscheint es sogar nahe liegend, jedenfalls aber nicht ausgeschlossen, dass – wäre vorliegend nicht die streitgegenständliche Beteiligung gezeichnet worden – statt des vorliegenden Fonds ein anderer Fonds mit entsprechenden Verlustzuschreibungen gewählt worden wäre. Dass dem Anleger aber bei der Wahl eines alternativen steuerbegünstigten Fonds eine Rendite zugeflossen wäre, die dem von ihm geltend gemachten Zinsanspruch entspricht, kann auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweiserleichterungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO nicht festgestellt werden. Für Anlagen in geschlossene Fonds der vorliegenden Art lassen sich auf gesicherter Grundlage keine Durchschnittsrenditen ermitteln, zumal bei Anlegern, die steuerbegünstigten Fonds beitreten, nicht vorrangig Ertragserwartungen im Vordergrund stehen, sondern andere Ziele wie die Realisierung von Steuervorteilen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14.10.2009, 8 U 1/09, S. 9 f. UA).

Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich schließlich auch nicht aus § 849 BGB, da weder eine Sache entzogen noch beschädigt worden ist. Die Klägerin macht vielmehr Schadensersatz wegen vertraglicher Aufklärungspflichtverletzung geltend.

Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte an sie mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen hat, der der Höhe nach der dann noch bestehenden Schuld aus dem Darlehensvertrag entspricht, haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in einer Vielzahl von Parallelverfahren grundsätzlich klargestellt, dass der Antrag lediglich auf den Betrag gerichtet ist, der bei Inanspruchnahme des Anlegers noch geschuldet wird, nicht aber auf eine Zahlung der ursprünglichen Schuld zuzüglich vertraglicher Zinsen. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin in diesem Umfang besteht aus § 250 S. 2 BGB, allerdings gleichfalls lediglich Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung und aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag. Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil des Landgerichts insoweit in geringem Umfang abzuändern.

100

Die weiteren Einwendungen der Beklagten tragen nicht. Soweit die Beklagte meint, der Anleger habe den Anspruch nicht wirksam an die Klägerin abtreten können, trifft dies allein für den ursprünglichen Befreiungsanspruch aus § 249 BGB zu. Dieser kann grundsätzlich nur an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden (Palandt-Grüneberg, 68. Aufl., § 399 Rn. 4 mwN). Der ursprüngliche Freistellungsanspruch des Anlegers aus § 249 Abs. 1 BGB hat sich indes aufgrund der Schreiben des Anlegers vom 23.04.2007 gemäß § 250 S. 2 BGB in einen Geldersatzanspruch umgewandelt (vgl. Münchener Kommentar-Oetker, 5. Aufl., § 249 Rn. 29; Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., Vorb v § 149 Rn. 46). Allein dieser Zahlungsanspruch aus § 250 S. 2 BGB, der u.a. von der Abtretung erfasst wird, ist streitgegenständlich. Soweit für einen Zahlungsanspruch aus § 250 S. 2 BGB Voraussetzung ist, dass der geforderte Betrag tatsächlich notwendig sein muss, um die Haftungsfreistellung herbei zu führen (BGH, WM 1992, 1074 ff.), ist dies durch die Klarstellung des Antrags sicher gestellt; die Beklagte hat nur dann und in dem Umfang zu leisten, wenn und soweit der Anleger aus dem Darlehensvertrag wegen einer fälligen Forderung in Anspruch genommen wird. Da der Umfang der Verpflichtung des Anlegers noch nicht feststeht, weil nach dem Fondsprospekt die Fondsgesellschaft grundsätzlich vorrangig für die Rückzahlungsverpflichtungen der Darlehensnehmer einstehen soll, kann die Beklagte die Klägerin nicht auf eine vorrangige Leistungsklage verweisen; der von ihr zu zahlende Betrag ist derzeit nicht bezifferbar. Die Klägerin "erhält" die Freistellung von dem Anteilsfinanzierungsdarlehens – wie die Beklagte meint – schließlich auch nicht doppelt zugesprochen; soweit die Beklagte im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung bei Übertragung der Rechte an der Beteiligung zur Übernahme der Darlehensverbindlichkeiten verpflichtet ist, kann die Klägerin die Übernahme der Verbindlichkeiten nicht gegen die Beklagte durchsetzen. Die Beklagte könnte ohne weiteres auf die Übertragung der Rechte an der Fondsbeteiligung verzichten mit der Folge, dass die Klägerin nicht aus dem Darlehensvertrag entlassen wird. Insoweit bedurfte es – wie erfolgt – einer gesonderten Verurteilung der Beklagten.

101

102

Gleichfalls war auf die Berufung der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Rechte an den erworbenen Beteiligungen an den Fonds sowie auf Übertragung der Rechte aus den mit der W GmbH geschlossenen Treuhandverträgen in Verzug befindet. Auf die Ausführungen unter 1f) wird Bezug genommen. Der Antrag der Klägerin, hinsichtlich der Übertragung der "streitbefangenen Fondsanteile" Annahmeverzug festzustellen, war – wie erfolgt – auszulegen.

103

104

Der Klägerin steht ferner aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten in geltend gemachter Höhe zu. Die Kosten sind aufgrund der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Anleger entstanden; die Schadensersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich gemäß § 249 BGB auf diese Kosten (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rn. 38 f.). Auf die Frage, ob bei Beauftragung des Anwalts bereits Schuldnerverzug eingetreten war, kommt es – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht an. Soweit die Beklagte meint, die Beauftragung eines Rechtsanwalts sei nicht zweckmäßig gewesen, da sie stets Ansprüche abgelehnt habe, ist schon nicht dargelegt, dass der Anleger hiervon bei Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten Kenntnis hatte. Im Übrigen ist es, wie der Senat erfahren hat, aber auch schon teilweise zu Vergleichen gekommen. Des weiteren war die Beauftragung unabhängig von dem späteren Verhalten der Beklagten erforderlich, da der Anleger aufgrund der schwierigen Sach- und Rechtslage einer anwaltlichen Beratung bedurfte; insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Anleger selbst die Beklagte mit Zahlungsverpflichtungen bzw. mit der Annahme der Beteiligung in Verzug hätte setzen sowie eine Frist zur Freistellung aus dem Darlehensvertrag mit Ablehnungsandrohung hätte bestimmen können. Der Anspruch auf Zinsen in gesetzlicher Höhe folgt aus § 291 BGB.

105

106

Die Beklagte ist gemäß §§ 249, 280 Abs. 1 BGB i. V. mit dem Beratungsvertrag verpflichtet, jeden weiteren Schaden des Anlegers zu ersetzen, soweit nicht bereits gesondert hierüber entschieden worden ist. Der Besorgnis der Beklagten, die vom Landgericht gewählte Formulierung schließe nicht aus, dass sie auch zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtet sei, ist durch Klarstellung des Urteilstenors Rechnung getragen worden. Eine Abänderung des Urteils ist hierin nicht enthalten, da das Landgericht nach seinen Entscheidungsgründen nicht die Feststellung hat treffen wollen, dass die Beklagte auch bezüglich des positiven Interesses haftet; selbst die Klägerin hat seinen Antrag nicht in diesem Sinne verstanden.

107

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Zur Frage einer schuldhaften Verletzung des Beratungsvertrags liegt nach Auffassung des Senats mit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) bereits eine maßgebliche Entscheidung des Revisionsgerichts vor. Im Übrigen weicht der Senat, wie ausgeführt, nicht von höchstrichterlicher oder anderer obergerichtlicher Rechtsprechung ab.