Oberlandesgericht Hamm, I-28 U 238/09

G r ü n d e:

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin "E GmbH" (E; fortan: Auffanggesellschaft). Er nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung in Anspruch. Der Beklagte zu 1 ist nicht als Rechtsanwalt zugelassen. Er ist Rechtsassessor, der sich im Bereich der Unternehmens- und Wirtschaftsberatung betätigt, und nach seinen Angaben freier Mitarbeiter des Beklagten zu 2. Die Beklagten zu 2 und 4 sind Rechtsanwälte. Im Hinblick auf die Beklagte zu 3 ist im Streit, ob sie eine Bürogemeinschaft oder eine Scheinsozietät der beiden beklagten Rechtsanwälte ist.

Die Eheleute K betrieben ein Unternehmen in S, die "… GmbH" (nachfolgend: Alt-GmbH). Geschäftsführerin der Alt-GmbH war - jedenfalls in dem hier interessierenden Zeitraum - Frau K. Gesellschafter waren sie und ihr Ehemann. Das Betriebsgrundstück mietete die Alt-GmbH von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "…" (im Folgenden: GbR). Gesellschafter der GbR waren ebenfalls die Eheleute K. Der Mietvertrag datiert vom 25. September 1998; er war befristet bis zum Ende des Jahres 2000 und erneuerte sich mangels Kündigung innerhalb einer bestimmten Frist (zwölf Monate zum Ende des Mietjahres) um jeweils ein Jahr. Als Monatsmiete waren 3.500 DM netto vereinbart.

Später geriet die Alt-GmbH, die nach Angaben des Beklagten zu 1 im Senatstermin zu viele Arbeitnehmer beschäftigte, in wirtschaftliche Schwierigkeiten, unter anderen entstanden Mietrückstände. Auf Empfehlung von Bekannten nahmen die Eheleute K Anfang Juni 2004 Kontakt zum Beklagten zu 1 auf. Der Beklagte zu 1 schrieb Herrn K am 4. Juni 2004 an. Der Beklagte zu 1 benutzte den Briefbogen der Beklagten zu 3, der wie folgt gestaltet war:

"Anwaltsgemeinschaft

[Vor und Nachname des Beklagten zu 4]

[Vor- und Nachname des Beklagten zu 2]

Rechtsanwälte".

Im Sichtfenster links waren die Namen beider Rechtsanwälte angegeben, im Adressfeld rechts nur der Name des Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 1 wusste, dass der Briefkopf häufig Ursache von Missverständnissen war, weil sein Nachname identisch mit dem Vornamen des Beklagten zu 4 ist. In der Sache verlangte der Beklagte zu 4 mit dem vorgenannten Schreiben einen Vorschuss für die Anreise nach S und schrieb u.a.:

"Bei der Erteilung des Mandats durch Sie und Übernahme des Mandats durch uns wird dieser Geldbetrag bei künftigen Honorarabrechnungen berücksichtigt werden."

Am 9. Juni 2004 fand ein erstes Gespräch des Beklagten zu 1 mit den Eheleuten K statt. Er sollte sie und die Alt-GmbH rechtlich beraten. Der Beklagte zu 1 händigte den Eheleuten K vorbereitete formularmäßige Anwaltsvollmachten aus, die unter anderem die Prozessführung betrafen. Auf diesen befand sich nur der Namensstempel des Beklagten zu 2. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 99-101 d.A. Bezug genommen.

Die Beklagten behaupten in diesem Zusammenhang, dass die Eheleute K beim ersten Gespräch gefragt hätten: "Wieso wird die Vollmacht einem Herrn …[Beklagter zu 2] … erteilt, der sitzt hier doch gar nicht?".

Später unterzeichneten Herr und Frau K sowie die Alt-GmbH je eine Anwaltsvollmacht. Ein im Namen der Alt-GmbH verfasstes Schreiben des Herrn K vom 17. Juni 2004 war an die "Anwaltsgemeinschaft Rechtsanwalt … [Nachname des Beklagten zu 1]" gerichtet (Bl. 387 d.A.). Mit Telefaxschreiben vom 2. Juli 2004 an Herrn K verlangte der Beklagte zu 1 erneut eine Abschlagzahlung.

Spätestens Anfang Juli 2004 stieß eine Steuerberaterin dazu, die mit dem Beklagten zu 1 schon der Vergangenheit zusammengearbeitet hatte; der bisherige Steuerberater der Alt-GmbH hatte weitere Tätigkeit mangels Zahlung abgelehnt.

Gegenüber den Eheleuten K waren die Beklagten zu 2 und 4 persönlich nicht in Erscheinung getreten. Nach interner Absprache und Diskussion mit ihnen stellte der Beklagte zu 1 den Eheleuten K sein Konzept vor. Der Beklagte zu 1 schlug vor, dass die GbR ihr Vermieterpfandrecht in Hinblick auf das Anlage- und Umlaufvermögen der Alt-GmbH ausüben solle. Die gepfändeten Gegenstände sollte die GbR an eine noch zu gründende Gesellschaft, die Auffanggesellschaft (die nachmalige Insolvenzschuldnerin), veräußern. Demgemäß wurde in der Folgezeit vorgegangen.

Durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 16. Juli 2004 wurde die Auffanggesellschaft gegründet. Gesellschafter waren die beiden (volljährigen) Kinder von Frau K. Die Kinder sollten deshalb Gesellschafter der Auffanggesellschaft werden, weil der Beklagte zu 1 darauf aufmerksam gemacht hatte, dass die Geschäftsanteile der Eheleute K im Rahmen einer Privatinsolvenz dem Pfändungszugriff der Gläubiger unterliegen würden.

Mit Schreiben vom 30. Juli 2004 an Herrn K überreichte der Beklagte zu 1 einen Aktenvermerk mit der "weiteren konzeptionellen Gestaltung". In dem beigefügten Aktenvermerk des Beklagten zu 1 heißt es u.a.:

"1. Die …[Alt-GmbH]… ist nach den vorliegenden Zahlen und Fakten insolvent. Nach meiner Einschätzung und nach Einschätzung der Mandantschaft wird sich diese Insolvenz nicht abwenden lassen.

2. Andererseits ist das Unternehmen... in Teilen sehr wohl lebensfähig und mit entsprechender Gewinnerwartung zu führen.

3. Aus diesem Grunde wurde die …[Auffanggesellschaft] ... gegründet. Mit der …[Auffanggesellschaft] … sollen die Unternehmensteile aus der …[Alt-GmbH]… durch entsprechende Verträge herausgelöst werden, die aus kaufmännischer Sicht mit genügender Aussicht auf Erfolg weitergeführt werden können. ...

6. Der Mietvertrag zwischen der GbR und der …[Alt-GmbH].. muss gekündigt werden, zugleich soll die GbR als Vermieterin das Vermieterpfandrecht ausüben …

10. Die GbR vermietet den Maschinenbestand an die …[Auffanggesellschaft] (oder verkauft)… Die… [Auffanggesellschaft]… schließt mit der… [Alt-GmbH]… einen Vertrag. Mit diesem Vertrag verpflichtet sich die… [Alt-GmbH]… zur weiteren Produktion. …

11. Die Problematik des Vermieterpfandrechtes wurde erörtert. Das Vermieterpfandrecht kann nur in Höhe der Mietrückstände geltend gemacht werden. Ob sich diese Forderung der GbR nicht aufgrund der gegebenen Insolvenzlage als kapitalersetzend darstellt, ist fraglich. Das bedarf gegebenenfalls einer Klärung mit dem Insolvenzverwalter, soweit die Insolvenz überhaupt eröffnet wird und nicht von vornherein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Gegebenenfalls ist hier ein Prozess erforderlich.

12. Ein Insolvenzantrag durch die …[Alt-GmbH] … sollte nicht gestellt werden. Es ist davon auszugehen, dass… [ein Sozialversicherungsträger] spätestens am 16. August 2004 Insolvenzantrag stellen wird. Bezüglich des Erfordernisses der Insolvenzantragstellung und der gesetzlich vorgeschriebenen Fristen wurde die Mandantschaft belehrt.

13. Insoweit existiert ein Rückstand von dann drei Monaten bezüglich der Sozialversicherungen, ein Rückstand von drei Monaten bezüglich der… abzuführenden Lohnsteuer…"

Wegen der weiteren Einzelheiten des Aktenvermerks wird auf Bl. 97/98 d.A. verwiesen.

Die GbR kündigte durch - ein vom Beklagten zu 1 diktiertes - Schreiben vom 5. August 2004 aufgrund rückständiger Miete in Höhe von 54.987,98 € den Mietvertrag mit der Alt-GmbH "mit sofortiger Wirkung" und wies auf ihr Vermieterpfandrecht hin. Sodann schloss die GbR am 6., 14. und 18. August 2004 fünf vom Beklagten zu 1 entworfene Kaufverträge mit der in Gründung befindlichen Auffanggesellschaft (Bl. 32-51 d.A.). Die beiden Kaufverträge vom 6. August 2004 betrafen den Warenbestand des Ladengeschäftes und dessen Einrichtung. Der Kaufvertrag vom 14. August 2004 richtete sich auf den Warenbestand der Fertigung. Die beiden Kaufverträge vom 18. August 2004 hatten die Einrichtung der Fertigung und der Verwaltung zum Gegenstand. Die Kaufpreise summierten sich auf 54.980 € (14.400 €, 1.480 €, 23.800 €, 13.310 € und 1.990 €). Die Kaufverträge enthielten jeweils die Formulierung:

"Der ... [Alt-GmbH] … ist vorstehender Vertrag bekannt. Sie stimmt rein vorsorglich dem Abschluss des Kaufvertrages auf Grund des von der GbR geltend gemachten Vermieterpfandrechts zu".

Für die Auffanggesellschaft unterzeichneten ihre Gesellschafter, nicht die Geschäftsführerin. Frau K wurde erst am 18. August 2004 zur Geschäftsführerin der Auffanggesellschaft bestellt.

Die Kaufgegenstände bzw. die Schlüssel wurden der Auffanggesellschaft übergeben. Die Auffanggesellschaft überwies den Kaufpreis an die GbR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Überweisungsträger über fünf Überweisungen zwischen dem 10. August und dem 19. September 2004 Bezug genommen. Zwischenzeitlich, am 1. September 2004, beantragte die Alt-GmbH die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen, nachdem bereits ein Fremdantrag gestellt worden war.

Mit der Kostennote vom 25. September 2004 stellte die Beklagte zu 3 (als "Anwaltsgemeinschaft" der Beklagten zu 2 und 4) der Alt-GmbH Anwaltshonorar in Rechnung.

Am 24. November 2004 eröffnete das Amtsgericht Neuruppin das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Alt-GmbH (15 IN 532/04). Mit Schreiben von Rechtsanwältin X, der Sachbearbeiterin des ernannten Insolvenzverwalters, vom 30. März 2005 an den Beklagten zu 1 beanstandete sie, dass das Vermieterpfandrecht nicht nach den Bestimmungen der §§ 1233 ff. BGB verwertet worden sei. Sie bezeichnete den Beklagten zu 1 als Rechtsanwalt und forderte die "Mandantschaft" des Beklagten zu 1 zur Zahlung von 54.981 € unter Fristsetzung bis zum 25. April 2005 auf. Ferner erklärte sie, die Kaufverträge gemäß §§ 130 ff. InsO anzufechten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage TW 14 der Beiakte verwiesen.

Im Hinblick auf das vorgenannte Schreiben teilte der Beklagte zu 1 der Alt-GmbH mit Schreiben vom 1. April 2005 - unter dem Briefkopf der Beklagten zu 3 - mit (Bl. 54 d.A.):

"Es ist immer wieder interessant zu beobachten, dass sich langjährige Erfahrungswerte doch noch bestätigen, wenngleich jetzt durchaus die Möglichkeit gegeben ist, dass …[die anwaltliche Sachbearbeiterin des Insolvenzverwalters] …versuchen wird - allerdings ohne Erfolg -, die Forderung in Höhe von 54.981 € gegen die GmbH’s durchzusetzen.

Soweit sie die GbR in Anspruch nehmen will, ist dies ja bekannt; geht aber letztlich ins Leere.

Hier bestätigt sich mal wieder der Grundsatz der Insolvenzverwalter: ‚Masse ist klasse, aber am besten in meiner Tasche!’

Wir müssen hier sehr genau aufpassen, dass der Aufbau der neuen Firmen sich nicht durch Insolvenzverwalter und Staatsanwaltschaft im Nachhinein in Frage stellt. Aber auch hierzu habe ich Ihnen wiederholt und ausführlich Auskunft erteilt. Es wird nichts Negatives geschehen, soweit wir uns an den Notwendigkeiten orientieren. Ich lege auch Wert darauf, dass in dieser Phase, die noch circa 6-9 Monate andauern wird, möglichst konkret und detailgetreu das umgesetzt wird, was durch uns diesbezüglich vorgegeben wird.

Nur so kann das bisher positiv Erlangte auf Dauer mit genügender Sicherheit gewahrt werden."

Mit Schreiben der Anwälte des Insolvenzverwalters der Alt-GmbH vom 20. Januar 2006 forderte er die Auffanggesellschaft vergeblich zur Herausgabe der erworbenen Gegenstände auf. Ferner erklärte der Insolvenverwalter unter Hinweis auf §§ 129, 134, 143 InsO die Anfechtung von Rechtshandlungen der Alt-GmbH im Zusammenhang mit der Veräußerung der Betriebs- und Geschäftsausstattung.

Der Insolvenzverwalter der Alt-GmbH verlangte mit Schreiben vom 13. April 2006 erneut von der Auffanggesellschaft Herausgabe der erworbenen Gegenstände und begründete dies mit einem Verstoß gegen bürgerlich-rechtliche Verwertungsvorschriften. Nach vergeblichem Ablauf einer gesetzten Frist kündigte er ein Schadensersatzverlangen an. Der Beklagte zu 1 riet der Auffanggesellschaft, der Forderung des Insolvenzverwalters nicht nachzukommen.

Der Insolvenzverwalter der Alt-GmbH erhob nach vergeblichem Fristablauf am 22. Mai 2006 Klage zum Landgericht Neuruppin (6 O 51/06; fortan: Vorprozess). Streitig ist, ob die Beklagte zu 3 Prozessbevollmächtigte der Auffanggesellschaft war oder der Beklagte zu 2 im Rahmen eines Einzelmandats.

Die Auffanggesellschaft veräußerte durch Kaufvertrag vom 15. Juli 2006 für 13.500 € netto ihrerseits Gegenstände des Anlagevermögens an eine weitere GmbH, deren Geschäftsführer Herr K war (Anlage TW 23). Darüber stellte die Auffanggesellschaft der Erwerberin am 10. November 2006 eine Rechnung aus (Anlage TW 24). Der Verbleib der übrigen Kaufgegenstände ließ sich, wie der Kläger in zweiter Instanz des Regressprozesses näher ausgeführt hat, nicht mehr klären.

Durch Urteil vom 29. November 2006 verurteilte das Landgericht Neuruppin die Auffanggesellschaft, an den Insolvenzverwalter der Alt-GmbH 54.980 € nebst Verzugszinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen. Das Landgericht stützte sein Urteil auf einen Schadensersatzanspruch aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und stellte darauf ab, dass den Verwertungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht Rechnung worden getragen sei. Der Schaden sei mit dem Gesamtkaufpreis gleichzusetzen; da die Auffanggesellschaft diesen akzeptiert habe, sei zu vermuten, dass der Preis einen realen Hintergrund gehabt habe. Mit Kostenfestbeschluss vom 29. März 2007 setzte die Rechtspflegerin die von der Auffanggesellschaft zu tragenden Prozesskosten auf 4.495,50 € fest.

Der Beklagte zu 2 hatte - unter dem Briefkopf der "Anwaltsgemeinschaft" - zuvor für die beklagte Auffanggesellschaft mit Schriftsatz vom 16. Januar 2007 Berufung zum OLG Brandenburg eingelegt (7 U 18/07). Während des Berufungsverfahrens wurde die Auffanggesellschaft insolvent und entrichtete den vom Beklagten zu 2 geforderten Vorschuss nicht. Mangels Berufungsbegründung verwarf das Berufungsgericht das Rechtsmittel durch Beschluss vom 29. März 2007 als unzulässig.

Am 16. August 2007 wurde das Insolvenzverfahren auch über das Vermögen der Auffanggesellschaft eröffnet (15 IN 186/07 - AG Neuruppin). Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Frau K wandte sich mit Schreiben vom 11. Januar 2008 an den Kläger; sie äußerte Regressgedanken und hielt den Beklagten zu 1 für einen Rechtsanwalt (Bl. 388 d.A.).

Das Anspruchschreiben des Klägers datiert vom 30. Juni 2008. Der Beklagte zu 1 widersprach nicht und kündigte mit Scheiben vom 11. Juli 2008 eine Stellungnahme an. Er erklärte, dass der Beklagte zu 2 das Mandat geführt habe; der Haftpflichtversicherer sei informiert. Die angekündigte Stellungnahme unterblieb.

Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Regressprozess ging am 3. November 2008 bei dem Landgericht ein. Der Kläger hielt den Beklagten zu 1 nach wie vor für einen Rechtsanwalt. Das Landgericht hat Prozesskostenhilfe im Hinblick auf die Prozesskosten des Vorprozesses bei dem Landgericht Neuruppin bewilligt. Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Auffanggesellschaft keinen Anwaltsvertrag mit den Beklagten geschlossen habe; sie sei auch nicht in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages der Alt-GmbH einbezogen worden. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hat der erkennende Senat durch Beschluss vom 8. Juni 2009 (28 W 16/09) Prozesskostenhilfe auch für die weitergehende Klage bewilligt und darauf abgestellt, dass die Auffanggesellschaft in den Schutzbereich des Anwaltsvertrags mit der Alt-GmbH einbezogen gewesen sei.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen auf folgende Gesichtspunkte abgestellt: Vertragspartei der Alt-GmbH seien nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht alle vier Beklagten. Die Auffanggesellschaft sei in den Schutzbereich dieses Vertrages einbezogen. Die Beratungsleistung sei mangelhaft gewesen, weil die gewählte Konstruktion nicht habe funktionieren können. Der Vermieterin (GbR) habe zwar ein Vermieterpfandrecht an dem Anlage- und Umlaufvermögen der Mieterin (Alt-GmbH) zugestanden. Die Vermieterin habe der Erwerberin (Auffanggesellschaft) aber kein Eigentum verschaffen können. Die Erwerberin habe das Eigentum - wegen Personenidentität der Gesellschafter und Geschäftsführer - nicht gutgläubig erwerben können; das Konstrukt sei der eigens zu diesem Zweck gegründeten Auffanggesellschaft bekannt gewesen. Der Auffanggesellschaft sei aufgrund des Vorprozesses folgender Schaden entstanden: 54.980 € als Hauptsumme aufgrund der Verurteilung im Vorprozess; Verurteilung zur Zahlung von 729,95 € außergerichtlichen Anwaltskosten; 4.495,50 € Prozesskosten, jeweils nebst Verzugszinsen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung machten die Beklagten im Wesentlichen geltend: Nur der Beklagte zu 2 sei passiv legitimiert; er sei als Einzelanwalt bevollmächtigt worden. Die Beklagte zu 3 sei eine bloße Bürogemeinschaft der Beklagten zu 2 und 4 und habe nicht den Rechtsschein einer Sozietät erzeugt. Der Beklagte zu 1 sei ebenfalls nicht passiv legitimiert. Er sei nach außen nicht als Scheinsozius aufgetreten. Die damaligen Mandanten hätten auch keinen Beratungsvertrag mit dem Beklagten zu 1 persönlich abschließen wollen.

Ein Schadensersatzanspruch bestehe auch gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht. Die spätere Gemeinschuldnerin sei, wie die Berufungsbegründung im Einzelnen näher ausführt, zu Unrecht verurteilt worden: Die Alt-GmbH habe in den Kaufverträgen Zustimmungserklärungen abgegeben. Der Beklagte zu 1 habe die damaligen Mandanten auf die Gefahr hingewiesen, dass der Insolvenzverwalter der Alt-GmbH die Auffanggesellschaft auf Herausgabe bzw. Schadensersatz in Anspruch nehmen könnte. Der Schaden sei zudem nicht mit dem Kaufpreis identisch, sondern hänge vom Wert der Gegenstände ab. Dieser sei allenfalls mit 15.000 € anzusetzen. Die Auffanggesellschaft habe durch die Weiterveräußerung der Kaufgegenstände Vorteile erlangt, die ihre Verurteilung kompensierten. Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung, weil das Mandat aufgrund der Rechnung vom 25. September 2004 beendet gewesen sei.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt im Wesentlichen vor: Aus dem Schreiben vom 4. Juni 2004 ergebe sich, dass die Beklagte zu 3 das Mandat übernommen habe. Der Beklagte zu 1 habe sich, wie die Berufungserwiderung im Einzelnen darlegt, als Sozius der Beklagten zu 3 geriert. Auf die Zustimmung der Alt-GmbH komme es nicht an, weil der Insolvenzverwalter der Alt-GmbH alle Rechtshandlungen angefochten habe. Das Landgericht Neuruppin hätte der Klage des Insolvenzverwalters der Alt-GmbH jedenfalls aufgrund der Insolvenzanfechtung stattgegeben müssen. Es sei fehlerhaft gewesen, die Transaktion durchzuführen. Es habe jeglicher Hinweis gefehlt, auf welche Weise ein Vermieterpfandrecht ordnungsgemäß zu verwerten sei; es sei auch nicht auf die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der Maßnahmen hingewiesen worden.

Der Senat hat die Akten 6 O 51/06 - Landgericht Neuruppin - beigezogen und den Beklagten zu 1 persönlich gehört. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 5. August 2010 genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist mit Ausnahme der in zweiter Instanz ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verurteilung unbegründet.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin, der Auffanggesellschaft, beruht auf anwaltlicher Pflichtverletzung und folgt aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte.

Zwischen der Alt-GmbH und der Beklagten 3 als Scheinsozietät der Beklagten zu 2 und 4 ist ein Anwaltsvertrag zustande gekommen (unten 1.). Die Beklagten zu 2 und 4 haften als Scheinsozien in entsprechender Anwendung des § 128 S. 1 HGB (2.). Der Beklagte zu 1 haftet nach Rechtsscheinsgrundsätzen, weil er gegen den von ihm gesetzten Rechtschein, Rechtsanwalt einer (Schein-)Sozietät zu sein, nicht pflichtgemäß vorgegangen ist (3.). Die Auffanggesellschaft ist nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages mit der Alt-GmbH einbezogen (4.).

1. Die Beklagte zu 3 war eine Scheinsozietät der Beklagten zu 2 und 4.

a) Bei einer Bürogemeinschaft (§ 59a Abs. 3 BRAO), die eine BGB-Innengesellschaft ist, handelt zwar jedes Mitglied nach außen selbständig. Gemeinsame Briefbögen können aber den Anschein einer Sozietät begründen (BGHZ 70, 247, 249; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1989 - XI ZR 158/88, NJW 1990, 827; Zugehör, WM, Sonderbeilage 1/2010, S. 9; Staudinger/Noack, BGB [2005], § 425 Rn. 41). Das ist in der Rechtsprechung sogar für einen gemeinsamen Briefbogen unter der Bezeichnung "Kanzleigemeinschaft" bejaht worden (OLG Köln, NJW-RR 2004, 279). Erst recht ist für die hier gewählte Bezeichnung "Anwaltsgemeinschaft" anzunehmen, dass der Eindruck einer Sozietät entsteht. Das hat der Senat bereits entschieden (Senatsurteil vom 2. März 2006 - 28 U 135/05, BRAK-Mitt 2006, 218 f. = juris, Rn. 8; ebenso Mennemeyer in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 168). Zwar war hier im Adressfeld rechts nur der Name des Beklagten zu 2 angegeben. Dies war jedoch allein nicht geeignet, den Eindruck einer Sozietät zu zerstören, zumal im Sichtfenster links wiederum die Namen beider Rechtsanwälte angegeben waren.

b) Vor diesem Hintergrund mussten die Eheleute K annehmen, es mit einer Sozietät zu tun zu haben, weil der Beklagte zu 1 sich mit seinem ersten Anschreiben vom 4. Juni 2004 unter dem Briefkopf der Anwaltsgemeinschaft an sie wandte.

c) Aus den Prozessvollmachten vom 10. Juni und 16. Juni 2004 ergibt sich nichts anderes. Zwar lauten diese nur auf den Namen des Beklagten zu 2. Die Prozessvollmacht hat mit dem Verhältnis des Anwalts zu dem Mandanten aber nicht unbedingt etwas zu tun. Sie soll lediglich den Anwalt nach außen legitimieren (§ 84 ZPO). Die Vollmacht ist unabhängig vom Zustandekommen des Anwaltsvertrags (BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - IX ZR 60/08, NJW-RR 2010, 67, Rn. 8, m.w.N.).

Allerdings spricht, wenn der Mandant die Prozessvollmacht - wie hier - nur auf einen der Anwälte der (Schein-) Sozietät ausgestellt hat, ein gewisses Indiz dafür, dass er seinen Anwaltsvertrag nur mit diesem einen Anwalt abgeschlossen hat (BGHZ 56, 355, 358; Mennemeyer, aaO, Rn. 127). Dies ist jedoch eine Frage des Einzelfalls. Hier besteht die Besonderheit, dass die Eheleute K den Beklagten zu 2 nicht kannten. Sie hatten, wie das Landgericht festgestellt hat (LGU 7), persönliches Vertrauen in den ihnen empfohlenen Beklagten zu 1. Sie hatten daher keinen Grund, allein mit dem Beklagten zu 2 einen Anwaltsvertrag abzuschließen. Dass sie den Beklagten zu 1 jedenfalls bei Vertragsschluss in der ersten Junihälfte 2004 als sozietätsangehörigen Anwalt ansahen, spricht dafür, dass sie den Anwaltsvertrag jedenfalls mit der Sozietät schließen wollten. Ist der beauftragte Rechtsanwalt Mitglied einer Sozietät, ist nämlich im Zweifel davon auszugehen, dass die Anwaltssozietät beauftragt wird, da grundsätzlich von dem Willen auszugehen ist, das Mandatsverhältnis mit der Sozietät zu begründen (BGHZ 124, 47, 48; BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 107/94, NJW 1995, 1841; Hartung in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., § 59a Rn. 41; Mennemeyer, aaO, Rn. 116).

d) Etwas anderes ist nicht deshalb anzunehmen, weil die Beklagten behaupten, dass die Eheleute K beim ersten Gespräch mit dem Beklagten zu 1 gesagt hätten: "der [Beklagte zu 2] sitzt hier doch gar nicht". Wenn die Mandanten feststellten, dass der Beklagte zu 2 "gar nicht hier sitzt", legt das nämlich nicht nahe, dass sie ausgerechnet ihm ein Einzelmandat erteilen wollten. Denn das Einzelmandat eines Sozietätsanwalts bedarf einer ausdrücklichen und klaren Absprache (OLG Koblenz, NJW-RR 1997, 952; Hartung, aaO, § 59a Rn. 43; ders., MDR 2002, 1224; Mennemeyer, aaO, Rn. 126). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Entscheidend ist, dass der Mandat Klarheit über die Person seines Vertrags- und Haftungspartners hat (Hartung, aaO, § 59a Rn. 42). Unklarheiten gehen zu Lasten des Anwalts. Die Beklagten zeigen nicht auf, dass der Beklagte zu 1 den Eheleuten K hinreichend deutlich gemacht hat, dass es sich um ein Einzelmandat des Beklagten zu 2 handeln solle. Diese wird bestätigt durch das zeitnahe Schreiben des Herrn K vom 17. Juni 2004, welches an die "Anwaltsgemeinschaft RA … [Beklagter zu 1]" gerichtet war. Dies wird zusätzlich bestätigt durch die Kostennote, die die Eheleute später - im September 2004 - erhielten; Absender war nicht der Beklagte zu 2, sondern die "Anwaltsgemeinschaft" (Beklagte zu 3).

e) Der Beklagte zu 1 ist dem von ihm verursachten Rechtsschein des Bestehens einer (Schein-) Sozietät nicht hinreichend entgegengetreten. Zwar hat er im Senatstermin ausgeführt, dass er den Eheleuten K später, als die Steuerberaterin hinzugestoßen war, im Rahmen eines gemeinsamen Restaurantbesuchs erklärt habe, dass er Assessor sei und wie er mit dem Beklagten zu 2 zusammen arbeite. Daraus können die Beklagten zu ihren Gunsten jedoch nichts herleiten. Es ist zum einen bereits nicht feststellbar, dass die Eheleute K mit einer nachträglichen Beschränkung des bereits erteilten Sozietätsmandats auf ein Einzelmandat des Beklagten zu 2 einverstanden waren. Die Beklagten zeigen auch nicht auf, das die Eheleute die Erläuterung, der Beklagte zu 1 sei Assessor verstanden und auf den Anwaltsvertrag bezogen haben. Im Senatstermin hat der Beklagte zu 1 vielmehr erklärt, dass dies für die Eheleute K "kein Thema" gewesen sei bzw. "nicht das Entscheidende". Daher können die Beklagten daraus nichts zu ihren Gunsten herleiten, denn Unklarheiten gehen erst recht bei einer geltend gemachten nachträglichen Beschränkung eines Sozietätsmandats auf ein Einzelmandat zu Lasten des Anwalts. Solche Unklarheiten verblieben jedoch, denn die Eheleute sahen den Beklagten zu 1 nach wie vor als Anwalt an.

2. Da das Mandat einer (Schein-)Sozietät erteilt wurde, haften die Beklagten zu 2 und 4 in entsprechender Anwendung des § 128 S. 1 HGB. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit BGHZ 146, 341 ist eine Außen-GbR rechts- und parteifähig mit der Folge, dass sich die persönliche Einstandspflicht ihrer Mitglieder für Gesellschaftsverbindlichkeiten aus der für die OHG geltenden Vorschrift des § 128 HGB ergibt. Dem steht nicht entgegen, dass die Eheleute K kein persönliches Vertrauen in die Beklagten zu 2 und 4 gesetzt haben mögen. Dies ist nicht Voraussetzung der Haftung des Sozietätsanwalts.

3. Der Beklagte zu 1 haftet nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen deshalb, weil er den Rechtsschein erzeugt hat, selbst vermeintlicher Gesellschafter einer Scheingesellschaft, nämlich Rechtsanwalt einer (Schein-)Sozietät, zu sein und diesem Rechtschein später nicht hinreichend entgegengetreten ist. Eine Rechtsscheinhaftung in Bezug auf eine Scheingesellschaft setzt voraus, dass die in Anspruch genommene Person in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer existierenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gesellschaft gesetzt hat oder gegen einen gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen ist und der Dritte sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein verlassen hat (BGH, Urteil vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218, Rn. 23, m.w.N.). So war es hier. Bereits in seinem (ersten) Anschreiben vom 4. Juni 2004 unter Verwendung des Briefbogens der Beklagten zu 3 - hat er den Anschein gesetzt, selbst Anwalt zu sein. Er hat ausgeführt, dass das Mandat "durch uns" übernommen werde. Dadurch ist der Irrtum der Eheleute K entstanden, dass der Beklagte zu 1 Rechtsanwalt ist. Davon zeugt, wie ausgeführt, z.B. das später verfasste Schreiben des Herrn K vom 17. Juni 2004, gerichtet an die "Anwaltsgemeinschaft RA …[Beklagter zu 1]". Gegen den gesetzten Rechtsschein ist der Beklagte zu 1, wie oben ausgeführt, nicht pflichtgemäß vorgegangen.

4. In der Berufungsinstanz besteht kein Streit, dass die Auffanggesellschaft in den Schutzbereich des Anwaltsvertrags der Beklagten zu 3 einerseits mit der Alt-GmbH und den Eheleuten K andererseits einbezogen war. Voraussetzung für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte ist, dass die Rechtsgüter des Dritten (hier: Auffanggesellschaft) nach der objektiven Interessenlage im Einzelfall durch die Anwaltsleistung mit Rücksicht auf den Vertragszweck beeinträchtigt werden können und der Mandant ein berechtigtes Interesse am Schutz des Dritten hat (st. Rspr., siehe BGH, Urteil vom 19. November 2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360, Rn. 10). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 8. Juni 2009 (28 W 16/09) zugunsten der Auffanggesellschaft bejaht. Das greift die Berufung der Beklagten zutreffend nicht an.

5. Die Beklagten haben anwaltliche Pflichten verletzt. Sie haben den Eheleuten K nicht deutlich gemacht, dass das ihnen vom Beklagten zu 1 - nach interner Absprache mit den Beklagten zu 2 und 4 - vorgestellte Konzept zur Verwertung der dem Vermieterpfandrecht der GbR unterliegenden Vermögensgegenstände der Alt-GmbH bürgerlich-rechtlichen Pfandverwertungsvorschriften nicht Rechnung trug. Weder waren die Mietforderungen fällig (§ 1228 Abs. 2, § 1243 Abs. 1 BGB; unten a) noch war der freihändige Verkauf mit den Anforderungen des § 1235 BGB vereinbar (unten b).

a) Nicht selten ist bei Gesellschaften der Vermieter des insolventen Mieters gleichzeitig dessen Gesellschafter (siehe Franken/Dahl, Mietverhältnisse in der Insolvenz, 2006, Teil 6 Rn. 5). So war es auch im vorliegenden Fall. Die Gesellschafter der Alt-GmbH (Mieterin) waren identisch mit den Gesellschaftern der Vermieterin, in beiden Fällen die Eheleute K. Die Alt-GmbH war spätestens im Juli 2004 überschuldet und insolvenzreif. Das ist nicht streitig und ergibt sich aus dem Aktenvermerk des Beklagten zu 1 vom 30. Juli 2004 ("Die… [Alt-GmbH]… ist nach den vorliegenden Zahlen und Fakten insolvent"). Bereits zuvor zeichnete sich dies ab, weil die von der Alt-GmbH geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge ausweislich Ziffer 13 des vorgenannten Aktenvermerks seit rund drei Monaten rückständig waren. Wie bereits das Landgericht Neuruppin im Vorprozess und im Anschluss daran das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend angenommen haben, hätte die GbR ihr Vermieterpfandrecht somit nicht ausüben dürfen. Im Einzelnen:

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - nach der damals maßgeblichen Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 (Art. 25 MoMiG; Art. 103d S. 1 EGInsO) - entspricht die Nutzungsüberlassung von Vermögensgegenständen (z.B. Grundstücken) wirtschaftlich der Gewährung eines Darlehens. Folglich bewirkt die Nutzungsüberlassung des Gesellschafters an eine überlassungsunwürdige Gesellschaft (das heißt an eine Gesellschaft in der Krise) eine Umqualifizierung des Nutzungsrechts in Eigenkapitalersatz (BGHZ 109, 55, 57 = juris, Rn. 9 f.; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl., Kap. 33 Rn. 136).

Die Alt-GmbH war überlassungsunwürdig, denn sie war überschuldet und insolvenzreif. Das ergibt sich, wie ausgeführt, aus dem Aktenvermerk des Beklagten zu 1 vom 30. Juli 2004. Daher ist die Überlassung als Eigenkapitalersatz zu behandeln.

bb) Die Umqualifizierung des Nutzungsrechts in Eigenkapitalersatz ändert den Rechtscharakter des Nutzungsverhältnisses zwar nicht. Es bleibt ein Mietverhältnis; dem vermietenden Gesellschafter wird aber für die Dauer der Krise verwehrt, die vereinbarte Miete zu fordern (BGHZ 140, 147, 149 f. = juris, Rn. 16; BGHZ 166, 125, 129 = juris Rn. 11; MünchKomm-InsO/Stodolkowitz/Bergmann, 2. Aufl., § 135 Rn. 98, jew. m.w.N.). Denn dadurch würde das Stammkapital der GmbH (weiter) angegriffen und der Gesellschafter ließe sich dem Kapitalerhaltungsgebot zuwider zur Deckung des Stammkapitals erforderliches Vermögen auszahlen (Goette, DStR 1994, 1658, 1659, m.w.N.).

Hinsichtlich der Dauer, für die der Gesellschafter nach Eintritt der Krise die Nutzung der der GmbH überlassenen Güter hinnehmen muss, ist grundsätzlich darauf abzustellen, dass die GmbH (hier: Mieterin) das überlassene Wirtschaftsgut nicht länger nutzen darf, als dies zwischen ihr und der Vermieterin vereinbart war (BGHZ 127, 1, 10 = juris, Rn. 27; Goette, aaO, 1661 m.w.N.). Rechtsfolge ist mithin, dass der Gesellschafter bei fortbestehender Überlassungsunwürdigkeit für die restliche Vertragsdauer zur Nutzungsüberlassung verpflichtet ist (Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO, Kap. 33 Rn. 136). Es gelten grundsätzlich die im Überlassungsvertrag vereinbarten zeitlichen Grenzen. Eine Kündigung wegen Zahlungsrückständen kann nicht erfolgen. Die der Gesellschaft anstelle der Zuführung von Eigenkapital gewährte Unterstützung durch den Gesellschafter muss ihr gerade dann zur Verfügung stehen, wenn sie ihre Gläubiger aus eigener Kraft nicht mehr befriedigen kann (BGHZ 127, 1, 10 f. = juris, Rn. 27). Die vertraglichen Entgeltforderungen bleiben zwar bestehen, dürfen jedoch nicht aus dem gebundenen Vermögen geleistet werden, so dass der Gesellschafter zur unentgeltlichen Nutzungsüberlassung verpflichtet bleibt (BGHZ 140, 147, 150 = juris, Rn. 10; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO, Kap. 33 Rn. 136; Franken/Dahl, aaO, Teil 6 Rn. 8, m.w.N.).

cc) Nach den vorgenannten Grundsätzen hätte die GbR ihr Vermieterpfandrecht frühestens zum Ende des Jahres 2005 ausüben können. Gemäß § 2 ihres Mietvertrages mit der Alt-GmbH endete das Mietjahr am Ende des Jahres und erneuerte sich mangels Kündigung innerhalb einer Frist von zwölf Monate zum Ende des Mietjahres um jeweils ein Jahr.

dd) Danach war die Pfandverwertung mangels Fälligkeit der Miete wegen Verstoßes gegen § 1228 Abs. 2 BGB rechtswidrig (§ 1243 Abs. 1 BGB). Verstöße gegen gesetzliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen bei der Pfandverwertung werden zwar geheilt, wenn der Eigentümer des Pfandes die Handlungsweise des verkaufsberechtigten Pfandgläubigers nachträglich genehmigt (BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - XII ZR 260/93, NJW 1995, 1350; MünchKomm-BGB/Damrau, BGB, 5. Aufl., § 1243 Rn. 5). Eine solche Genehmigung hat ähnliche Rechtsfolgen wie die vorherige Vereinbarung einer abweichenden Art des Pfandverkaufs zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger gemäß § 1245 BGB (BGH, aaO). Die Zustimmung der Alt-GmbH in den Kaufverträgen führte jedoch keine wirksame Pfandverwertung herbei, weil sie insolvenzrechtlich dem Eigenkapitalersatzeinwand unterlag.

(1) Der Wirksamkeit einer Vereinbarung bzw. Genehmigung steht nämlich zum einen § 32a Abs. 3 GmbHG (a.F.) entgegen. Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassungen wurden von dieser Bestimmung erfasst (BGHZ 109, 55; 121, 31; MünchKomm-InsO/Stodolkowitz/Bergmann, aaO, § 135 Rn. 92 f.; Goette, aaO, 1659). Das gilt entsprechend für die Zustimmung des insolventen Mieters (hier: Alt-GmbH) zu einem rechtswidrigen Verkauf von Vermögensgegenständen durch den Vermieter (hier: GbR). Das entspricht dem Zweck des § 32a Abs. 3 GmbHG (a.F.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll durch die Umqualifizierung von Gesellschafterleistungen in haftendes Kapital verhindert werden, dass sich die Gesellschafter (hier: Eheleute K) im Falle eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs vorrangig vor oder konkurrierend mit den Gläubigern aus dem noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen befriedigen (BGHZ 109, 55, 57 = juris, Rn. 5). Dies wurde durch die Zustimmung der Alt-GmbH zu der rechtswidrigen Pfandveräußerung aber gerade ermöglicht.

Mit Schreiben vom 30. März 2005 hat der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Alt-GmbH die Anfechtung erklärt (§ 143 Abs 1 S. 1, § 129 InsO). Dies beruht auf § 135 Nr. 2 InsO in der hier maßgeblichen, vor dem 1. November 2008 geltenden Fassung. Nach dieser Bestimmung ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Durch die Zustimmung der Alt-GmbH (Mieterin) ist der GbR (Vermieterin) Befriedigung durch den - rechtswidrigen - Pfandverkauf gewährt worden.

(2) Die Zustimmung der Alt-GmbH war zudem auch gemäß § 134 Abs. 1 InsO als "verschleierte Schenkung" anfechtbar. Eine unentgeltliche Verfügung im Sinne von § 134 InsO liegt vor, wenn ein Vermögenswert des Schuldners zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Schuldner ein entsprechender Gegenwert zufließen soll (BGHZ 113, 98, 101; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09, WM 2010, 1507, Rn. 10; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO, Kap. 33 Rn. 117). Dies ist bei Hingabe einer wertlosen Forderung anzunehmen (BGHZ 162, 276, Rn. 14; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - IX ZR 113/06, NJW 2008, 659, Rn. 14; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO, Kap. 33 Rn. 119). Da hier die seit langem rückständige Miete wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage der Alt-GmbH praktisch kaum eintreibbar war, hatte ihre Zustimmung zur Verwertung ihres Vermögens nur den Anschein der Entgeltlichkeit.

(3) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung, die als allgemeines Tatbestandsmerkmal der Insolvenzanfechtung vorliegen muss, ist gegeben (§ 129 InsO). Eine solche ist anzunehmen, wenn die Befriedigung der Insolvenzgläubiger verkürzt, vereitelt, erschwert, gefährdet oder verzögert wird (BGHZ 174, 314, Rn. 27; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 59/07, NJW 2008, 3780, Rn. 26 m.w.N.). Ohne die Zustimmung zum Pfandverkauf hätte sich die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger der Alt-GmbH besser gestanden, da sich deren Befriedungsmöglichkeiten günstiger gestaltet hätten.

b) Die vom Beklagten zu 1 empfohlene Verwertung der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Gegenstände war zudem nicht mit § 1235 BGB vereinbar. Das den Eheleuten K vorgestellte Konzept sah vor, dass die Vermieterin (GbR), die dem Vermieterpfandrecht unterfallenden Pfandgegenstände im Wege freihändigen Verkaufs verwertet. Dies ist jedoch mit den Vorschriften über die Verwertung eines gesetzlichen Pfandrechts nicht vereinbar. Einschlägig sind die §§ 1233 ff. BGB. Die Pfandverwertung vollzieht sich im Wesentlichen in folgenden Formen (siehe Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 55 Rn. 25):

aa) Regelform ist der Privatverkauf durch den Gläubiger (§ 1233 Abs. 1 BGB). Dieser hat im Wege öffentlicher Versteigerung zu geschehen (§ 1235, § 383 Abs. 3 BGB). Mit dem Zuschlag kommt ein privatrechtlicher Kaufvertrag zwischen Gläubiger und Ersteher zustande (§ 156 BGB). Dadurch erlangt der Erwerber nach § 1242 Abs. 1 BGB die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache vom Eigentümer erworben hätte. Für den Eigentumserwerb am Pfand müssen außerdem die Voraussetzungen der §§ 929 BGB ff. erfüllt sein (MünchKomm-BGB/Damrau, aaO, § 1242 Rn. 2; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 1242 Rn. 1). Guter Glaube des Erstehers an die Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen wird in gewissem Umfang geschützt; Voraussetzung ist jedoch ein Erwerb im Wege öffentlicher Versteigerung (§ 1244 BGB). Schon daran fehlt es im vorliegenden Fall. Ob die Geschäftsführerin der Auffanggesellschaft (Frau K) bzw. ihre Kinder als deren Gesellschafter tatsächlich gutgläubig waren, wie der Beklagte zu 1 im Senatstermin geltend gemacht hat, ist daher nicht entscheidungserheblich.

bb) Ein freihändiger Verkauf ist - unter bestimmten Verfahrensvoraussetzungen nur bei Sachen gestattet, die einen Börsen- oder Marktpreis haben und hat durch eine in bestimmter Weise qualifizierte Person zu erfolgen (§ 1221 BGB; siehe auch Palandt/Grüneberg, aaO, § 385 Rn. 1). Unter bestimmten Umständen ist ein freihändiger Verkauf auch bei Gold- und Silbersachen gestattet (§ 1240 Abs. 2 BGB). Um solche Gegenstände geht es im vorliegenden Fall nicht.

cc) Gemäß §§ 1245, 1249 BGB ist zwar eine Verwertung nach Parteivereinbarung möglich. Eine Parteivereinbarung zwischen Mieterin und Vermieter über einen freihändigen Verkauf in Gestalt der Zustimmungserklärung der Mieterin unterlag jedoch, wie ausgeführt, den Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung.

dd) Im Fall der Insolvenz der Alt-GmbH stand dem Insolvenzverwalter daher gegen die Erwerberin, die Auffanggesellschaft, ein Anspruch auf Herausgabe der erworbenen Gegenstände zu (§ 985 BGB). Sofern die Auffanggesellschaft, wie hier, zur Herausgabe nicht gewillt oder in der Lage war, stand dem Insolvenzverwalter ein Schadensersatzanspruch zu (§§ 990, 989 BGB). Darauf hat das Landgericht Neuruppin im Vorprozess zutreffend abgestellt. Die Alt-GmbH war Eigentümer geblieben. Die Auffanggesellschaft konnte von der GbR, wie aufgezeigt, gemäß § 1242 BGB kein Eigentum an den Gegenständen erwerben. Die Auffanggesellschaft konnte das Eigentum, wie ausgeführt, auch nicht gemäß § 1244 BGB gutgläubig erwerben.

c) Auf die Verstöße gegen die bürgerlich-rechtlichen Verwertungsvorschriften und ihre Folgen hat der Beklagte zu 1 die Eheleuten K nicht hingewiesen. Allerdings hat er erkannt, dass seine Konstruktion nicht insolvenzfest ist ("Ob sich diese Forderung der GbR nicht aufgrund der gegebenen Insolvenzlage als kapitalersetzend darstellt, ist fraglich"). Er hat den Mandanten das Risiko jedoch nicht zutreffend dargestellt. Denn noch mit Schreiben vom 1. April 2005 - im Vorfeld des Prozesses bei dem Landgericht Neuruppin - hat der Beklagte zu 1 den Mandanten versichert, dass die Forderung des Insolvenzverwalters "ohne Erfolg" bleiben werde. Ferner hat der Beklagte zu 1 erklärt: "Es wird nichts Negatives geschehen". Diese Äußerungen des Beklagten zu 1 belegen, dass er den Eheleuten K das hohe Risiko der von ihm vorgeschlagenen Vorgehensweise nicht verdeutlich hat. Denn das vorgeschlagene Konzept konnte im Fall der Insolvenzeröffnung nicht funktionieren. Dieses Risiko hat sich auch realisiert.

6. Bei pflichtgemäßer Beratung der Alt-GmbH und der Eheleute K wäre der Schaden der Auffanggesellschaft vermieden worden. Der Ursachenzusammenhang zwischen anwaltlicher Pflichtverletzung und Schaden des Mandanten bemisst sich danach, wie sich der Mandant verhalten hätte, wenn er pflichtgemäß beraten worden wäre (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - IX ZR 124/00, NJW 2002, 593, unter II 2; Fischer in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 991, m.w.N.). Die Beklagten hätten den Eheleuten K vergegenwärtigen müssen, dass die Ausübung des Vermieterpfandrechts in der vorgesehenen Weise nicht zum Eigentumserwerb durch die Auffanggesellschaft führen wird. Es greift der Anscheinsbeweis ein, dass die Mandanten bei pflichtgemäßer Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, weil für sie bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte (siehe BGHZ 123, 311; Urteile vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Rn. 20; vom 19. Mai 2009 – IX ZR 43/08, WM 2009, 1376, Rn. 15, jew. m.w.N.).

a) Dann hätte sich die Lage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 Abs. 1 ZPO) wie folgt dargestellt: Die Auffanggesellschaft wäre gar nicht erst gegründet worden und hätte demzufolge nicht das Anlage- und Umlaufvermögen der Alt-GmbH erworben. Insbesondere hätte die Auffanggesellschaft den Kaufpreis für das Anlage- und Umlaufvermögen der Alt-GmbH nicht an die GbR gezahlt. Dies ist jedoch geschehen; die Auffanggesellschaft hat das bereits im Vorprozess vorgetragen und mit Zahlungsbelegen untermauert (Bl. 27 ff. der Beiakten). Auch der Beklagte zu 1 hat dies im Senatstermin bestätigt. Die Auffanggesellschaft wäre ferner vom Insolvenzverwalter nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen und nicht zur Zahlung einer Hauptsumme von 54.980 € nebst Verzugszinsen seit dem 21. April 2006 und 729,95 € vorgerichtlichen Anwaltskosten des Insolvenzverwalters der Alt-GmbH nebst Verzugszinsen seit dem 15. August 2006 verurteilt worden. Ferner wäre sie nicht mit Prozesskosten des Vorprozesses in Höhe von 4.495,50 € einschließlich Verzugszinsen seit dem 5. Januar 2007 belastet worden.

b) Der Schaden besteht in der Belastung der Auffanggesellschaft mit Verbindlichkeiten. Der zunächst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch ist gemäß § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen, weil die Beklagten als Schädiger die Leistung ernsthaft und endgültig abgelehnt haben (siehe BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, Rn. 20; Palandt/ Grüneberg, aaO, § 249 Rn. 4).

c) Dem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, dass die Auffanggesellschaft die erworbenen Gegenstände später ganz oder zum Teil weiterveräußert hat und dabei ihrerseits einen Erlös erzielt hat. Dies kompensiert allenfalls den von ihr zuvor an die Alt-GmbH entrichteten Kaufpreis, nicht aber die Verurteilung im Vorprozess, die dazu führt, dass die Auffanggesellschaft den Kaufpreis (als Schadensersatz) erneut an den Insolvenzverwalter der Alt-GmbH zu entrichten hat.

Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die von der Auffanggesellschaft erworbenen Vermögensgegenstände weniger wert gewesen sein mögen als der mit der Alt-GmbH vereinbarte Kaufpreis 54.980 €. Wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hätten die Beklagte bereits vor Abschluss der Kaufverträge davon abraten müssen, einen Kaufpreis in entsprechender Höhe zu vereinbaren. Im Vorprozess haben die Beklagten den Wert des herausverlangten Anlage- und Umlaufvermögens zudem nicht konkretisiert bestritten, sondern haben es bei einfachem Bestreiten bewenden lassen. Mit der Verurteilung der Auffanggesellschaft im Vorprozess in Höhe des vollen Kaufpreises hat sich somit nur das Risiko realisiert, welches zuvor durch den Abschluss der Kaufverträge ausgelöst wurde. Dafür haben die Beklagten einzustehen.

d) In entsprechender Anwendung von § 255 BGB sind die Beklagten allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche der Auffanggesellschaft gegen die GbR und deren Gesellschafter verpflichtet. Ob solche Ansprüche bestehen oder mittlerweile verjährt sind, ist nicht entscheidungserheblich (BGH, Urteil vom 15. April 2010 - IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961). Da der Kläger seinen Klageantrag im Senatstermin sofort entsprechend eingeschränkt hat, hat der Senat eine Zug-um-Zug-Verurteilung ausgesprochen.

7. Die Einrede der Verjährung, die auch in der in der Berufungsinstanz erhoben werden (BGH (GSZ), BGHZ 177, 212) kann, hat keinen Erfolg. Zwar war die Primärverjährung aufgrund des mit Erteilung der Kostennote eingetretenen Mandatsendes am 25. September 2004 eingetreten (§ 51b Alt. 2 BRAO a.F.). Jedoch greifen die Grundsätze der Sekundärhaftung ein.

a) Es besteht kein Streit, dass das Mandat mit Erteilung der Kostennote am 25. September 2004 beendet war. Dadurch haben die Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass sie dieses Mandat als beendet ansahen. Die Anspruchsverjährung richtet sich somit nach § 51b Alt. 2 BRAO a.F. Zwar ist die Bestimmung mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 aufgehoben worden (Art. 4 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004, BGBl. I S. 3214), jedoch nach den maßgeblichen Übergangsvorschriften weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB), wenn das Mandat, wie hier, bereits zuvor beendet war. Primärverjährung trat daher mit Ablauf des 25. September 2007 ein.

b) Den Beklagten ist es verwehrt, sich auf den Eintritt der Primärverjährung zu berufen, weil dem Kläger bzw. der Auffanggesellschaft als Insolvenzschuldnerin ein bei Eingang des Prozesskostenhilfeantrags nicht verjährter Sekundäranspruch zusteht, der die Einrede ausschließt (vgl. BGHZ 94, 380, 385; BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Rn. 33).

aa) Ein Sekundäranspruch setzt neben dem unterlassenen Hinweis auf eine begangene Pflichtverletzung und dem Schaden in Gestalt der eingetretenen Primärverjährung einen bei der weiteren Wahrnehmung desselben Mandats oder eines neuen Auftrags über denselben Gegenstand aufgrund objektiver Umstände vor Eintritt der Primärverjährung begründeten Anlass voraus, der den Berater veranlassen musste, zu prüfen, ob er den Mandanten geschädigt hat (BGHZ 94, 380, 385 f.; BGH, Urteile vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Rn. 34 f.; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, NJW 2009, 685, Rn. 21; Zugehör in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1383 f.; Fahrendorf in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, aaO, Rn. 1263). Für "denselben Gegenstand" genügt ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen Erst- und Folgeauftrag (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, aaO, Rn. 36; Fahrendorf, aaO, Rn. 1243).

100

bb) Hier waren die Beklagten auch nach Ende des Mandats weiterhin für die Eheleute K tätig. Dies hat der Beklagte zu 1 im Senatstermin geschildert; er sei im Rahmen anderer Mandate noch fast jede Woche bei den Eheleuten K gewesen. Die Folgeaufträge beruhten auf der schlechten wirtschaftlichen Lage der Eheleute K im Zuge der Insolvenz der Alt-GmbH.

101

Bereits das Schreiben der Sachbearbeiterin des Insolvenzverwalters vom 30. März 2005 gab Anlass, nachzuprüfen, ob Gefahr bestand, dass die anwaltliche Beratung einen Schaden auslösen könnte. Dem kam der Beklagte zu 1 jedoch nur unzulänglich nach. Sein Schreiben vom 1. April 2005 macht deutlich, dass er das von ihm empfohlene Modell nach wie vor als tragfähig erachtete. Allerdings zeigte spätestens das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 29. November 2006, dass dies nicht der Fall war. Die Verurteilung der Auffanggesellschaft bot erneut Anlass zur Überprüfung der anwaltlichen Beratung. Dem haben die Beklagten schuldhaft nicht Rechnung getragen.

102

cc) Es bedarf keiner Vertiefung, ob die Verurteilung durch das Landgericht Neuruppin dann keinen Anlass zu einer Selbstüberprüfung der anwaltlichen Beratung geboten hätte, wenn das Prozessmandat ein Einzelmandant des Beklagten zu 2 gewesen wäre. Die Beklagten zeigen nämlich nicht auf, dass das Prozessmandat beim Landgericht Neuruppin ein Einzelmandat des Beklagten zu 2 war. Im Senatstermin hat der Beklagte zu 1 nur ausgeführt, "er denke", dass das Prozessmandat dem Beklagten zu 2 angetragen worden sei. Dafür bieten die Prozessakten des Vorprozesses indes keine Stütze. Die Verteidigungsanzeige vom 6. September 2006 erfolgte mit dem Briefkopf der Anwaltsgemeinschaft. Zusätzlich spricht die Verwendung des "pluralis majestatis" gegen ein Einzelmandat des Beklagten zu 2 ("… zeigen wir an, dass wir die Beklagte vertreten"; Bl. 17 der Beiakten). Beides gilt auch für die Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 (Bl. 27 der Beiakten). Der Beschluss des Berufungsgerichts vom 29. März 2007, mit dem die Berufung als unzulässig verworfen wurde, führt zwar nur den Beklagten zu 2 als Prozessbevollmächtigen der Auffanggesellschaft auf. Dies erlaubt jedoch keinen tragfähigen Rückschluss auf die Mandatierung.

103

dd) Der Sekundäranspruch ist nicht verjährt.

104

(1) Ist der Sekundäranspruch - wie hier - im Rahmen eines neuen Mandatsverhältnisses entstanden, so ist nicht auf das Ende des alten, sondern des neuen Mandatsverhältnisses abzustellen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1993 - IX ZR 216/92, NJW 1993, 2747, unter IV 1 c). Das letzte neue Mandat im Zusammenhang mit dem Ursprungsmandat, die Prozessvertretung im Vorprozess, war im Februar/März 2007 beendet, nachdem die Auffanggesellschaft den Vorschuss auf das Anwaltshonorar nicht entrichtet und das Oberlandesgericht Brandenburg die Berufung der Auffanggesellschaft als unzulässig verworfen hatte. Dieses Mandat endete mithin vor Ablauf der Primärverjährung am 29 September 2007. Die Sekundärverjährung richtet sich daher nach § 51b Alt. 2 BRAO a.F., denn Sekundäransprüche verjähren, wenn sich die Verjährung des Primäranspruchs nach § 51b BRAO richtet, ebenfalls nach dieser Vorschrift (BGH, Urteil vom 12. November 2009 - IX ZR 152/08, WM 2010, 372, Rn. 11; Fahrendorf, aaO, Rn. 1093; zu der hier vorliegenden Fallkonstellation siehe auch Fahrendorf, aaO, Rn. 1310). Nach dem Ende des neuen Mandats schloss sich infolgedessen eine dreijährige Verjährungsfrist an. Das Prozesskostenhilfegesuch ging jedoch bereits im Folgejahr ein.

105

(2) Etwas anderes ergäbe sich in der vorliegenden Fallgestaltung auch nicht bei Anwendung der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB (n.F.), wonach für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Die subjektiven Voraussetzungen traten hier erst im Jahr 2008 ein. Dies folgt aus dem Anspruchsschreiben des Klägers vom 30. Juni 2008, frühestens aus dem Schreiben von Frau K vom 11. Januar 2008 an den Kläger. Etwas anderes zeigen die Beklagten nicht auf, obwohl sie als Schuldner insoweit die Darlegungs- und Beweislast tragen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, WM 2010, 1493, Rn. 25, für BGHZ bestimmt). Somit begann die dreijährige Regelverjährung erst im Jahr 2008; in diesem Jahr ging das jedoch bereits das Prozesshilfegesuch ein.

106

b) Die Verjährungseinrede lässt sich nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt des Schadenseintritts stützen. Aus § 51b Alt. 1 BRAO a.F. können die Beklagten nichts zu ihren Gunsten herleiten; das machen sie auch nicht geltend. Zwar war das Mandat vor dem 15. Dezember 2004 beendet, so dass - wie ausgeführt - § 51b Alt. 2 BRAO a.F. anwendbar ist. Der Schaden ist aber nicht vor dem 15. Dezember 2004 eingetreten, sondern erst als der Insolvenzverwalter der Alt-GmbH Anfang 2005 Ansprüche gegen die Auffanggesellschaft geltend machte. Ein Schaden durch fehlerhafte Vertragsgestaltung entsteht erst dann, wenn daraus Ansprüche hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 – IX ZR 43/08, WM 2009, 1376, Rn. 28). Hier ging es um den Schaden, der durch fehlerhafte Gestaltung der Kaufverträge verursacht wurde. Maßgeblich ist daher die Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB (n.F.). Die erforderlichen subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis - traten, wie ausgeführt, erst im Jahr 2008 ein. Die dreijährige Regelverjährung wurde daher durch den Eingang des Prozesskostenhilfegesuchs des Klägers rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB).

107

8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Da der Kläger seinen Klageantrag im Senatstermin sofort nach Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch die Beklagten eingeschränkt hat, tragen die Beklagten die Kosten des zweiten Rechtszugs uneingeschränkt (siehe OLG Hamm, Urteil vom 15. Dezember 1977 – 2 U 212/77, MDR 1978, 402, 403).

108

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache, die die Beweiswürdigung im Einzelfall betrifft, hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.