Oberlandesgericht Hamm, I-28 U 218/09

G r ü n d e:

Der Vater (nachfolgend Erblasser) des Klägers schloss mit notarieller Urkunde vom 29.01.2005 unter Aufhebung eines Erbvertrages vom 13.10.2001 mit seinen drei Kindern, seinem erstgeborenen Sohn, dem Kläger als zweitgeborenen Sohn und seiner Tochter, einen "Schenkungs- und Erbvertrag" (nachfolgend Erbvertrag). Der Kläger wurde bei Abschluss des Erbvertrages durch einen vollmachtlosen Vertreter vertreten. Durch den Erbvertrag wurde der Bruder des Klägers als alleiniger, befreiter Vorerbe eingesetzt. Im schenkungsrechtlichen Teil des Erbvertrages (Abschnitt II.) übertrug der Erblasser unter § 1 im Wege vorweggenommener Erbfolge mit Wirkung auf seinen Todesfall bestimmte Vermögenswerte auf den Kläger und seine Schwester. Hierdurch sollten der Kläger und seine Schwester nach den Vorbemerkungen des Erbvertrages (Abschnitt I.) als weichende Erben im Hinblick auf den von ihnen unter II. § 3 des Erbvertrages erklärten Erb- und Pflichtteilsverzicht abgesichert werden. Im erbvertraglichen Teil (Abschnitt III.) ordnete der Erblasser unter § 4 eine Testamentsvollstreckung an.

Nachdem der Kläger zur Genehmigung des ohne seine Beteiligung ausgehandelten Erbvertrages aufgefordert worden war, wandte er sich an den Beklagten in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt, um die Bestimmungen des Erbvertrages vor einer Genehmigung nachzuverhandeln. Ergebnis dieser Nachverhandlungen war, dass die Beteiligten mit notarieller Urkunde vom 04.07.2005 eine Abänderung des Vertrages vom 29.01.2005 insoweit vereinbarten, als dass die für den Kläger und seine Schwester vorgesehenen Schenkungen nicht auf den Todesfall des Erblassers, "sondern zum Teil schon jetzt" in Form von verschiedenen Vermögensübertragungen erfolgen sollten. Nach der Neufassung des II. § 1 erhielt der Kläger im Wege vorweggenommener Erbfolge u. a. einen Barbetrag in Höhe von 1,5 Mio. €, der in Höhe eines Teilbetrages von 500.000,00 € zum 31.12.2007 und mit dem Restbetrag von 1 Mio. € im Zeitpunkt des Todes des Erblassers fällig sein sollte.

Am 29.12.2007 verstarb der Erblasser. Mit E-Mail vom 09.01.2008 bat der Kläger den Beklagten um Prüfung der Erbverträge und schriftliche Mitteilung, welche Schritte zu gehen seien. Der Beklagte führte mit E-Mail vom selben Tag unter anderem aus, der Restbetrag von 1 Mio. € sei mit dem Tod des Vaters fällig und er müsse auf die Auszahlung dieses Betrages achten.

Mit E-Mail vom 18.01.2008 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dieser solle sich, wie ein Gespräch mit seinem Bruder ergeben habe, mit Fragen und Wünschen unmittelbar an den den Erbvertrag beurkundenden Notar wenden.

Mit Schreiben vom 29.01.2008 teilte der den Erbvertrag beurkundende Notar dem Kläger mit, dass er für dessen Bruder am 24.01.2008 einen Erbschein beantragt und den beiden Testamentsvollstreckern Anträge zur Erteilung von Testamentsvollstreckerzeugnissen zukommen lassen habe.

Der Kläger bat den Beklagten um eine Kontaktaufnahme mit dem Notar und überließ ihm dessen Schreiben vom 29.01.2008 mit der Bitte, Einsicht zu nehmen und gegebenenfalls Rücksprache zu halten. Mit E-Mail vom 06.02.2008 (Bl. 45) unterrichtete der Beklagte den Kläger über ein mit dem Notar geführtes Telefongespräch. Gleichzeitig empfahl er dem Kläger, dem Nachlassgericht die vom Notar erbetene Mitteilung zukommen zu lassen, dass gegen die Erteilung des beantragten Erbscheins keine Einwendungen erhoben werden. In der Folgezeit ließ der Kläger dem Beklagten unter dem 12.04.2008 und 27.04.2008 weitere Unterlagen in der Nachlasssache, deren Erhalt der Beklagte mit Schreiben vom 28.04.2008 bestätigte.

Mit Schreiben vom 28.05.2008 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass der mit dem Tod seines Vaters fällig gewordene Restbetrag von 1 Mio. € von seinem Bruder als Erben auszuzahlen sei, dieser aber noch auf die Erteilung des Erbscheins, der nach Auskunft des Notars in Kürze erteilt werden solle, warte. Gleichzeitig teilte er dem Kläger mit, dass er eine Verzinsung dieses Betrages jedenfalls dann verlangen könne, wenn sein Bruder sich mit dessen Auszahlung in Verzug befinde. Es sei allerdings eine "knifflige" Rechtsfrage, ob Verzug eintreten könne, solange ein Erbschein noch nicht erteilt sei. "Um auf der sichereren Seite zu sein", empfahl der Beklagte dem Kläger, er solle seinen Bruder durch eine Mahnung in Zahlungsverzug setzen.

Mit Schreiben vom 30.05.2008 teilte die X´sche Hauptverwaltung dem Kläger mit, die Barauszahlung werde umgehend vorgenommen, sobald das Nachlassgericht den Erbschein und die Testamentsvollstreckerzeugnisse erteilt habe.

Unter dem 02.06.2008 wurde der Erbschein, aus dem auch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ersichtlich war, erteilt.

Am 07.06.2008 fand eine persönliche Unterredung zwischen dem Kläger zu 1) und seinem Bruder statt. Hierbei forderte der Kläger den Beklagten zur Auszahlung des Betrages von 1 Mio. € auf.

Mit Schreiben vom 09.06.2008 teilte der den Erbvertrag beurkundende Notar auf entsprechende Anfrage des Steuerberaters des Bruders des Klägers vom 02.06.2008 mit, dass ohne Vorliegen des Erbscheins und der Bestellung der Testamentsvollstrecker keine Verpflichtung zur Auszahlung der Beträge an die Geschwister bestehe und dass die Forderung nur im Falle des Verzuges bzw. der Rechtshängigkeit zu verzinsen sei, wobei Verzug, da für die Zahlung kein nach dem Kalender bestimmter Termin vorgegeben sei, nur eintrete, wenn die Zahlung nach ihrer Fälligkeit, d. h. dem Tode des Erblassers, angemahnt werde.

Mit Schreiben vom 24.06.2008 wurde der den Erbvertrag beurkundende Notar vom Beklagten zur Vermeidung eines Rechtsstreits aufgefordert, die Verzinslichkeit der Forderung in Höhe von 1 Mio. € seit dem Tode des Erblassers anzuerkennen. Nachdem der Betrag von 1 Mio. € am 25.06.2008 vom Bruder des Klägers an diesen ausgezahlt worden war, teilte der den Erbvertrag beurkundende Notar dem Beklagten mit Schreiben vom 26.06.2008 mit, seiner Auffassung nach könne ein zinspflichtiger Verzug nicht vor Erteilung des Erbscheins und vor Bestellung der Testamentsvollstrecker durch das Gericht eintreten; wenn der Erbe nunmehr nach Erteilung des Erbscheins, aber vor amtsgerichtlicher Bestätigung der Testamentsvollstrecker den Betrag von 1 Mio. € ausgezahlt habe, erscheine dies aber in Ordnung.

Mit Anwaltsschreiben vom 09.10.2008 warf der Kläger dem Beklagten einen Beratungsfehler vor, der zur Folge gehabt habe, dass der seit dem 29.12.2007 fällige Betrag von 1 Mio. €, der erst am 25.06.2008 gezahlt worden sei, mangels Verzugseintritts unverzinst geblieben sei, woraus sich für den Zeitraum von Mitte Januar 2008 bis zum 31.05.2008 ein Zinsausfall von 31.370,49 € ergeben habe. Der Beklagte wies die Regressansprüche des Klägers mit Schreiben vom 17.11.2008 zurück.

Mit Kostennote vom 27.02.2009 stellte der Beklagte dem Kläger für "anwaltliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der notariellen Änderungs-Urkunde vom 04. Juli 2005 zum Schenkungs- und Erbvertrag vom 29.01.2005" im "Leistungszeitraum: 01.01.2008 bis 31.08.2008" Gebühren in Höhe von 9.119,21 € in Rechnung.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm sei dadurch für den Zeitraum vom 15.01. bis zum 31.05.2008 unter Berücksichtigung eines Zinssatzes von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ein Schaden in Höhe von 31.370,49 € an entgangenen Verzugszinsen entstanden, dass der Beklagte ihn pflichtwidrig nicht schon mit Schreiben vom 09.01.2008 auf die Notwendigkeit der Anmahnung der seit dem 29.12.2007 fälligen Zahlung von 1 Mio. € zur Herbeiführung des Schuldnerverzuges hingewiesen habe. Es sei auch nicht so, dass eine Mahnung unter Fristsetzung zum 15.01.2008 nicht zu einem Verzugseintritt hätte führen können, weil die Zahlung durch seinen Bruder als Erben zu diesem Zeitpunkt infolge eines Umstandes unterblieben sei, den dieser nicht zu vertreten gehabt habe (§ 286 Abs. 4 BGB). Dass zu diesem Zeitpunkt ein Erbschein noch nicht vorgelegen habe, hindere den Verzugseintritt nicht, da der Erbe auch ohne einen nicht konstitutiv wirkenden Erbschein berechtigt sei, vom Erblasser begründete Ansprüche zu erfüllen. Auch die Anordnung der Testamentsvollstreckung hindere den Verzugseintritt nicht. Bei dem Barbetrag von 1 Mio. € handele es sich nach dem Inhalt der Urkunde vom 04.07.2005 um eine "ganz normale" Schenkung unter Lebenden, wobei er sich mit dem Erblasser über den Eigentumsübergang bereits antizipiert in der Urkunde vom 04.07.2005 geeinigt habe mit der Folge, dass der Betrag von 1 Mio. € im Moment des Erbfalls bei ihm zum Volleigentum erstarkt, gleichzeitig aus dem Vermögen des Erblassers ausgeschieden und daher nicht in den Nachlass gefallen sei. Dies wiederum bedeute, dass sich die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nicht auf den Barbetrag von 1 Mio. € erstreckt habe, der somit von seinem Bruder als Erben habe herausgegeben werden dürfen. Aber auch wenn man davon ausginge, dass der Betrag von 1 Mio. € der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterlag, hätte dies einem Verzugseintritt nicht entgegengestanden, da der Erbe spätestens mit der Annahme der Erbschaft nicht nur mit dem Nachlass, sondern auch mit seinem übrigen Vermögen hafte. Auf diesem Grundsatz beruhe auch § 2213 BGB, der es dem Nachlassgläubiger ermögliche, prozessual gegen den unbeschränkt haftenden Erben vorzugehen und ihn damit in Verzug zu setzen. Davon, dass der geltend gemachte Regressschaden in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen im Falle einer nach einem frühzeitigem Hinweis des Beklagten erfolgten Mahnung deshalb nicht eingetreten wäre, weil sein Bruder als Erbe auf eine entsprechende Mahnung mit unverzüglicher Auszahlung des Betrages reagiert hätte, könne mit Blick auf den Standpunkt, den sein Bruder ausweislich der vorgelegten Korrespondenz eingenommen habe, nicht ausgegangen werden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 31.370,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.11.2008 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an ihn 9.119,21 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.04.2009 zu zahlen.

Die die Kostennote des Beklagten vom 27.02.2008 betreffende Widerklageforderung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 14.10.2009 unter Protest gegen die Kostenlast anerkannt.

Der Beklagte hat vorgetragen, er habe vom Kläger kein allgemeines Beratungsmandat erhalten. Insbesondere habe er keinen Auftrag gehabt, den Kläger bei der Durchsetzung des Anspruchs von 1 Mio. € zu unterstützen und zu vertreten. Er hat bestritten, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis im Januar 2008 zum Anlass genommen hätte, seinen Bruder bereits kurze Zeit nach dem Tod des gemeinsamen Vaters zu mahnen. Ferner hat der Beklagte die Ansicht vertreten, auch im Falle einer bereits zu diesem Zeitpunkt erfolgten Mahnung habe kein Verzug eintreten können, da der Bruder des Klägers vor Erteilung des Erbscheins faktisch nicht über die Konten des Erblassers habe verfügen können und dass er hierzu wegen der Anordnung der Testamentsvollstreckung auch rechtlich nicht befugt gewesen sei. Bei der vom Erblasser eingegangenen Verpflichtung, dem Kläger – fällig mit dem Zeitpunkt des Todes – 1 Mio. € zu zahlen, habe es sich sehr wohl um eine Nachlassverbindlichkeit gehandelt, die vom Testamentsvollstrecker zu erfüllen gewesen sei, da der Erbe im Falle der Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht berechtigt sei, über Vermögenswerte des Nachlasses zu verfügen. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass der Bruder des Klägers, wenn eine Mahnung ausgesprochen worden wäre, seine Verpflichtung umgehend erfüllt hätte mit der Folge, dass Verzugszinsen nicht angefallen wären.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 27.506,01 € nebst geltend gemachter Zinsen und den widerbeklagten Kläger entsprechend seinem Anerkenntnis verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe seine Leistungspflicht aus dem die erbrechtliche Angelegenheit betreffenden anwaltlichen Beratungsvertrag verletzt, weil er dem Kläger nicht von Anfang an dazu geraten habe, gegenüber dem Erben die Auszahlung der 1 Mio. € anzumahnen und diesen damit gemäß § 286 BGB in Verzug zu setzen. Im Falle einer Mahnung hätte dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen zugestanden, weil sich der Erbe dann mit einer fälligen Geldschuld in Verzug befunden habe. Der Wirksamkeit der Fälligkeitsvereinbarung aus dem notariellen Vertrag vom 29.01.2005 (Anm.: gemeint ist der notarielle Vertrag vom 04.07.2005), wonach der Restbetrag von 1 Mio. € im Zeitpunkt des Todes des Erblassers fällig ist, stehe auch § 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen, wonach auf ein Schenkungsversprechen, welches unter der Bedingung erteilt wird, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, nur die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung finden. Eine solche Schenkung liege nämlich deshalb nicht vor, weil die Vertragsurkunde die Bedingung, dass der Kläger seinen Vater überleben müsse, gerade nicht enthalte, weshalb von einer Schenkung unter Lebenden auszugehen sei. Auch die Vorschrift des § 522 BGB, der die Entrichtung von Verzugszinsen seitens des Schenkers ausschließe, hätte dem Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen nicht entgegengestanden, weil § 522 BGB nicht für Konstellationen wie die vorliegende gelte, in der der Kläger u. a. zugunsten von Barbeträgen auf andere Rechte verzichtet habe. Ein Verzug des Erben wäre auch nicht nach § 286 Abs. 4 BGB mangels eines Verzugsverschuldens ausgeschieden. Weder der zunächst fehlende Erbschein noch die Anordnung der Testamentsvollstreckung hätten ein Leistungshindernis begründet. Für den Erbschein gelte dies schon deshalb, weil dieser nicht konstitutiv wirke, sondern lediglich die gesetzlichen Vermutungen nach §§ 2365 ff BGB auslöse. Aufgrund der Anordnung der Testamentsvollstreckung habe der Erbe zwar wegen § 2211 BGB nicht über Nachlassgegenstände verfügen können. Die Forderung des Klägers stelle aber keine Forderung aus dem Erbfall dar, weil sie nicht erst mit dem Eintritt des Todes des Erblassers entstanden, sondern lediglich zu diesem Zeitpunkt fällig geworden sei und keinen Gegenstand aus dem Nachlass betroffen habe. Im Übrigen sei die Erbenhaftung nicht auf den Nachlass beschränkt. Folgerichtig habe der Erbe dem Kläger noch vor Bestellung eines Testamentsvollstreckers den geforderten Betrag ausgezahlt. Mangels Verzugseintritts sei dem Kläger ein Zinsausfallschaden in Höhe von 8,32 Prozentpunkten per anno in einem Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.05.2008 entstanden. Der weitergehenden Schadensberechnung des Klägers könne insoweit nicht gefolgt werden, als dass in Anwendung von § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände davon auszugehen sei, dass der Kläger aus Gründen der Pietät nicht vor Ablauf eines Monats nach dem Tod des Vaters gemahnt hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Teilanerkenntnis- und Schlussurteils vom 05 November 2009 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO)

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die im Urteil des Landgerichts ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 27.506,01 € nebst Zinsen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, mangels eines entsprechenden Mandats sei er nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger den Rat zu geben, dessen Bruder in Verzug begründender Weise zu mahnen. Aus der Argumentation des Landgerichts, wonach die Forderung des Klägers "aber keine Forderung aus dem Nachlass" dargestellt und "keinen Gegenstand aus dem Nachlass betroffen habe", sei nicht ersichtlich, dass der Bruder des Klägers, der als Erbe nur für Nachlassverbindlichkeiten hafte, überhaupt verpflichtet gewesen sei, an diesen den Betrag von 1 Mio. € zu zahlen. Als rechtsfehlerhaft stelle sich auch die Auffassung des Landgerichts zu der – in erster Instanz nicht erörterten – Vorschrift des § 522 BGB dar. Da es sich bei der Zuwendung des Betrages von 1 Mio. € um eine Schenkung gehandelt habe, werde die Entrichtung von Verzugszinsen nicht geschuldet. Jedenfalls liege aber in dem Umfang, in der die Zuwendung den Pflichtteilswert übersteige, was hinsichtlich des am Todestag des Schenkers fälligen Betrages von 1 Mio. € mangels eines entgegenstehenden Sachvortrages des Klägers der Fall sei, eine Schenkung vor. Im Übrigen stelle es kein schuldhaftes Verhalten des Bruders des Klägers dar, dass dieser nicht vor Erteilung des Erbscheins gezahlt habe, da dieser nicht bevollmächtigt gewesen sei, über Nachlassgegenstände und Bankkonten zu verfügen. Darüber hinaus habe der Bruder des Klägers auch wegen der Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht über Nachlassgegenstände verfügen dürfen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergebe sich ein Verzug des Bruders des Klägers auch nicht daraus, dass dieser als Erbe auch mit seinem persönlichen Vermögen für Nachlassverbindlichkeiten hafte. Denn die Erbenhaftung sei zwar nicht auf den Nachlass beschränkt; der Erbe sei aber berechtigt, die Haftung auf den Nachlass zu beschränken. Der Erbe sei letztlich nicht verpflichtet, Nachlassverbindlichkeiten aus eigenem Vermögen zu erfüllen, falls der Nachlass dazu nicht ausreiche. Hier habe der Bruder des Klägers die Forderung, ohne auch nur in Erwägung gezogen zu haben, diese aus dem eigenen Vermögen zu begleichen, aus dem Nachlass erfüllt. Auch die Höhe der Regressforderung bleibe bestritten. Wenn das Landgericht "unter Würdigung aller Umstände" davon ausgegangen sei, dass der Kläger die Zahlung aus Pietätsgründen nicht vor Ablauf eines Monats nach dem Tode des Vaters angemahnt hätte, sei aus dem Urteil nicht ersichtlich, welche Umstände das Gericht hierbei berücksichtigt habe. Mit Blick darauf, dass es sich um ein Rechtsverhältnis innerhalb der Familie gehandelt habe und der Kläger auf das Geld nicht angewiesen gewesen sei, sei vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger seinen Bruder nicht vor Ablauf von zwei Monaten gemahnt und ihm hierbei eine Zahlungsfrist von einem weiteren Monat gesetzt hätte.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag. Hinsichtlich § 522 BGB sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass dieser nach seinem Normzweck nur anwendbar sei, wenn der Schenker aus uneigennützigen Motiven einen Vermögenswert opfert, was hier mit Blick auf den von ihm als Gegenleistung erklärten Erb- und Pflichtteilsverzichtes nicht der Fall sei. Er habe im Wege der vorweggenommenen Schenkung unter Lebenden wirtschaftlich den Wert seines Pflichtteils erhalten, auf den er vollumfänglich verzichtet habe.

Hinsichtlich des Schadensumfangs verweist der Kläger hilfsweise darauf, dass der Rat des Beklagten zu einer Inverzugsetzung des Bruders des Klägers nicht vor dem 07.06.2008 geführt habe und daher eine weitere Woche in die Zinsaufstellung Eingang zu finden habe.

Wegen des Vorbringens der Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung wird auf die Schriftsätze vom 10.06.2010 und 23.06.2010 verwiesen.

Der Senat hat die Parteien angehört. Dazu und wegen der erteilten Hinweise wird auf den Berichterstattervermerk Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist begründet.

Der Beklagte ist dem Kläger nicht aus §§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1, 611 BGB zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet. Es kann nämlich nicht festgestellt werden, dass die darin liegende Pflichtverletzung des Beklagten, den Kläger nicht auf das Erfordernis einer Mahnung zur Herbeiführung des Schuldnerverzuges hingewiesen zu haben, den vom Kläger geltend gemachten Regressschaden verursacht hat.

Dass der Kläger den Beklagten mandatiert hat, ist zwischen den Parteien schon mit Blick darauf nicht streitig, dass der Beklagte dem Kläger unter dem 27.02.2009 wegen "anwaltlicher Tätigkeit im Zusammenhang mit der notariellen Änderungs-Urkunde vom 04. Juli 2005 zum Schenkungs- und Erbvertrag vom 29.01.2005" für den "Leistungszeitraum: 01.01.2008 bis 31.08.2008" nach einem Gegenstandswert von 1 Mio. € berechnete Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 9.119,21 € in Rechnung gestellt hat.

Davon, dass es sich bei dem ihm erteilten Mandat nicht um ein allgemeines Beratungsmandat gehandelt habe und es infolgedessen keines Hinweises darauf bedurft hätte, unter welchen Voraussetzungen für die mit dem Tode des Erblassers fällig gewordene Zahlung von 1 Mio. € Verzugszinsen anfallen, kann entgegen der Ansicht des Beklagten nicht ausgegangen werden. Nach der festen Rechtsprechung des BGH ist der Anwalt, soweit sein Auftraggeber nicht unzweideutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet (BGH NJW 1988, 563, 566; ebenso BGH NJW 1992, 1159, 1160; st. Rspr. vgl. BGHZ 171,261). Neben der sorgfältigen Klärung des Sachverhalts ist es Aufgabe des Rechtsanwalts, die Rechtslage zu prüfen und festzustellen und danach unter Beachtung des Gebotes des sichersten Weges und der Fristenkontrolle den Mandanten entsprechend zu beraten und die erforderlichen Maßnahmen zu empfehlen bzw. einzuleiten, damit den Interessen seines Mandaten optimal gedient wird. Dies gilt für jedes Mandat, sei es ein Prozessmandat, ein Auftrag zur außergerichtlichen Interessenwahrnehmung oder zur Vertrags- oder Rechtsgestaltung (vgl. Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rdn. 490).

Der Kläger hat den Beklagten mit E-Mail vom 09.01.2008 um Überprüfung der Erbverträge und schriftliche Mitteilung der zu gehenden Schritte gebeten. Dass es dem Beklagten in diesem Rahmen oblag, auf die mit dem Tode des Erblassers fällig gewordene Zahlung von 1 Mio. € einzugehen, liegt auf der Hand. Dass auch der Beklagte selbst ein Eingehen auf diese Forderung für notwendig hielt, beweist seine E-Mail vom selben Tag, die den Hinweis auf die nunmehr eingetretene Fälligkeit dieser Forderung enthielt. Den Interessen des Klägers als Mandaten hätte er aber nur dann optimal gedient, wenn er gleichzeitig als einen der anzuratenden Schritte darüber aufgeklärt hätte, dass und wie der Kläger mahnen kann (vgl. Mennememeyer in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rdn. 2151). Dass es einer Belehrung in dieser Richtung nicht bedurfte, kann der dem Auftrag zugrunde liegenden E-Mail des Klägers vom 09.01.2008 nicht entnommen werden.

Der unterbliebene Hinweis auf das Erfordernis einer Mahnung, stellt eine Verletzung der Beratungspflichten dar.

Der Hinweis auf das Erfordernis einer Mahnung ist nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil etwa der Bruder des Klägers auch ohne Mahnung in Verzug geraten wäre oder weil auch eine Mahnung nicht geeignet gewesen wäre, die Verzugsfolgen herbeizuführen.

Darüber, dass der Bruder des Klägers mit der Begleichung der Nachlassverbindlichkeit in Höhe von 1 Mio. € nicht gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 BGB ohne Mahnung in Verzug geraten konnte, besteht zwischen den Parteien kein Streit.

Eine Mahnung wäre dann nicht geeignet gewesen, die Verzugsfolgen herbeizuführen, wenn zu Gunsten des Bruders des Klägers § 286 Abs. 4 BGB eingreifen würde (dazu aa)) oder wenn wegen § 522 BGB keine Verpflichtung zur Entrichtung von Verzugszinsen bestanden hätte (dazu bb)).

aa)

Gemäß § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner, auch wenn gemahnt wurde, nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Der Bruder des Klägers war aber hier bezogen auf den Zeitraum vom 01.02.2008 bis 31.05.2008, für den das Landgericht einen Zinsausfallschaden angenommen hat, nicht deshalb unverschuldet zur Leistung nicht in der Lage war, weil weder Erbschein noch Testamentsvollstreckerzeugnis vorgelegen haben.

Denn bei der mit dem Tode des Erblassers fällig gewordenen Zahlung von 1 Mio. € handelte es sich um eine Nachlassverbindlichkeit gemäß § 1967 Abs. 2 BGB, für die der Bruder des Klägers als Erbe gemäß § 1967 Abs. 1 BGB haftete.

(1)

Ohne dass es für die Entscheidung dieses Rechtsstreits erheblich ist, erscheint es zutreffend, wenn das Landgericht davon ausgeht, dass in der Zuwendung des Betrages von 1 Mio. € kein Schenkungsversprechen im Sinne von § 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB gesehen werden kann.

Dass die Zuwendung des mit dem Tode des Erblassers fällig werdenden Betrages von 1 Mio. € unter der Bedingung erteilt worden ist, dass der Kläger als Beschenkter den Erblasser als Schenker überlebt, kann schon in Ansehung des Wortlauts und Inhalts, wonach der Kläger im Wege der vorweggenommenen Erbfolge einen Barbetrag von 1,5 Mio. € erhält, bei dem nur die Fälligkeit der Forderung, aber nicht deren Entstehung hinsichtlich eines Teilbetrages von 1 Mio. € auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers bezogen war, nicht angenommen werden. Im Übrigen würde einem Verständnis der Zuwendung des im Zeitpunkt des Todes des Erblassers fällig werdenden Betrages von 1 Mio. € dahingehend, dass sie nur dann geschuldet wird, wenn der Kläger den Erblasser überlebt, auch dem Charakter der Zuwendung als Abfindung für den vom Kläger unter II. § 3 des Erbvertrages vom 29.01.2005 erklärten Erb- und Pflichtteilsverzicht entgegenstehen. Der vom Kläger erklärte Erb- und Pflichtteilsverzicht erstreckte sich über § 2349 BGB auf seine Abkömmlinge. Ohne Erb- und Pflichtteilsverzicht wären die Abkömmlinge des Klägers, wenn dieser zur Zeit des Erbfalls nicht mehr gelebt hätte, gemäß § 1924 Abs. 3 BGB an seine Stelle getreten. Ginge man davon aus, dass die Zuwendung des Betrages von 1 Mio. € unter der Bedingung stand, dass der Kläger seinen Vater überlebt, würde der vom Kläger repräsentierte Stamm, wenn diese Bedingung nicht eintritt, hinsichtlich des mit dem Tode des Erblassers fällig werdenden Abfindungsbetrages leer ausgehen, obwohl der mit der Zuwendung des Abfindungsbetrages verfolgte Zweck, den vom Kläger repräsentierten Stamm von der Erbfolge auszuschließen, eingetreten wäre. Als Zuwendung unter Lebenden würde der Anspruch des Klägers auf Auszahlung des mit dem Tode des Erblassers fällig werdenden Betrages von 1 Mio. € vererblich sein und mithin auch dann auf seine Abkömmlinge übergehen, wenn der Kläger den Erblasser nicht überlebt. Da mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht angenommen werden kann, dass sich der Kläger im Hinblick auf den von ihm erklärten Erb- und Pflichtteilsverzicht auf eine Art und Weise abfinden lassen wollte, die den von ihm repräsentierten Stamm im Hinblick auf die zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers fällig werdende Abfindungssumme von 1 Mio. € leer ausgehen lässt, wenn er vor dem Erblasser versterben sollte, spricht auch diese bei der Auslegung zu berücksichtigende Interessenlage dafür, dass es sich bei der als Schenkung bezeichneten Zuwendung von 1 Mio. € um eine Zuwendung unter Lebenden gehandelt hat. Da es sich somit bei der mit dem Tode des Erblassers fällig werdenden Zahlung von 1 Mio. € um eine Verpflichtung aus dem zwischen dem Kläger und dem Erblasser abgeschlossenen Abfindungsvertrages handelt, liegt gemäß § 1967 Abs. 2 BGB eine Nachlassverbindlichkeit in Form einer vom Erblasser herrührenden Schuld vor.

Aber auch wenn man eine Zuwendung des Betrages von 1 Mio. € unter der Bedingung annehmen würde, dass der Kläger den Erblasser überlebt, also ein Schenkungsversprechen von Todes wegen angenommen würde, läge eine Nachlassverbindlichkeit vor. Denn beim Erbfall ist das formgerechte Schenkungsversprechen von Todes wegen, das sich – wie hier – nicht auf das gesamte Vermögen des Erblassers oder Bruchteile davon bezieht, als ein Vermächtnis zu behandeln (Palandt-Edenhofer, 69. Aufl., § 2301 Rz. 7). Zu den Nachlassverbindlichkeiten gehören aber gemäß § 1967 Abs. 2 BGB außer den vom Erblasser herrührenden Schulden die den Erben als solchen treffenden Verbindlichkeiten, insbesondere die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen.

(2)

Mit Annahme der Erbschaft durch die unter dem 24.01.2008 erfolgte Beantragung des Erbscheins haftete der Bruder des Klägers aus § 1967 Abs. 1 BGB für die dem Kläger gegenüber bestehende Nachlassverbindlichkeit in Höhe von 1 Mio. € außer mit der Erbschaft auch mit seinem übrigen Vermögen.

(aa)

Da der Bruder des Klägers zur Erfüllung der Nachlassverbindlichkeit auch aus seinem übrigen Vermögen verpflichtet war, stellte die angeordnete Testamentsvollstreckung, die dem Bruder des Klägers gemäß §§ 2205, 2211 BGB die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den Nachlass entzog, kein Leistungshindernis im Sinne des § 286 Abs. 4 BGB dar. In Übereinstimmung mit der bei Anordnung der Testamentsvollstreckung bestehenden materiellen Rechtslage kann gemäß § 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch, der sich gegen den Nachlass richtet, sowohl gegen den Erben als gegen den Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden. Der Erbe ist als Beklagter nach Annahme der Erbschaft immer prozessführungsberechtigt, wenn Ansprüche gegen den Nachlass gerichtlich geltend gemacht werden, da er auch für sie persönlich haftet (Palandt-Edenhofer, 69. Aufl., § 2213 Rz. 2) und der Nachlassgläubiger zur Zwangsvollstreckung in das Eigenvermögen des Erben einen gegen diesen gerichteten Titel benötigt (Palandt-Edenhofer, 69. Aufl., § 2213 Rz. 3). Dem Nachlassgläubiger ist die außergerichtliche Geltendmachung (Mahnung) sogar gegenüber dem vorläufigen Erben, der die Erbschaft noch nicht angenommen hat, nicht verwehrt und die Mahnung bleibt gegenüber dem endgültigen Erben wirksam (§ 1959 Abs. 3 BGB). Der vorläufige Erbe soll nur nicht in Verzug geraten (§ 286 Abs. 4 BGB), wenn er die ihm gegenüber während der Schwebezeit bis zur Erklärung der Annahme der Erbschaft geltend gemachte Forderung des Nachlassgläubigers unbefriedigt lässt (Palandt-Edenhofer, 69. Aufl., § 1958 Rz. 4). Dass der Bruder des Klägers die Erbschaft im Zeitpunkt des Schreibens des Beklagten vom 09.01.2008, in welchem auf das Erfordernis einer Mahnung hätte hingewiesen werden müssen, noch nicht angenommen hatte, ist unerheblich, da das Landgericht wenn auch aus anderen Gründen – nicht auf den vom Kläger geltend gemachten Zeitraum vom 15.01.2008 bis zum 31.05.2008, sondern auf den Zinsausfallschaden für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.05.2008 abgestellt hat. Hätte der Kläger seinen Bruder nach einer entsprechenden Belehrung durch den Beklagten am 09.01.2008 gemahnt, wäre mit der am 24.01.2008 erfolgten Annahme der Erbschaft Verzug eingetreten, ohne dass es einer erneuten Mahnung bedurft hätte. Denn fällt der Entschuldigungsgrund gemäß § 286 Abs. 4 BGB weg, tritt Verzug ein, ohne dass es einer erneuten Mahnung bedarf (Palandt-Grüneberg, 69. Aufl., § 286 Rz. 32 unter Hinweis auf LG Ffm NJW-RR 02, 1238; MüKo/Ernst Rz. 114). Auch mit Blick auf § 2014 BGB, wonach der Erbe berechtigt ist, die Berichtigung einer Nachlassverbindlichkeit bis zum Ablauf der ersten drei Monate nach der Annahme der Erbschaft zu verweigern, hätte der Bruder des Klägers den Eintritt des Zahlungsverzuges nicht verhindern können. Denn der Einrede aus § 2014 BGB kommt nur prozessuale und vollstreckungsrechtliche, nicht aber auch materiell-rechtliche Wirkung zu. Mangels materiell-rechtlicher Wirkung wird Verzug des Erben durch Erhebung der Einrede nicht ausgeschlossen, so dass er Verzugszinsen schuldet (Palandt-Edenhofer, 69. Aufl., § 2014 Rdn. 3; RGZ 79, 201).

Ein unverschuldetes Leistungshindernis im Sinne des § 286 Abs. 4 BGB kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt angenommen werden, dass der Bruder des Klägers seine Haftung nach Annahme der Erbschaft unter bestimmten Voraussetzungen und mittels bestimmter Maßnahmen auf den Nachlass hätte beschränken können. Zum Einen liegen keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Bruder des Klägers eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass auch nur erwogen hat oder dass er die Anmahnung der Nachlassverbindlichkeit in Höhe von 1 Mio. € zum Anlass genommen hätte, eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass herbeizuführen. Zum Anderen hätte auch eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass nicht dazu geführt, dass im Falle einer Mahnung des Bruders des Klägers für den vom Landgericht angenommenen Zeitraum keine Verzugszinsen anfallen. Die Beschränkung der Haftung auf den Nachlass hätte zwar eine Trennung von Nachlassvermögen und Eigenvermögen bewirkt mit der Folge, dass der Erbe nur noch mit den Nachlassgegenständen haftet und nicht mehr mit dem eigenen Vermögen (vgl. Palandt-Edenhofer, 69. Aufl., Einf. v. § 1967 Rz. 1). Dass sich das Unterworfensein des Erben unter den Vollstreckungszugriff des Nachlassgläubigers nur noch auf den Nachlass beschränkt, bedeutet aber nicht, dass der Erbe die Erfüllung der Nachlassverbindlichkeit nicht schuldet und im Falle der Nichtleistung trotz Mahnung nicht in Schuldnerverzug gerät. Dass ein Schaden bezüglich der durch die Mahnung des Bruders des Klägers angefallenen Verzugszinsen nicht angefallen ist, weil die Verzugszinsen im Falle der Beschränkung der Haftung auf den Nachlass wegen dessen Dürftigkeit nicht hätten erlangt werden können, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(bb)

Da der Bruder des Klägers als Erbe die Erfüllung der Nachlassverbindlichkeit in Höhe von 1 Mio. schuldete und der Erteilung eines Erbscheins in Ansehung seiner Erbenstellung keine konstitutive Wirkung zukam, stellt auch der Umstand, dass der Erbschein erst unter dem 02.06.2008 erteilt worden ist, kein Leistungshindernis im Sinne von § 286 Abs. 4 BGB dar.

bb)

Gemäß § 522 BGB ist der Schenker zur Entrichtung von Verzugszinsen nicht verpflichtet. In Ansehung des hier in Rede stehenden Betrages von 1 Mio. € kann eine Schenkung im Sinne § 516 BGB aber nicht angenommen werden. Der Betrag von 1 Mio. € war nämlich – wie schon erörtert – Bestandteil der Abfindung als Gegenleistung für den vom Kläger erklärten Erb- und Pflichtteilsverzicht. Wird der Erbverzicht nicht unentgeltlich, sondern gegen Abfindung erklärt, liegt dem Erbverzicht und der Abfindung ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft zugrunde, das einerseits die Verpflichtung des Verzichtenden zur Erklärung des Erbverzichts, anderseits die Verpflichtung des Erblassers zur Leistung der Abfindung enthält. Ein solches Rechtsgeschäft ist gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff BGB, der durch die beiden selbständigen Vollzugsgeschäfte erfüllt wird (Palandt-Edenhofer, 69. Aufl., § 2346 Rz. 8 unter Hinweis auf BGH NJW 97, 653). Ausgehend hiervon kann eine Schenkung nach den Grundsätzen der gemischten Schenkung allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die Abfindung im Zeitpunkt ihrer Zahlung über die Erberwartung des Verzichtenden hinausgeht (vgl. BGH NJW 09, 1143, der Pflichtteilsergänzungsansprüche gemäß § 2325 BGB nur bejaht, wenn sich die Abfindung nicht im Rahmen der Erberwartung des Verzichtenden hält; vgl. auch Fahrendorf in Fahrendorf/ Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rdn. 1667). Auf den Wert des Pflichtteils kommt es, wenn – wie hier – ein Erbverzicht und nicht nur ein isolierter Pflichtteilsverzicht erklärt worden ist, nicht an (BGH aaO).

Dafür, ob in Ansehung der für den Erb- und Pflichtteilsverzicht versprochenen Abfindung eine gemischte Schenkung vorliegt, trägt der Beklagte als derjenige, der sich auf die gemischte Schenkung beruft, die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Palandt-Weidenkaff, 69. Aufl., § 516 Rz. 16), wobei eine Beweiserleichterung durch tatsächliche Vermutung anzunehmen ist, wenn ein objektives Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung über ein geringes Maß deutlich hinausgeht (BGH NJW 87, 890 m. w. N). Das Vorliegen einer gemischten Schenkung oder auch nur das Vorliegen eines entsprechenden Vermutungstatbestandes hat der Beklagte aber nicht schlüssig dargelegt. Die Erberwartung des Klägers als einer von drei gleichberechtigten (§ 1924 Abs. 4 BGB) gesetzlichen Erben betrug mit Blick darauf, dass der Wert des vom Erbvertrag betroffenen Vermögens "im Kosteninteresse" und somit eher zu niedrig mit ca. 15 Mio. € angegeben worden ist, mindestens 5 Mio. €. Als Abfindung hat er den mit 1 Mio. € bewerteten Grundbesitz in Kanada, den mit 30.000,00 € bewerten Grundbesitz in Iowa, einen Barbetrag über 1,5 Mio. € und – entgegen dem Sachvortrag des Klägers im Schriftsatz vom 10.03.2010 (Bl. 203) – einen weiteren Barbetrag über 1 Mio. € (Bl. 35) sowie ein 1 ha Weideland aus dem Grundstück "Y" ohne größeren Wert erhalten, so dass sich insoweit eine Gesamtabfindung von rund 3.530.000,00 € ergibt, die nicht über die Erberwartung hinausgeht. Der Abfindungsbetrag muss zwar noch um den Wert der dem Kläger "verkauften" Geschäftsanteile an dem in Ungarn belegen Vermögen erhöht werden, da sich der Erblasser und der Kläger darüber einig waren, dass der bis zum Tode des Erblasser gestundete Kaufpreis nach Eintritt des Erbfalls erlassen wird. Dass sich in Ansehung des Wertes des in Ungarn belegenen Vermögens ein Gesamtabfindungsbetrag von deutlich mehr als 5 Mio. € ergibt, trägt der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte aber nicht vor. Würde man den vollen Nominal-Betrag des mit 545.546.000,00 Forint (nach heutigem Wechselkurs rund 1.978.000,00 €) angegeben "Kaufpreises" als Abfindung gelten lassen, beliefe sich der Gesamtabfindungsbetrag auf rund 5,5 Mio. €. Dass hierdurch ein deutliches Missverhältnis von Abfindung und Erberwartung vorliegt, die eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer gemischten Schenkung begründet, kann mit Blick darauf, dass die vom Erbvertrag betroffenen Vermögenswerte unstreitig "im Kosteninteresse" und damit zu niedrig mit 15 Mio. € angegeben worden sind, nicht angenommen werden.

Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass die darin liegende Pflichtverletzung des Beklagten, den Kläger nicht auf das Erfordernis einer Mahnung zur Herbeiführung des Schuldnerverzuges hingewiesen zu haben, den vom Landgericht zugesprochenen Regressschaden von 27.506,01 € verursacht hat.

Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 S. 1 BGB den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverletzung bestünde. Deshalb ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem (vertragsgemäßen) Verhalten des anwaltlichen Beraters genommen hätten, insbesondere wie der Mandant darauf reagiert hätte, und wie dessen Vermögenslage dann wäre. Die Ursächlichkeit einer von dem anwaltlichen Berater begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis durch den Regresskläger die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen gelten (BGH, Urteil vom 18.03.2004 – IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521 ff; vom 30.03.2000 – IX ZR 59/99, WM 2000, 1351, 1352; vom 23.10.2003 – IX ZR 249/02, NJW 2004, 444 f). Deshalb reicht eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstanden sei, für die richterliche Überzeugungsbildung aus (BGH, Urteil vom 18.03.2004 – IX ZR 255/00, aaO; vom 08.11.2001 – IXZR 64/01, WM 2001, 2455, 2458; vom 23.10.2003, aaO S. 445).

Das Landgericht hat den Schaden des Klägers und die haftungsausfüllende Kausalität damit begründet, im Falle einer Mahnung, zu der der Beklagte von Anfang an hätte raten müssen, hätte dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen für die Zeit vom 01.02.2008 bis zum 31.05.2008 zugestanden, weil sich der Erbe dann mit einer fälligen Geldschuld in Verzug befunden hätte.

aa)

Bei der Würdigung gemäß § 287 ZPO ist aber auch zu berücksichtigen, dass ein Mandant, der infolge eines Anwaltsversehens eine Forderung nicht erlangt, einen Schaden im Rechtssinn nur erleidet, wenn er bei sachgerechtem Vorgehen des Rechtsanwaltes Leistungen erhalten hätte. Trifft dies nicht zu, ist die verlorene Forderung wertlos. In einem solchen Fall kommt die Verurteilung des Rechtsanwalts auf Zahlung von Schadensersatz nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2004 – IX ZR 255/00, aaO; vom 30.10.1984 – IX ZR 6/84, VersR 1985, 83, 85; vom 19.09.1985 – IX ZR 138/84, ZIP 1985, 1503, 1506; vom 05.11.1992 – IX ZR 12/92, WM 1993, 382, 383; Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung, Rdn. 1092; Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rdn. 883). Ein Forderungsverlust löst nicht nur dann keinen Vermögensschaden aus, wenn die Forderung wegen Vermögenslosigkeit des in Anspruch genommenen nicht hätte durchgesetzt werden können. Der Uneinbringlichkeit wegen Zahlungsunfähigkeit ist der Fall gleichzustellen, dass der Mandant den aufgrund anwaltlicher Pflichtverletzung nicht zur Entstehung gelangten Anspruch von vorneherein nicht durchsetzen wollte. (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2004 – IX ZR 255/00, aaO; vom 30.10.1984, aaO S. 85; Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rdn. 887). In einem solchen Fall besteht der durch den Anwaltsfehler verursachte Schaden jedenfalls nicht in dem Verlust der mangels Mahnung nicht zur Entstehung gelangten Zinsforderung.

bb)

Dass der Kläger seinen Bruder im Falle eines bereits im Januar 2008 erteilten Hinweises auf das Erfordernis einer Mahnung auf die Zahlung von Verzugszinsen für die seit dem Tod des gemeinsamen Vaters zur Auszahlung fälligen 1 Mio. € – wenn nötig im Klagewege – in Anspruch genommen hätte, kann nicht entsprechend den Anforderungen des § 287 ZPO mit deutlich überwiegender, auf gesicherter Grundlage beruhender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, was zu Lasten des Klägers geht (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2004 - IX ZR 255/00, aaO, S. 1522, 1523).

Aus dem schriftsätzlichen Tatsachenvortrag der Parteien ergibt sich, dass der Kläger, nachdem er vom Beklagten mit E-Mail vom 28.05.2008 auf das Erfordernis einer Mahnung hingewiesen worden war, seinen Bruder am 07.06.2008 aufgesucht hat, um ihn persönlich zur Zahlung aufzufordern. Schon diese Vorgehensweise weckt Zweifel, dass es dem Kläger, der in finanzieller Hinsicht nicht dringend auf die Auszahlung des Betrages von 1 Mio. € angewiesen war, auf eine schnellstmögliche Anmahnung und auf die Erlangung und Durchsetzung eines Verzugszinsanspruches gegen seinen Bruder zu Lasten des Nachlasses nach dem verstorbenen Vater ankam. In diesem Falle hätte es nämlich näher gelegen, die Auszahlung der fälligen 1 Mio. € sofort – und nicht erst nach zehn Tagen – und zudem schriftlich anzumahnen, um im Falle einer späteren streitigen Auseinandersetzung die Voraussetzungen des Verzugseintritts belegen zu können. Eine mündliche "Mahnung" im Rahmen eines Vier-Augen-Gespräches kann im Falle einer späteren streitigen Auseinandersetzung über den Verzugseintritt kaum nachgewiesen werden.

Ein weiteres Indiz dafür, dass es dem Kläger nicht darum gegangen sein muss, seinen Bruder zu mahnen, um von diesem gegebenenfalls Verzugszinsen verlangen zu können, stellt dar, dass er diesen auch nicht für die Zeit nach dem 07.06.2008 bis zu der am 25.06.2008 erfolgten Auszahlung auf die Zahlung gesetzlicher Verzugszinsen in Anspruch genommen hat, obwohl ihm für diesen Zeitraum, wenn im Gespräch vom 07.06.2008 entsprechend seinem Sachvortrag eine Mahnung ausgesprochen worden ist, ein Verzugszinsanspruch von immerhin (18 Tage x 227,32 €) 4.091,76 € zustand.

Dieser Verzugszinsanspruch ist zwar längst nicht so hoch wie der vom Kläger erstinstanzlich gegenüber dem Beklagten geltend gemachte entgangene Zinsanspruch von 31.370,49 €. Da sich die beiden, auf unterschiedliche Zeiträume beziehenden Zinsansprüche nicht gegenseitig ausschlossen, sondern nebeneinander hätten geltend gemacht werden können, fragt sich aber, warum der Kläger nur den Beklagten im Regresswege für die Zeit vor dem unterbliebenen Hinweis auf die erforderliche Mahnung und nicht auch seinen Bruder für die Zeit nach ausgesprochener Mahnung in Anspruch genommen hat. Die Überlegung, dass der Kläger auf einen Betrag von rund 4.000,00 € nicht angewiesen ist, vermag die unterschiedliche Vorgehensweise insoweit nicht zu erklären, als dass diese Überlegung in gleicher Weise für den gegenüber dem Beklagten geltend gemachten entgangenen Zinsanspruch in Höhe von rund 30.000,00 € gilt.

Es besteht daher die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass die unterschiedliche Vorgehensweise des Klägers gegen seinen Bruder einerseits und den Beklagten andererseits familiärer Rücksichtnahme geschuldet gewesen ist. Das Verhältnis zwischen dem Kläger und seinem Bruder war zwar insbesondere auch im Hinblick auf die erbvertraglichen Regelungen nicht mehr frei von Spannungen, was sich auch daran zeigt, dass der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung durch den Senat erklärt hat, er sei verärgert gewesen, weil sein Bruder, wenn er mit ihm wegen der ausstehenden Restsumme von 1 Mio. € telefoniert habe, "um den heißen Brei herumgeredet" habe. Der Kläger hat aber gleichzeitig angegeben, er habe diplomatisch sein wollen und er habe nicht gewusst, ob es richtig sei, wenn sein Bruder sich darauf berufen habe, dass er auf die Erteilung des Erbscheins warten müsse. Es sei ihm darum gegangen, Druck gegenüber seinem Bruder aufzubauen, um die Zahlung beschleunigen. Diese Erklärungen des Klägers lassen zwar darauf schließen, dass er nicht ohne Weiteres bereit war, sein Interesse an der möglichst schnellen Auszahlung des Restbetrages von 1 Mio. € aus familiärer Rücksichtnahme auf die Belange seines Bruders zurückzustellen. Sie zeigen aber auch, dass das Verhältnis zu seinem Bruder nicht zerrüttet war und dass der von ihm verfolgte Zweck darin bestand, ein Druckmittel an die Hand zu bekommen, um seinen Bruder, von dessen Verhalten er nicht wusste, ob es sich um eine Hinhaltetaktik handelt, zu einer schnelleren Auszahlung zu bewegen. Dass er nach der am 25.06.2008 erfolgten Auszahlung auch noch einen Schritt weiter gegangen und seinen Bruder im Falle einer frühzeitigen Mahnung im Januar 2008 auf Verzugszinsen in Anspruch genommen hätte, kann bei dieser Sachlage nicht mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Denn eine – notfalls auch gerichtliche – Inanspruchnahme seines Bruders wegen während der Dauer der Erbscheins- und Testamentsvollstreckerzeugnis-erteilung angefallener Verzugszinsen, hätte zu einer weiteren Belastung der familiären Beziehungen geführt, zumal sein Bruder für eine derartige Vorgehensweise umso weniger Verständnis gehabt hätte, weil er auf dem Standpunkt stand, ohne Erbschein und Testamentsvollstreckerzeugnis sei eine Auszahlung noch nicht veranlasst gewesen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 91 Abs. 1 ZPO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.