Oberlandesgericht Hamm, I-28 U 146/09

G r ü n d e

Der Kläger begehrt aus ererbtem Recht seiner am 08.09.2007 verstorbenen Mutter Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung. Die Beklagten sind in einer Anwaltssozietät verbunden.

Die Erblasserin M wurde in dem Verfahren 4 O 589/01 vor dem Landgericht Essen von der Y AG auf Rückübertragung eines Erbbaurechts an dem Grundstück C2 in F Zug um Zug gegen Zahlung einer zunächst mit 24.855,15 €, später mit 39.705,15 € bezifferten Vergütung in Anspruch genommen.

Nach § 7 Abs. 2 des Erbbaurechtsvertrags vom 22.05.1958 hatte der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten bei Ausübung des Heimfallanspruchs eine angemessene Vergütung, mindestens in Höhe von zwei Dritteln des gemeinen Werts des Erbbaurechts zur Zeit der Übertragung zu gewähren.

Auf dem mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstück befand sich eine Doppelhaushälfte, deren Dachstuhl im Jahr 1993 abgebrannt war. Die Grundstückseigentümerin Y AG begründete den im April 2001 erstmals geltend gemachten Heimfallanspruch damit, dass die Erbbauberechtigte das Grundstück hatte verkommen lassen und das Haus innerhalb der acht Jahre nach dem Brand nicht wieder zu Wohnzwecken hergerichtet hatte. Die Erblasserin, handelnd durch den Kläger, hätte über Jahre hinweg nur vorgetäuscht, den Wiederaufbau der Brandruine voranzutreiben.

Für die Erblasserin meldeten sich in dem Vorprozess zunächst die Rechtsanwälte M7 pp. aus F, die vornehmlich die Verjährung des Heimfallanspruchs einwandten.

In einem zeitlich parallel laufenden Betreuungsverfahren vor dem Amtsgericht Essen-Borbeck wurde die Ehefrau des Klägers M2 durch Beschluss vom 02.07.2002 zur Betreuerin der Erblasserin u.a. in Vermögensangelegenheiten bestellt. Sie ließ ihren Ehemann, den jetzigen Kläger, für sich bzw. die Erblasserin agieren.

Ende 2002 wurde auf das Gebäude ein neuer Dachstuhl und eine Unterspannbahn aufgebracht.

Nachdem ein vom Landgericht Essen eingeholtes psychiatrisches Gutachten ergeben hatte, dass die Erblasserin geschäftsunfähig war, wurden die Klageschrift und das im Vorprozess gegen sie ergangene Versäumnisurteil vorsorglich erneut - der Betreuerin – zugestellt. Danach im Februar 2003 - meldeten sich die Beklagten für die nunmehr durch ihre Betreuerin vertretene Erblasserin und legten erneut Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. Sachbearbeiter war der Beklagte zu 2).

In jenem Verfahren ordnete das Landgericht Essen am 17.04.2003 die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Wert des Erbbaurechts an. Der zum Sachverständigen bestellte Dipl.-Ing. X kam in seinem Gutachten vom 14.10.2003 aufgrund einer Besichtigung am 04.08.2003 zu einer zeitaktuellen Bewertung des Erbbaurechts mit 66.000 €, wobei er von der Abrissbedürftigkeit der auf dem Grundstück vorhandenen Baulichkeiten ausging. Den Beklagten wurde das Gutachten am 26.11.2003 zugestellt. Laut einem Übersendungsschreiben vom 01.12.2003 sandten sie es an die Betreuerin der Erblasserin weiter und wiesen auf die gerichtlich gesetzte Stellungnahmefrist von drei Wochen hin. Streitig ist, ob das Schriftstück nebst Anlagen ab- und zuging.

Mit Schriftsatz vom 10.12.2003 erklärte die Y AG gegenüber dem Landgericht Essen, dass der vom Sachverständigen S ermittelte Verkehrswert akzeptiert werde, und stellte den Rückübertragungsanspruch unter die Zug um Zug –Verpflichtung zur Zahlung von 39.705,15 €. Seitens der damaligen Beklagten erfolgte keine Stellungnahme zum Gutachten.

Nach Kenntnisnahme vom gegnerischen Schriftsatz bat die Betreuerin der Erblasserin mit Schreiben vom 20.01.2004 die jetzigen Beklagten um Übermittlung ihrer schriftlichen Stellungnahme zu dem Gutachten. Am 05.02.2004 erklärte die Betreuerin, sie sei damit einverstanden, wenn sich die Beklagten in dem auf denselben Tag vom Landgericht anberaumten Termin versäumen ließen, weil zum Gutachten noch keine Stellung genommen worden sei. Sie wies darauf hin, dass ihr das Gutachten noch nicht vorliege.

Im Termin am 05.02.2004 wurde streitig verhandelt. Die Beklagten ließen sich nicht versäumen, weil in einem vorangegangenen Termin verhandelt worden war, so dass ansonsten mit einer Entscheidung nach Lage der Akten gem. § 331 a ZPO gerechnet werden musste.

Durch Urteil vom selben Tag wurde die Erblasserin zur Rückübertragung des Erbbaurechts verurteilt. Die Heimfallvergütung wurde mit 39.705,15 € bemessen. Dabei wurde von einem Entschädigungswert in Höhe von zwei Drittel des vom Sachverständigen ermittelten Betrags, also von 44.000 €, eine Hypothek in Höhe von 4.294,85 € in Abzug gebracht.

Die Berufung der Erblasserin, in der sie sich von den Rechtsanwälten G pp. aus Hamm vertreten ließ, blieb ohne Erfolg. In der Berufungsbegründung berief sie sich erneut auf eine im Erbbaurechtsvertrag enthaltene Schiedsgutachterabrede, auf Verjährung und Verwirkung und rügte vorsorglich die Höhe der zuerkannten Heimfallvergütung. Erstmals im Schriftsatz vom 07.02.2005 beanstandeten die damaligen Prozessbevollmächtigten die Feststellungen des Sachverständigen S zum Verkehrswert des Erbbaurechts. Sie machten hierzu geltend, der Zustand des brandgeschädigten Gebäudes entspreche einem Rohbau mit neuem Dachstuhl; es sei nicht abrissbedürftig, sondern habe einen Wert von ca. 73.000 €.

Mit Urteil vom 14.02.2005 erhielt der 5. Senat des erkennenden Oberlandesgerichts ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil vom 11.11.2004 aufrecht. Die in der Berufung erhobenen Einwände gegen das Gutachten des Sachverständigen S wurden gemäß §§ 529, 531 ZPO als verspätet zurückgewiesen; ergänzend qualifizierte der 5. Senat die Einwände als unsubstanziiert und aus der Luft gegriffen.

Die von der Betreuerin erhobene Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wurde später zurückgenommen.

Die Übertragung des Erbbaurechts auf die Y AG in Vollzug des rechtskräftigen Urteils aus dem Vorprozess wurde am 19.04.2006 ins Grundbuch eingetragen.

Die Erblasserin, vertreten durch ihre Betreuerin, hat im August 2006 ein selbstständiges Beweisverfahren gegen die Beklagten eingeleitet (18 OH 9/06 LG Essen). Der in diesem Verfahren bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. I, der das Objekt am 16.08.2007 besichtigte, bewertete das Erbbaurecht zu dem für den 11.11.2004 angenommenen Stichtag mit 122.000 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 11.08.2008 Bezug genommen.

In der am 06.02.2009 erhobenen Klage hat der Kläger den Beklagten vorgeworfen, seiner Mutter bzw. deren Betreuerin das Gutachten des Sachverständigen S nicht übersandt und in der ersten Instanz des Vorprozesses hiergegen keine Einwände erhoben zu haben. Die Beklagten hätten nachfragen müssen, nachdem sich die Betreuerin und er sich nicht binnen der gerichtlich gesetzten Stellungnahmefrist geäußert hatten; im Übrigen hätten sie aus dem vorangegangenen Schriftwechsel bereits hinreichende Anhaltspunkte dafür gehabt, dass und wie gegen das Gutachten vorgegangen werden sollte. Der Kläger hat behauptet, entsprechende Einwände hätten Erfolg gehabt und zu einem höheren Entschädigungsanspruch geführt. Tatsächlich sei der Wert des Erbbaurechts deutlich höher gewesen, wie sich aus dem späteren Beweisverfahren ergebe.

Als zweite Pflichtverletzung ist geltend gemacht worden, dass die Beklagten es im Vorprozess versäumt hätten, geltend zu machen, dass die Hypothek, die von der Heimfallvergütung in Abzug gebracht worden sei, nicht mehr valutiert habe, worüber sie informiert gewesen seien.

Bei Zugrundelegung des vom Sachverständigen I ermittelten Verkehrswerts ergebe sich ein Entschädigungsanspruch von 81.333,34 €, also ein Mehranspruch von (81.333,34 € - 39.705,15 € =) 41.628,19 €. Diesen Differenzbetrag verlangt der Kläger, der behauptet hat, neben M5, M6 und M4 Miterbe seiner Mutter zu sein, von den Beklagten ersetzt, wobei er Zahlung an die Erbengemeinschaft beantragt. Dazu begehrt er, der Erbengemeinschaft die erstinstanzlichen Kosten des Vorprozesses in Höhe von 9.556,40 € zu ersetzen.

Die Beklagten haben behauptet, sie hätten das im Vorprozess eingeholte Gutachten S nebst gerichtlicher Verfügung am 01.12.2003 mit einem Anschreiben, in dem zur Kenntnis- und Stellungnahme aufgefordert und zusätzlich auf die gesetzte Frist hingewiesen worden sei, abgesandt. Es sei davon auszugehen, dass es auch angekommen sei. Nach Ablauf der Stellungnahmefrist habe der Kläger telefonisch nach dem Gutachten gefragt und geleugnet, es bekommen zu haben. Der Betreuerin bzw. dem für sie handelnden Kläger sei es nach Erhalt des für ihre Seite negativen Gutachtens S ersichtlich darauf ankommen, sich für den Fall des Prozessverlusts einen Regressschuldner aufzubauen.

Die Beklagten halten das im Vorprozess eingeholte Sachverständigengutachten inhaltlich für richtig, bei dem im Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen I handele es sich um ein Gefälligkeitsgutachten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Klage sei unbegründet, weil der Kläger die behauptete Pflichtverletzung, das Unterlassen der Gutachtenversendung an die Mandantin, nicht bewiesen und für die streitige Nichtvalutierung der Hypothek keinen Beweis angetreten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger unter dem 24.06.2009 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 26.08.2009 wie folgt begründet:

Er vertritt die Auffassung, mit der angeblichen Versendung des Gutachtens nebst gerichtlicher Verfügung und Übersendungsformular hätten die Beklagten ihren anwaltlichen Pflichten, den Sachverhalt zu erforschen und eine prozessuale Präklusion zu verhindern, nicht genügt. Sie hätten über die Notwendigkeit fristgerechter Stellungnahme und die Folgen einer Fristversäumnis belehren und die Betreuerin zu einem Besprechungstermin einbestellen müssen; gerade weil diese schon im Vorfeld Bedenken gegen die zu erwartenden Feststellungen des Sachverständigen geäußert und im Schreiben vom 06.10.2003 ausdrücklich um einen Termin gebeten hatte. Die Beklagten hätten außerdem in dem Anschreiben vom 01.12.2003 empfehlen müssen, das Gutachten mit einem Privatgutachten anzugreifen und nach Ausbleiben einer Reaktion binnen der gesetzten Stellungnahmefrist nachfragen müssen. Ein Privatgutachten hätte zu dem Ergebnis des Beweisgutachtens I geführt.

Die Unrichtigkeit des Gutachtens S hätten die Beklagten sogar ohne erneute Rücksprache mit der Mandantin erkennen und im Vorprozess vortragen müssen. Es sei schon deshalb falsch, weil es auf den Bewertungsstichtag 04.08.2003 abstelle; richtigerweise müsse auf den 19.04.2006 abgestellt werden. Der Sachverständige S sei zudem irrig davon ausgegangen, es seien keine Sanierungsmaßnahmen ausgeführt worden, während tatsächlich der Dachstuhl vollständig wieder aufgerichtet und mit einer Unterspannbahn abgedichtet worden sei.

Erstmals im Schriftsatz vom 13.01.2010 benennt der Kläger zum Beweis der Kenntnis der Beklagten von der Nichtvalutierung der Hypothek die Zeugin M2.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Essen vom 02.04.2009

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Erbengemeinschaft nach der verstorbenen Frau M, bestehend aus Herrn M5, Herrn M6, Frau M4 und Herrn M3, 51.184,59 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil.

Sie halten weiterhin den Kläger nicht für aktivlegitimiert.

Hinsichtlich der Anforderungen an die anwaltliche Aufklärungspflicht sei zu berücksichtigen, dass die Betreuerin – ebenso wie der Kläger - geschäftlich gewandt sei und ihre Interessen im Vorprozess engagiert vertreten habe. Die Beklagten meinen, deswegen habe sich eine Nachfrage nach Ausbleiben der Reaktion auf die Übersendung des Gutachtens S erübrigt.

Es sei im Übrigen kein Schaden eingetreten, weil die Erblasserin keinen höheren Vergütungsanspruch hätte erwirken können. Die Feststellungen des im Vorprozess bestellten Sachverständigen S seien richtig, während der im Beweisverfahren tätige Gutachter I von falschen Anknüpfungstatsachen – insbesondere ungeprüften Angaben des Klägers - ausgegangen sei, die Erkenntnisse aus dem früheren Gutachten nicht einbezogen habe und von einem falschen Wertermittlungsstichtag ausgegangen sei. Der Sachverständige I habe auch nicht berücksichtigt, dass Veränderungen der Baulichkeiten nach Erklärung des Heimfallanspruchs unberücksichtigt bleiben müssten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Akten 4 O 589/01 LG Essen, 18 OH 9/06 LG Essen sowie die Nachlassakten 155 VI 231/07 und 155 VI 41/09 AG Essen beigezogen, den Kläger und den Beklagten zu 2) persönlich angehört und den Zeugen M5 uneidlich vernommen. Der im Vorprozess tätige Sachverständige Dipl.-Ing. X ist im Senatstermin am 27.05.2010 als sachverständiger Zeuge uneidlich vernommen worden; der Sachverständige Dipl.-Ing. I hat im selben Termin sein im Beweisverfahren erstelltes Gutachten mündlich erläutert und ergänzt sowie unter dem 08.06.2010 eine schriftliche Kostenkalkulation vom 21.07.2008 (Bl. 202-204 d.A.)zur Akte nachgereicht.

Auf die Berichterstattervermerke vom 28.01. und 27.05.2010 (Bl. 151-154, 187-194 d.A.) wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Der Kläger kann von den Beklagten nicht Zahlung von 51.184,59 € an die Erben seiner verstorbenen Mutter verlangen. Dabei ist der Kläger als Miterbe zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Erblasserin wegen Anwaltspflichtverstoßes prozessführungsbefugt (1.).

Die Berufung ist jedoch mangels rechtzeitigen Angriffs gegen das erstinstanzliche Urteil unzulässig, soweit den Beklagten vorgeworfen wird, die Nichtvalutierung der von der Heimfallvergütung in Abzug gebrachten Hypothek im Vorprozess nicht rechtzeitig geltend gemacht zu haben (2.).

Soweit es um den Vorwurf der unterlassenen Stellungnahme zum Gutachten S geht, lässt sich eine Vertragspflichtverletzung des Beklagten zu 2) feststellen, (3.a)); jedoch hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass hierdurch ein Vermögensschaden der Erblasserin verursacht worden ist (3.b)).

Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ergibt sich aus § 2039 S. 1 BGB. Danach ist ein Miterbe berechtigt, in gesetzlicher Prozessstandschaft für die Erbengemeinschaft einen zum Nachlass gehörenden Anspruch ohne Mitwirkung der übrigen Miterben klageweise geltend zu machen und Leistung an alle Erben zu fordern (BGH NJW 2006, 1969, 1970).

Dass der Kläger durch gesetzliche Erbfolge gemäß den §§ 1922, 1924f., 1953 BGB seine Mutter mitbeerbt hat, hat die Beweisaufnahme ergeben. Nach Anhörung des Klägers und Vernehmung seines Bruders, des Zeugen M5, hat der Senat keine Zweifel, dass es keine wirksame Verfügung von Todes wegen gab, als M am 08.09.2007 verstarb. Der Zeuge hat bestätigt, von einem Testament seiner Mutter nichts zu wissen. Sonstige Anhaltspunkte, die auf das Eintreten gewillkürter Erbfolge schließen lassen, sind nicht ersichtlich; sie ergeben sich insbesondere auch nicht aus den beigezogenen Nachlassakten. Auf der Grundlage der glaubhaften Angaben des Zeugen M und dem Inhalt der Nachlassakten lässt sich des weiteren feststellen, dass der Ehemann der M ebenso wie deren Sohn M9 vorverstorben waren und dass die Tochter M2 sowie deren einzige Tochter M10 das Erbe ausgeschlagen haben. Danach bleiben als gesetzliche Erben die in der Klageschrift benannten vier Personen, nämlich der Kläger, der Zeuge M5 und die beiden Kinder des vorverstorbenen M9 M4 und M6.

Das Rechtsmittel ist mangels rechtzeitiger Begründung gemäß § 520 ZPO unzulässig, soweit der Kläger den Beklagten vorwirft, in dem Vorprozess nicht geltend gemacht zu haben, dass die von der damaligen Klägerin bei der Berechnung der Heimfallvergütung in Abzug gebrachte Hypothek von 4.294,85 € nicht mehr valutierte, ein Abzug deshalb nicht berechtigt sei.

Eine Berufungsbegründung muss erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Rechtsmittelführers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht beruht. Daraus folgt, dass das Rechtsmittel grundsätzlich hinsichtlich jedes selbstständigen prozessualen Anspruchs, über den zu Lasten des Rechtsmittelführers entschieden worden ist, begründet werden muss (st. Rspr., BGH NJW 1998, 1399, 1400, NJW-RR 2006, 1044, 1046 jeweils m.w.N.).

Die vorliegende Schadensersatzklage umfasst zwei prozessuale Ansprüche. Die beiden den Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen sind voneinander unabhängig, auch in ihren – streitigen - Schadensfolgen. Daher hätte sich die Rechtsmittelbegründung auch mit der vom Landgericht verneinten Pflichtverletzung hinsichtlich des Hypothekenwertabzugs auseinandersetzen müssen, um das Urteil vollständig anzugreifen. Daran fehlt es. Die Berufungsbegründungsschrift vom 26.08.2009 geht auf den vorgenannten Pflichtenverstoß nicht ein; das diesbezügliche Vorbringen im Schriftsatz vom 13.01.2010 kommt zu spät.

Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

Die Voraussetzungen eines ererbten Schadensersatzanspruchs wegen anwaltsvertraglicher Pflichtverletzung gemäß den §§ 611, 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB, für den die Beklagten analog § 128 HGB hafteten, liegen nicht vor.

Dabei ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Beklagten im Februar 2003 beauftragt wurden, die – durch ihre Betreuerin M2 vertretene – Erblasserin in dem bereits vor dem Landgericht Essen anhängigen Klageverfahren zum Aktenzeichen 4 O 589/01 zu vertreten.

a) Der Beklagte zu 2) als sachbearbeitender Sozius ist den anwaltlichen Vertragspflichten, die sich aus dem Prozessmandat ergaben, nicht gerecht geworden, als er die im Vorprozess vom Landgericht gesetzte Frist zur Stellungnahme zum Gutachten des Sachverständigen S ungenutzt verstreichen ließ.

Der Anwalt muss in Erfahrung bringen, welches Prozessziel der Auftraggeber verfolgt und die hierzu notwendigen Informationen vom Mandanten erfragen. Diese Pflicht entsteht bereits bei Übernahme eines Mandats zur Prozessvertretung. Sie besteht während des Prozesses aufgrund der dynamischen Entwicklung des Mandats fort; so können es gerichtliche Auflagen oder Hinweise erforderlich machen, weitere Tatsachen oder Beweise vorzutragen, die der Anwalt beim Mandanten in Erfahrung zu bringen hat (vgl. BGH NJW 1982, 437; Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl. 2010, Rn 465). Die Fortentwicklung des Rechtsstreits kann es auch erfordern, mit dem Mandanten die weitere Prozessstrategie zu erörtern. Nur so kann der Anwalt seiner weiteren Pflicht, den Standpunkt des Mandanten sachgerecht, vollständig und rechtzeitig vor Gericht zur Geltung zu bringen (BGH NJW 2005, 3071, 3073), nachkommen. Die Art und Weise, wie der Anwalt sich die notwendigen Informationen oder Erklärungen vom Mandanten zu beschaffen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; auch die Frage, ob und wie über prozessrechtliche Nachteile, die sich aus der Verletzung der allgemeinen Prozessförderungspflicht ergeben können, zu belehren ist. Bei einem gerichtserfahrenen Mandanten kann es ausreichen, wenn ein deutlicher Hinweis auf die Wichtigkeit der Beantwortung eines gegnerischen Schriftsatzes oder einer Stellungnahme zu einer gerichtlichen Auflage erteilt wird. Bei einer prozessunerfahrenen Partei kann dagegen die Übersendung von Auflagenbeschlüssen nur mit der Bitte um Kenntnis und Stellungnahme eine ungenügende Unterrichtung darstellen (BGH NJW 1982, 437, 438).

Es kann dahinstehen, ob es bereits gegen die Pflichten eines sorgfältig handelnden Anwalts verstieß, das Gutachten vom 14.10.2003 allein mit der Aufforderung zur Kenntnis und Stellungnahme und dem Hinweis auf die gerichtlich gesetzte Stellungnahmefrist an die Mandantin zu versenden oder ob schon in diesem Schreiben vom 01.12.2003 auf die prozessualen Folgen bei Ausbleiben einer fristgerechten Stellungnahme hätte hingewiesen werden müssen. Der Beklagte zu 2) hätte jedenfalls rechtzeitig vor Fristablauf bei der Betreuerin ihrer Mandantin nach dem Grund für die fehlende Reaktion auf sein Schreiben nachfragen und spätestens dann auf die prozessualen Nachteile bei Versäumung der gerichtlichen Frist hinweisen müssen. Das gilt unabhängig davon, ob diese oder der für sie handelnde Kläger prozesserfahren schienen. Nicht zuletzt wegen der schon im Vorfeld seitens der Mandantschaft geäußerten Bedenken gegen den Sachverständigen S, die im Schreiben vom 06.10.2003 sogar mit der Bitte um einen Besprechungstermin verbunden worden waren, konnte und durfte der Beklagte zu 2) nicht ohne Nachfrage davon ausgehen, das Gutachten werde akzeptiert und es sollten keine Einwände erhoben und keine ergänzende Befragung des Sachverständigen beantragt werden. Das gilt auch dann, wenn er selbst das Gutachten für überzeugend hielt.

Der weitere vom Kläger erhobene Vorwurf, der Anwalt hätte auch ohne Rücksprache mit seiner Mandantin schriftsätzlich Einwände gegen das Sachverständigengutachten vortragen müssen, ist dagegen unbegründet, weil es hierzu keinen sachlich begründeten Anlass gab und ein solches Vorgehen, etwa ein Antrag, den Sachverständigen zum Termin zu laden oder ein ergänzendes Gutachten einzuholen, weitere Kosten ausgelöst hätte.

b) Ohne das zuvor bezeichnete anwaltspflichtwidrige Unterlassen, welches die Beklagten nach § 276 BGB zu vertreten haben, wäre es in dem Vorprozess zu weiteren Beweiserhebungen über die der Heimfallvergütung zugrundeliegenden Bewertungstatsachen gekommen. Das lässt sich mit der für die haftungsausfüllende Kausalität im Regressprozess erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit nach § 287 ZPO feststellen.

Dabei war zwischen den Parteien des Vorprozesses und ist zwischen den Parteien des Regressverfahrens nicht im Streit, dass die nach dem Erbbaurechtsvertrag geschuldete "angemessene" Vergütung mit zwei Dritteln des Werts des Erbbaurechts zu bemessen war. Ebenso wenig sind Einwendungen gegen die vom Sachverständigen zugrundegelegte Berechnungsmethode, nämlich dem Ansatz eines Bodenwertanteils des Erbbaurechts und eines nach der Sachwertmethode ermittelten Gebäudewertanteils, erhoben worden. Jedoch wären die vom Sachverständigen S getroffenen Feststellungen zu dem nach Sachwertkriterien festgestellten Verkehrswert des Gebäudes, den er wegen der angenommenen Abrissbedürftigkeit mit einem negativen Betrag von 13.430 € ansetzte, hinterfragt worden.

Hätte der Beklagte zu 2) rechtzeitig vor Ablauf der gerichtlich gesetzten Stellungnahmefrist Kontakt zur Betreuerin seiner Mandantin bzw. zu dem für diese handelnden Kläger aufgenommen, hätten diese dafür Sorge getragen, dass ihre Einwendungen gegen die Feststellungen des Gutachters S, wie sie sie später in der Berufung des Vorprozesses vorbrachten, bereits in erster Instanz in den Prozess eingeführt worden wären. Das wäre nach der allgemeinen Lebenserfahrung von der Betreuerin der damaligen Beklagten und ihrem Ehemann, dem jetzigen Kläger, zu erwarten gewesen, weil sie sich sowohl vor Einholung des Gutachtens als auch danach engagiert für einen für die Erblasserin günstigen Prozesseingang einsetzten.

Die gegenteilige Annahme der Beklagten, die Betreuerin der Erblasserin bzw. der jetzige Kläger hätten gezielt den Zugang des Gutachten geleugnet und sich damals einer weiteren Prozessförderung entzogen, um ihre Interessen in einem Anwaltsregress durchzusetzen, entbehrt der objektivierbaren Grundlage. Hätte sich der Beklagte zu 2) pflichtgemäß nach dem Erhalt des Gutachtens erkundigt und auf die Folgen einer Fristversäumnis hingewiesen, hätte es keinen Ansatz für eine Anwaltshaftung gegeben.

Unter Berücksichtigung der Hartnäckigkeit, mit der der Kläger an dem Objekt stets festgehalten hat, lässt sich auch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass er – im Namen der Betreuerin seiner Mutter – auch dann auf eine weitere Beweiserhebung über den Wert des Erbbaurechts, insbesondere zur Frage der Erhaltenswürdigkeit der Bausubstanz, gedrungen hätte, wenn der Beklagte zu 2) zum Ausdruck gebracht hätte, dass er das Gutachten des Sachverständigen S für überzeugend hielt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bei pflichtgemäßer Kontaktaufnahme zwischen dem Beklagten zu 2) und der Mandantschaft Ende 2003 ein Privatgutachten in Auftrag gegeben worden wäre, um das gerichtliche Sachverständigengutachten substanziiert anzugreifen. Jedenfalls hätten die sachlichen Einwände, wie sie tatsächlich in der Berufung des Vorprozesses erhoben worden sind, bei prozessual rechtzeitiger Geltendmachung ausgereicht, um eine ergänzende Beweisaufnahme zu den Grundlagen der Bemessung des Wertes des Erbbaurechts herbeizuführen. Dabei kommt es bei der gebotenen normativen Betrachtung nicht darauf an, wie das Gericht des Vorprozesses verfahren und entschieden hätte, vielmehr ist im Regressverfahren selbst zu prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (BGH NJW 2005, 3071, 3072).

c) Der Ausgang der – hypothetischen – ergänzenden Beweisaufnahme im Vorprozess steht nicht aufgrund des schriftlichen Beweissicherungsgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. I vom 11.08.2008 für den Senat bindend fest, auch wenn es von den Prozessparteien im selbstständigen Beweisverfahren nicht angegriffen worden ist. Zwar dürfen und müssen im Regressverfahren grundsätzlich auch spätere Beweisergebnisse berücksichtigt werden, die dem Vorgericht – auch ohne Verfahrensfehler – nicht bekannt waren (BGH NJW 2005, 3071); jedoch ist das schriftliche Beweisgutachten im vorliegenden Fall keine sichere Grundlage für die gebotenen Feststellungen. Zum einen beruht es weitgehend auf Angaben des Klägers zum früheren Bauzustand, welche der Sachverständige I selbst nicht überprüft, sondern als richtig unterstellt hat. Zum anderen stellt es mit dem 11.11.2004, dem Tag des Erlasses des zweitinstanzlichen Versäumnisurteils gegen die Beklagte im Vorprozess, auf einen falschen Bewertungsstichtag ab. Dabei ist allerdings – entgegen der Ansicht des Klägers – richtigerweise nicht auf den 19.04.2006 als Bewertungsstichtag abzustellen, sondern auf den 05.02.2004. Zwar soll es nach der maßgeblichen Klausel im Erbbaurechtsvertrag auf den Wert im Zeitpunkt der Übertragung ankommen und erfolgte diese durch die Umschreibung im Grundbuch tatsächlich erst am 19.04.2006; jedoch hätte die Wertentwicklung bis zu diesem Zeitpunkt im Vorprozess keine Berücksichtigung finden können, weil der Zeitpunkt des Vollzugs der Übertragung zwangsläufig der Verurteilung zur Übertragung nachfolgte. Im Vorprozess wäre es daher, wenn die weitere Beweiserhebung in erster Instanz erfolgt wäre, maßgeblich auf den Tag des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht angekommen, das war der 05.02.2004. Auch im Regressverfahren ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen, denn Erkenntnisse, die auch im Vorprozess keinesfalls zur Verfügung gestanden hätte, bleiben unberücksichtigt (BGH NJW 2005, 3071).

d) Die vom Senat durchgeführte ergänzende Beweisaufnahme durch Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. I und uneidliche Vernehmung des im Vorprozess hinzugezogenen Gutachters Dipl.-Ing. S als sachverständigen Zeugen hat nicht ergeben, dass der Wert des Erbbaurechts der späteren Erblasserin höher war als im Vorprozess angenommen.

Dabei besteht – wie bereits ausgeführt - kein Streit darüber, dass im konkreten Fall der Wert auf der Grundlage eines Bodenwertanteils und eines nach Sachwertkriterien zu ermittelnden Gebäudewertanteils zu bestimmen ist. Auf die sonst in Zusammenhang mit der Heimfallvergütung nach § 32 ErbbauVO bzw. § 32 ErbbauRG diskutierte Wahl der Berechnungsmethode (vgl. dazu BGH WM 1975, 256; Staudinger-Rapp, ErbbauRG, 2009, § 32 ErbbauRG Rn 6; MüKo-von Oefele, ErbbauRG, 5. Aufl. 2009, § 32 ErbbauRG Rn 3; Ingenstau/Hustedt-Ingenstau, ErbbauRG, 9. Aufl. 2010, § 32 ErbbauRG Rn 3ff.; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rn 4.115) kommt es nicht an.

Gegen den im Vorprozess von dem Dipl.-Ing. S festgestellten Bodenwertanteil des Erbbaurechts von 86.352 € hat der Kläger keine Einwände erhoben; ob dieser Betrag oder der von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. I ermittelte Bodenwertanteil von nur 74.000 € zutreffend ist, ist nicht entscheidungserheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass sich nicht feststellen lässt, dass die auf dem Erbbaugrundstück befindlichen Baulichkeiten im Februar 2004 im Verkehr nicht negativ mit Abrisskosten, sondern mit einem positiven Betrag bewertet worden wären.

Zwar hat der Sachverständige Dipl.-Ing. I in seiner Anhörung vor dem Senat in Vertiefung und Ergänzung seines schriftlichen Gutachtens ausgeführt, dass er das Objekt zum Bewertungsstichtag am 05.02.2004 für erhaltungsfähig hielt und ihm unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Sanierungskosten einen positiven Verkehrswert beimaß, den er im schriftlichen Gutachten mit 47.880 € angegeben hat. Dem ist der als sachverständiger Zeuge gehörte Gutachter S entgegen getreten, der an seiner Objektbewertung auf der Grundlage kalkulierter Abrisskosten festgehalten und hierzu insbesondere auf die Rauchgas- und Feuchtigkeitsschäden und Rissbildungen hingewiesen hat. Auf der Grundlage der Ausführungen dieser beiden fachkundigen Beweispersonen und auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Haus bis heute nicht abgerissen ist, sondern von dem Kläger – nach Erwerb des Eigentums – saniert wird, hat sich der Senat nicht die Überzeugung davon verschaffen können, dass die Baulichkeiten im Februar 2004 im Verkehr positiv bewertet worden wären.

aa) Bei den Ausführungen des Sachverständigen I ist zu berücksichtigen, dass er von den mit 158.070 € angesetzten Herstellungskosten neben der mit 87.590 € bezifferten Alterswertminderung nur einen Anteil der geschätzten Sanierungskosten in Abzug gebracht hat. Von den in der nachgereichten Kostenaufstellung vom 21.07.2008 mit insgesamt 44.929 € bezifferten Kosten hat er lediglich einen Teilbetrag von 27.000 € abgezogen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine Sanierung die Restnutzungsdauer des Hauses erhöhen kann. Es trifft zwar zu, dass die Wertminderung eines Hauses wegen Baumängeln und Bauschäden nicht notwendig mit den für ihre Beseitigung erforderlichen Kosten gleichzusetzen ist, sondern wegen der dadurch bedingten Nutzungsverlängerung dahinter zurückbleiben kann (s. dazu Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger - Kleiber, BauGB, 2009, § 24 WertV Rn 10f.). Allerdings hat der Sachverständige I dabei andere Faktoren unberücksichtigt gelassen, die den Verkehrswert weiter mindern:

bb) Zunächst sind auf den einzurechnenden Sanierungsaufwand die Kosten für den Abriss des brandgeschädigten Dachstuhls und die Erneuerung desselben hinzuzurechnen. Zwar waren diese Arbeiten im Februar 2004 bereits ausgeführt; jedoch ist die damit möglicherweise verbundene Wertsteigerung bei der Bemessung des Werts des Erbbaurechts außer Acht zu lassen. Denn der Y AG als Heimfallberechtigte stand ein Schadensersatzanspruch zu, der es der Erbbauberechtigten versagte, sich auf die mit den Dacharbeiten etwaig verbundene Wertsteigerung zu berufen.

Verschleppt der Erbbauberechtigte die Erfüllung des Heimfallanspruchs, um sich eine Wertsteigerung für seinen Vergütungsanspruch zunutze zu machen, kommt ein Gegenanspruch aus § 286 Abs. 1 BGB in Betracht (BGH NJW 1992, 1454, 1455).

Hier ließ sich der Gegenanspruch nicht nur auf den Gesichtspunkt des Verzugs, sondern auch auf eine eigenständige positive Vertragspflichtverletzung aus dem Erbbaurechtsverhältnis stützen: Nachdem die Y AG im April 2001 – berechtigt - den Heimfallanspruch geltend gemacht hatte, war die Erblasserin aus dem Erbbaurechtsverhältnis nicht länger berechtigt, wertsteigernde Maßnahmen an dem Objekt auszuführen, jedenfalls keine solchen, die nicht geeignet waren, den Heimfallanspruch wieder zu Fall zu bringen, sondern nur dazu führen konnten, den Vergütungsanspruch zu steigern. Hierzu zählten die Arbeiten am Dach, zumal sie bautechnisch wenig sinnvoll erschienen und im Stadium einer provisorischen Abdichtung stecken blieben.

Der Erblasserin waren diese Arbeiten auch zurechenbar, da sie jedenfalls mit Wissen und Billigung ihrer Betreuerin ausgeführt wurden, und zwar zu einem Zeitpunkt, als sie von der Ausübung des Heimfallanspruchs Kenntnis hatte. Letzteres geht aus ihrem Schreiben vom 22.02.2002 an ihren ersten Prozessbevollmächtigten im Vorprozess hervor.

Die Erblasserin konnte sich auch nicht durch den Einwand, sie habe das Heimfallverlangen damals als unberechtigt angesehen, von der Vermutung des Verschuldens entlasten. Denn sie musste jedenfalls damit rechnen, dass sich ihre Ansicht als falsch erwies.

Der Schaden der Y AG lag in der andernfalls aus den Arbeiten resultierenden Erhöhung des Vergütungsanspruchs.

Diese zusätzlichen Kosten hat der Sachverständige I in seiner mündlichen Anhörung mit ca. 3.000 € für den Abriss und ca. 4.000 bis 5.000 € für die Neuerrichtung beziffert.

cc) Hinzu kommt, was der Sachverständige I nicht gewürdigt hat, dass eine Minderung des Verkehrswerts auch bestehen bleiben kann, wenn Bauschäden in technisch einwandfreier Weise beseitigt werden. Das gilt vor allem dann, wenn im Verkehr befürchtet wird, die Schäden könnten sich doch irgendwie nachteilig auswirken, selbst wenn im Einzelfall die Befürchtung eines Folgeschadens objektiv unbegründet ist (BGH NJW 1981, 1663; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger – Kleiber,§ 24 WertV Rn 17f.).

Diesem Aspekt kommt nach Überzeugung des Senats für das in Rede stehende Objekt eine gewichtige Bedeutung zu, und zwar insbesondere für die Bauschäden, die durch die Brandgase und vornehmlich durch die über Jahre eindringende Feuchtigkeit verursacht worden sind. Selbst wenn ein Fachkundiger wie der Sachverständige I davon ausgeht, dass die durch die jahrelang in das ungenutzte Haus eingedrungene Feuchtigkeit entstandenen Fäulnis- und Schimmelschäden sich mit einer Oberflächenbehandlung der betroffenen Bauteile nachhaltig beseitigen lassen, bleibt jedenfalls bei Fachunkundigen die Befürchtung fortbestehender Schädigung bestehen. Im Übrigen hat hier sogar der gleichfalls fachkundige Zeuge S bekundet, dass nach seiner Erfahrung eine Oberflächenbehandlung des Schimmelbefalls das ernstzunehmende Risiko birgt, dass tieferliegende Schimmelsporen zurückbleiben.

Insoweit erscheint auch der Hinweis des Sachverständigen I, dem äußeren Erscheinungsbild des Objekts, wie es sich auf den bei den Akten befindlichen Lichtbildern präsentiert, dürfe nicht zu viel Wert beigemessen werden, nicht überzeugend. Denn jedenfalls der nicht fachkundige Interessent lässt sich in seinen Wertschätzungen durchaus vom äußeren Erscheinungsbild beeinflussen. Die Lichtbilder belegen das desolate Aussehen des Objekts eindrucksvoll.

Für die auf den Fotos erkennbaren Rissbildungen, bei denen es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen I jedenfalls überwiegend nicht um konstruktive, sondern nur um oberflächennahe Risse handeln soll, gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Die aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes nachvollziehbare Befürchtung, dass das Mauerwerk des Hauses erheblichen Schaden genommen hat, wirkt sich auf die Entscheidungsfindung eines Kaufinteressenten und damit auch auf den Verkehrswert aus.

dd) Hinzu kommen Unsicherheiten bei der Kalkulation eines etwaigen Sanierungsaufwands im Hinblick auf die Bauteile, von deren Mangelfreiheit der Sachverständige I ohne weitere Untersuchung ausgegangen ist. Das gilt insbesondere für die Elektro- und Wasserleitungen und die Heizung. Schon das Risiko, dass es insoweit verborgene Schäden gibt, deren Beseitigung erhebliche Kosten auslösen kann, wirkt sich regelmäßig negativ auf die Zahlungsbereitschaft aus. Das gilt, selbst wenn ein Fachmann wie der Sachverständige I annimmt, dass diese Bauteile die Jahre, in denen sie unbenutzt in dem Haus ohne funktionsfähiges Dach der Witterung ausgesetzt waren, unbeschadet überstanden haben.

ee) Dass bei einer Gesamtschau aller Umstände das Gebäude im Februar 2004 auf dem Markt nicht als Objekt lohnender Sanierung, sondern als Abrisshaus gehandelt worden sein würde, lässt sich danach nicht ausschließen. Das gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des

Faktors der wirtschaftlichen Überalterung, auf den der sachverständige Zeuge S zu Recht hingewiesen hat. Die wirtschaftliche Überalterung, die gemäß § 25 WertV bei der Verkehrswertbestimmung zu beachten ist, zeigt sich bei dem in den 50er Jahren des letzten Jahrhunderts gebauten Haus u.a. in der niedrigen Geschosshöhe im Keller. Während ein Abriss des Altbestandes und die Errichtung eines neuen Hauses es ermöglichten, ein zeitgemäß aufgeteiltes Haus unter Verwendung moderner Baustoffe zu errichten, bedingte eine Sanierung des Altbaus vielfältige Zugeständnisse z.B. an die Gesamtgröße des Hauses und die Raumaufteilung.

Die Abrisskosten für das Wohnhaus sowie das sich damals in vergleichbarem Zustand befindliche Stallgebäude beliefen sich jedenfalls auf den von dem Gutachter S angesetzten Betrag von 10.930 €. Gegen diese Bewertung hat der Kläger keine Einwände erhoben. Gleiches gilt für die zusätzlich in Abzug gebrachten Kosten für die Herrichtung der verwahrlosten Außenanlagen von weiteren 2.500 €.

e) Danach steht nicht mit der für den Regressprozess gemäß § 287 ZPO notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass der Vorprozess bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten zu 2) einen anderen Ausgang genommen hätte. Folglich kann der Kläger von den Beklagten keinen Schadensersatz für eine zu niedrig bemessene Heimfallvergütung verlangen. Er kann deswegen auch nicht Erstattung der Kosten des Vorprozesses in Höhe von 9.556,40 € verlangen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Nr. 1 ZPO. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Nr. 2 ZPO.