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Gründe:

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I.

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Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung von 27.003,35€, die dieser aus der Zwangsversteigerung des im Grundbuch von Z1 Bl. #### eingetragenen Grundstücks aufgrund materieller Verzichtserklärung der Gläubigerin des Rechts Abt. III Nr. 3a, der Volksbank E eG, erhalten hat. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Klägerin stehe der anteilige Versteigerungserlös zu, da ihr die Rückgewähransprüche vor Insolvenzeröffnung abgetreten worden seien. Die damit erlangte Rechtsposition der Klägerin sei als hinreichend gesichert anzusehen. Anfechtungstatbestände lägen nicht vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Die Klage sei nicht begründet, da die Abtretung der Rückgewähransprüche zugunsten der Klägerin nicht zu einer insolvenzbeständigen Rechtsposition geführt habe. Zudem unterliege die Abtretung des Rückgewähranspruchs der Insolvenzanfechtung.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des am 14.10.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Siegen die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie weist insbesondere darauf hin, durch die Kündigung der Volksbank E eG vom 06.02.2006 sowie durch die Abtretungsanzeige vom 16.05.2006 und deren Beachtung durch die Volksbank E eG eine endgültig gesicherte Rechtsposition erlangt zu haben.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch weder aus § 106 Abs. 1 S. 1 InsO, §§ 1179 a Abs. 1 S. 3, 1192 Abs. 1 BGB noch aus §§ 170 Abs. 1 S. 2, 51 Nr. 1 InsO zu.

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1. § 106 Abs. 1 S. 1 InsO, §§ 1179 a Abs. 1 S. 3, 1192 Abs. 1 BGB

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Nach § 106 Abs. 1 S. 1 InsO kann ein Gläubiger Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, wenn und soweit zu seinen Gunsten durch eine Vormerkung der Anspruch auf Aufhebung eines Rechts gesichert ist. §§ 1179 a Abs. 1 S. 3, 1192 Abs. 1 BGB bestimmen, dass der Anspruch auf Löschung vorrangiger Grundpfandrechte zugunsten des Gläubigers einer Grundschuld nach § 1179 a Abs. 1 S. 1 BGB in gleicher Weise gesichert ist, als wenn eine Vormerkung eingetragen wäre. Auf dieser Grundlage kann die Klägerin den Klageanspruch nicht herleiten, da zu ihren Gunsten bis zur Insolvenzeröffnung keine Vormerkung entstanden war. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

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§ 1179 a Abs. 1 S. 3 BGB ist eine Rechtsgrundverweisung und nicht eine bloße Rechtsfolgenverweisung zu §§ 883 ff. BGB. Deshalb hätten die Voraussetzungen des § 883 Abs. 1 BGB gegeben sein müssen.

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§ 883 Abs. 1 S. 1 BGB setzt einen Anspruch auf Aufhebung eines Grundstücksrechtes voraus. Ein entsprechender Löschungsanspruch ergibt sich nach § 1179 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn sich Eigentum und Grundschuld in einer Person vereinen. Diese Voraussetzung ist gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1168 Abs. 1, 2 BGB erst nach der Insolvenzeröffnung eingetreten, da die Volksbank durch Erklärung vom 21.10.2008 auf die zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld verzichtete. In diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin aber keine Rechte an der Insolvenzmasse mehr erwerben (§ 91 InsO).

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§ 883 Abs. 1 S. 2 1. Fall BGB findet Anwendung, wenn eine Vormerkung zukünftige Ansprüche absichert. Das setzt voraus, dass der zukünftige Anspruch eine feste, seine Gestaltung bestimmende Grundlage hat. Das ist zu verneinen, wenn der Schuldner selbst oder im Zusammenwirken mit Dritten darüber bestimmt, ob der Anspruch entsteht. Im Rahmen von §§ 1192 Abs. 1, 1179 a BGB bestimmt der Schuldner zusammen mit dem vorrangig gesicherten Grundschuldgläubiger darüber, ob der Löschungsanspruch – mittelbar - entsteht, indem die durch die Sicherungsabrede gesicherte Forderung erlischt und nicht durch andere Forderungen ersetzt wird. Der Löschungsanspruch hat deshalb keine sichere Grundlage und ist nicht vormerkungsfähig.

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Die Kündigung des Kreditengagements durch die Volksbank am 06.02.2006 ändert nichts daran, dass zugunsten der Klägerin keine sichere Grundlage geschaffen wurde. Die Volksbank und der Schuldner hätten nach Belieben die Sicherungsabrede erweitern können. Dass ggf. die Volksbank von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hätte, verschafft der Klägerin keine Rechtsposition, die vormerkungsfähig ist.

19

Schließlich verschafft die Abtretungsanzeige und deren Vormerkung durch die Volksbank der Klägerin ebenfalls keine sichere Rechtsposition, da die Abtretungsanzeige die Volksbank nicht daran hinderte, die Sicherungsabrede zu modifizieren. So weist die Volksbank im Schreiben vom 24.05.2006 ausdrücklich darauf hin, dass die Grundschuld auch der Absicherung zukünftiger Ansprüche dient.

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2. §§ 170 Abs. 1 S. 2, 51 Nr. 1 InsO

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Nach § 170 Abs. 1 S. 2 InsO ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, aus der Verwertung eines Gegenstandes, an dem ein Absonderungsrecht besteht, den absonder-ungsberechtigten Gläubiger zu befriedigen. Gemäß § 51 Nr. 1 InsO sind die Gläubiger absonderungsberechtigt, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs ein Recht übertragen hat. Ein solches Absonderungsrecht zugunsten der Klägerin ist durch die Abtretung des Löschungsanspruches des Schuldners nicht begründet worden. Die Abtretung schuf zugunsten der Klägerin keine sichere und damit insolvenzbeständige Grundlage. Eine solche entstand erst nach Insolvenzeröffnung. Dem Erwerb eines Absonderungsrechtes zu diesem Zeitpunkt steht aber § 91 InsO entgegen. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

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a)

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Der sich aus der Sicherungsabrede zur Grundschuldbestellung ergebende Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld durch Abtretung, Verzicht oder Löschung ist ein aufschiebend bedingter schuldrechtlicher Anspruch in Form einer Wahlschuld (§ 262 BGB). Bedingung ist der Wegfall des Sicherungszwecks. Als aufschiebend bedingter Anspruch entsteht die Forderung nicht zukünftig, sondern ist bereits existent, wenn auch noch nicht endgültig, sondern in Abhängigkeit von einer rechtsgeschäftlich vereinbarten Voraussetzung. Während des Schwebezustands ist der Forderungsinhaber deshalb in der Regel über § 161 BGB geschützt, und zwar grundsätzlich ebenfalls in einem insolvenzrechtlichen Sinn. Das ergibt sich aus § 161 Abs. 1 S. 2 BGB, der dem Insolvenzverwalter Verfügungen untersagt, die den Eintritt der Bedingung vereiteln.

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b)

25

Daraus folgt, anders als bei künftigen Forderungen, dass die Insolvenzeröffnung dem endgültigen Erwerb einer aufschiebend bedingten Forderung nicht entgegensteht. Die Bedingung darf nach Insolvenzeröffnung eintreten. Die Anfechtbarkeit der Sicherheitenstellung richtet sich nicht nach dem Zeitpunkt des Bedingungseintritts, sondern nach dem der Abtretung. Anfechtungstatbestände sind bezogen auf den 08.01.2004 als Zeitpunkt der Abtretung nicht erkennbar. Selbst wenn die Abtretung als inkongruent bewertet würde, reicht das allein für § 133 Abs. 1 InsO nicht.

26

c)

27

Diese Erwägungen finden in der vorliegenden Fallgestaltung jedoch keine Anwendung, obwohl der BGH (NJW 1977, 247) die allgemein für bedingte Ansprüche geltenden Grundsätze auf die Abtretung eines Grundschuld-Rückgewährsanspruchs angewandt hat. Denn das setzt – im Gegensatz zur genannten Entscheidung des BGH - voraus, dass zugunsten des Gläubigers eine sichere Rechtsposition geschaffen wird, die dem Schutz des § 161 BGB unterfällt. An einer entsprechend sicheren und damit insolvenzbeständigen Rechtsposition fehlt es, wenn nach der übereinstimmenden Vorstellung von Schuldner und Gläubiger die endgültige Entstehung des Anspruchs von einem beliebigen Verhalten des Schuldners und eines Dritten abhängig ist. Im Fall der Abtretung des Grundschuld-Rückgewähranspruchs hat der Gläubiger keinen Einfluss darauf, ob der Schuldner im Zusammenwirken mit den vorrangigen Grundpfandrechtsgläubigern die Sicherungsabrede verändert oder ergänzt. Das ist dem Gläubiger bewusst. § 161 BGB bietet keinen Schutz. Entfällt der Schutz des § 161 BGB, besteht keine Rechtfertigung, die durch Abtretung erlangte Rechtsposition im Insolvenzverfahren zu bevorzugen (s. BGH NJW 2006, 2408 Rz. 20).

28

d)

29

Damit ist in dieser besonderen Konstellation ein bedingter Anspruch wie ein zukünftiger Anspruch zu behandeln. Das ist gerechtfertigt, weil der bedingte Grundschuld-Rückgewähranspruch keine andere Qualität hat, als der zukünftige Löschungsanspruch aus § 1179 a Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Ansprüche unterscheiden sich allein dadurch, dass die Bedingung auf einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung und die zukünftige Entstehung auf dem Gesetz beruht. Der formaljuristische Unterschied bietet keine Grundlage für die im Insolvenzrecht mit einem bedingten Anspruch verbundenen materiellen Konsequenzen.

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e)

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Diese Annahme steht nicht in Widerspruch zu § 161 BGB. Diese Vorschrift kann durch Rechtsgeschäft abbedungen werden. Wer eine aufschiebend bedingte Forderung erwirbt, die in ihrer endgültigen Entstehung vom Verhalten des Schuldners und eines Dritten abhängig ist, weiß um seine ungesicherte Rechtsposition und verzichtet damit (konkludent) auf ein Verhalten des Schuldners, das die endgültige Entstehung der Forderung fördert. Dementsprechend kann in der Insolvenz des Schuldners nicht ein Mehr verlangt werden.

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f)

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Es besteht kein Widerspruch zu § 883 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB. Denn bedingte Ansprüchen sind ebenfalls nur dann vormerkungsfähig, wenn bereits eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage vorhanden ist (BGH NJW 2002, 2461 Rz. 10).

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g)

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Es besteht kein Widerspruch zu § 140 Abs. 1 InsO. Für die Bestimmung des Zeitpunktes, in dem eine Rechtshandlung vorgenommen wurde, ist darauf abzustellen, wann der Anfechtungsgegner eine gesicherte Rechtsposition erlangt. Das ist der Fall, wenn die Rechtsposition nicht mehr entziehbar ist und ihr Eintritt nicht von der freien Entscheidung des Schuldners oder eines Dritten abhängt (BGH NJW-RR 2009, 340 Rz. 12).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falls nach § 546 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen. Der Senat weicht in Übereinstimmung mit OLG Celle ZIP 2010, 1407 von der Entscheidung des BGH in NJW 1977, 247 ab.