1

Gründe:

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1.

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Die zulässige Gehörsrüge gegen den gemäß § 522 Abs. 3 ZPO unanfechtbaren Zurückweisungsbeschluss bleibt in der Sache ohne Erfolg.

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Zutreffend ist, dass es eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG darstellt, wenn ein Gericht bei seiner Entscheidung die Stellungnahme einer Partei, für deren Einreichung ihr nach dem Gesetz eine angemessene Frist einzuräumen war und auch tatsächlich eingeräumt worden ist, nicht berücksichtigt, obwohl sie innerhalb der Frist bei ihm eingegangen ist. Darunter fällt es insbesondere auch, wenn die Stellungnahmeschrift deshalb unbeachtet bleibt, weil sie innerhalb des gerichtlichen Organisationsbereiches verlorengeht, verfächert wird o. ä. und deshalb gar nicht erst zur Kenntnis der zur Entscheidung berufenen Richter gelangt.

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Ferner sei im vorliegenden Fall in tatsächlicher Hinsicht unterstellt, dass die Stellungnahmeschrift entsprechend der Behauptung des Klägers am 4.8.2010 gefertigt und abends in den Briefkasten auf dem E-Platz in C eingeworfen worden ist, wofür das in den Dokumenteigenschaften der Originaldatei gespeicherte Erstellungsdatum sowie die eidesstattlichen Versicherungen des Rechtsanwalts T und des Kanzleimitarbeiters L – auch wenn letzterer bezüglich des Briefkasteneinwurfs nur eine generelle Handhabung schildert – sprechen. Da die dem Kläger eingeräumte Stellungnahmefrist noch bis zum 19.8.2010 lief, wäre bei einer erwarteten Beförderung im Rahmen der üblichen Postlaufzeiten die Frist auch ohne weiteres eingehalten worden.

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Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Senat mit seinem Zurückweisungsbeschluss das rechtliche Gehör des Klägers verletzt hat.

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Auf der obigen Tatsachengrundlage bleibt nämlich offen, ob der Schriftsatz erst im Rahmen des gerichtlichen Organisationsbereiches, d. h. ab Einwurf in einen Hausbriefkasten oder ein Postfach des Oberlandesgerichts Hamm, oder bereits während des Postlaufes in Verlust geraten ist.

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a)

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Der Auffassung des OLG Koblenz (OLGR 2008, 566), dass in dieser Konstellation von einer Gehörsverletzung auszugehen ist, weil sie nicht auszuschließen ist, kann nicht gefolgt werden.

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Anders als ggf. bei dem Tatbestandsmerkmal der Entscheidungserheblichkeit einer Gehörsverletzung reicht es nämlich bei dem Merkmal der Gehörsverletzung als solcher nicht aus, dass sie lediglich "nicht auszuschließen" ist. Denn während die Frage der Entscheidungserheblichkeit eine hypothetische Ursächlichkeitsprüfung erfordert, die schon ihrer Natur nach Unwägbarkeiten und ggf. auch Wertungsgesichtspunkte beinhaltet, handelt es sich hier um eine reine Tatfrage. Auch eine solche ist zwar, wie die tägliche Gerichtspraxis und auch die vorliegende Konstellation zeigt, nicht stets einer vollständigen Aufklärung zugänglich, selbst wenn man im Rahmen des § 321a ZPO von einer gerichtlichen Aufklärungs- und Amtsermittlungspflicht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Rn. 17 zu § 321a) ausgeht. Dieser Umstand rechtfertigt es aber nicht, anstelle des vom Gesetzeswortlaut geforderten tatsächlichen Vorliegens einer Gehörsverletzung ein sog. "non liquet", also ihre bloße Möglichkeit oder auch einen wie auch immer zu definierenden Wahrscheinlichkeitsgrad (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O.: "ernstliche und nicht auszuschließende Möglichkeit"; Baumbach/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., Rn. 30 zu § 321a: "bestimmte Umstände …, aus denen zumindest eine nicht ganz hergesuchte Möglichkeit einer Gehörsverletzung vernünftigerweise abgeleitet werden kann, wenn nicht muss") ausreichen zu lassen. Während die Zivilprozessordnung nämlich an anderen Stellen Herabsetzungen des normalen Beweismaßes bzw. des notwendigen Überzeugungsgrades ausdrücklich anordnet (z. B. Glaubhaftmachung in §§ 236 Abs. 2 S. 1, 920 Abs. 2 ZPO und selbst in § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO bezüglich der Kenntniserlangung von dem Gehörsverstoß; "freie" Überzeugung in § 287 ZPO), ist das bei dem Gehörsverstoß als solchem nicht der Fall. Sein tatsächliches Vorliegen muss daher, nachdem es gemäß § 321a Abs. 2 S. 5 ZPO von dem Rügeführer dargelegt worden ist, mit dem allgemein maßgeblichen Überzeugungsgrad der "praktischen Gewissheit, die Zweifeln Schweigen gebietet, wenngleich ohne sie völlig auszuschließen", feststellbar sein.

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Eine unzumutbare Beschränkung der Möglichkeit des § 321a ZPO liegt darin nicht. Auch das Verfahren gemäß § 321a ZPO dient letztlich nur dem Ziel der materiell richtigen Entscheidung von Zivilstreitigkeiten. Es kann daher nicht zwingend geboten sein, einen Beteiligten dort vor Beweisschwierigkeiten zu bewahren, die ihm in gleicher Weise auch ansonsten im Zivilverfahren begegnen können; die Folge, nämlich die Gefahr der Aberkennung eines in Wirklichkeit bestehenden Anspruchs, ist im Ergebnis keine andere. Und im allgemeinen Zivilverfahrensrecht entspricht es gefestigter – und zutreffender – Rechtsprechung, dass der Zugang einer einfachen Briefsendung trotz bekannter sehr geringer Verlustquote bei der Post nicht im Wege des Anscheinsbeweises zu vermuten ist. Daraus ergibt sich in einer Vielzahl von Fällen ein unentrinnbares Beweisproblem für einen Beteiligten, der sich in völlig üblicher Weise verhalten, nämlich ein rechtserhebliches Schreiben mit der in aller Regel zuverlässigen normalen Post versendet hat. Dass diese Folge hinzunehmen ist, auch wenn sie zu materiell unrichtigen Entscheidungen führt, steht dennoch nicht ernsthaft in Frage.

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Hinzu kommt, dass durch eine erfolgreich geführte Gehörsrüge die Rechtskraftwirkung eines gerichtlichen Urteils oder einer gleichgestellten Entscheidung durchbrochen wird. Wegen der wichtigen Bedeutung, die der Rechtskraft durch ihre rechtssichernde und befriedende Funktion zukommt, ist es in besonderem Maße geboten, die Ausnahmetatbestände, die zu ihrer Durchbrechung führen, an klar definierte und eindeutig festzustellende Tatbestandsvoraussetzungen zu knüpfen.

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b)

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Doch selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen für die Feststellung eines Gehörsverstoßes eine lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichen lassen würde, wäre hier nicht von einer solchen auszugehen:

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Ob es statistisch wahrscheinlicher ist, dass ein mit der Post versandter, ordnungsgemäß an ein Gericht adressierter Brief erst im Gerichtsbetrieb außer Kontrolle gerät als dass er schon während des Postlaufes verlorengeht, ist bereits fraglich.

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Im vorliegenden Fall kommt jedoch zum einen noch hinzu, dass die Adressierung des Stellungnahmeschriftsatzes falsch war; die Anschrift "Ostenallee 18" in Hamm ist nicht diejenige des Oberlandesgerichts, sondern diejenige u. a. der Rechtsanwaltskammer. Dadurch ist das Risiko einer Nichtzustellung jedenfalls objektiv erhöht worden. Anders als ggf. früher, wo in aller Regel ortskundiges Stammpersonal in der Briefzustellung der Post tätig war, ist nämlich in heutiger Zeit infolge des Einsatzes häufig wechselnder Aushilfskräfte nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass solche Fehler bemerkt werden und trotzdem eine korrekte Zustellung erfolgt.

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Zum anderen ist ein Stellungnahmeschriftsatz des Klägervertreters vom 4.8.2010 auch bis zum heutigen Tage nicht zur Akte gelangt. Bei Schriftstücken, die nur im Gerichtsbetrieb außer Kontrolle geraten, ist es aber eher ungewöhnlich, dass sie nicht zumindest nach einiger Zeit wieder auftauchen, weil auch diejenigen Akten, Ablagen o. ä., in die sie fehlerhaft einsortiert worden sind, sich in aller Regel ebenfalls im aktuellen Gebrauch befinden, und die falsch einsortierten Schriftstücke deshalb dort alsbald entdeckt werden.

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2.

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Der Hilfsantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Er ist bereits unzulässig, weil die Stellungnahmefrist nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO weder eine Notfrist darstellt noch unter die sonstigen in § 233 ZPO aufgeführten Fristen fällt.