Oberlandesgericht Hamm, I-21 U 94/09

Gründe:

Die Klägerin begehrt Schadensersatz von der Beklagten als Krankenhausträgerin im Zusammenhang mit der Errichtung eines unwirksamen Testaments.

Die Klägerin ist die langjährige Lebensgefährtin des am 08.12.2006 im Krankenhaus der Beklagten verstorbenen L-I S. Dieser befand sich bereits seit längerer Zeit wegen einer schweren Krebserkrankung in ärztlicher Behandlung, unter anderem auch bei der Beklagten. Im November 2006 wurde er im Krankenhaus der Beklagten stationär aufgenommen. Im Rahmen des Krankenhausaufenthaltes bestand regelmäßiger Kontakt zum Zeugen K vom sozialmedizinischen Dienst der Beklagten. Bei den Gesprächen mit dem Zeugen K ging es auch um die Notwendigkeit der Abfassung eines Testaments, um die Klägerin finanziell abzusichern. Nachdem Herr S von den Ärzten nochmals eindringlich auf die Verschlechterung seines Gesundheitszustands hingewiesen wurde, entschloss er sich, am 06.12.2006 zugunsten der Klägerin zu testieren. Daraufhin kam es am 06.12.2006 zur Errichtung eines Testaments, das der Zeuge K entworfen und – aufgrund des Umstandes, dass Herr S nicht mehr richtig schreiben konnte – selbst maschinenschriftlich geschrieben hatte. Das Testament enthielt folgenden Inhalt:

"Ich, L-I S, z.Z. stationär in der Uniklinik F, im Vollbesitz meiner geistigen Kräfte, möchte, dass mein gesamtes Vermögen nach meinem Tod an meine alleinige Erbin und Lebenspartnerin, N N S1 – geb. am ##.##.#### in F, übergeht. Aufgrund meiner Krebserkrankung bin ich in meinen körperlichen Funktionen stark eingeschränkt. Auf meinen ausdrücklichen Wunsch wurde ich bei der Erstellung dieses Testaments seitens der Uniklinik F unterstützt. Um eventuelle Zweifel an meiner Geschäftsfähigkeit auszuräumen, beurkunden die untenstehenden Zeugen diese mit ihrer Unterschrift."

Der Zeuge K las das Testament Herrn S in Gegenwart der Klägerin und der Zeugin Dr. U vor. Anschließend unterschrieb Herr S, der zu diesem Zeitpunkt unstreitig noch geschäftsfähig war, das Testament, als Zeugen unterschrieben die Zeugen K und Dr. U. Kurze Zeit später erhielt Herr S erstmals Morphiumpräparate. Er verlor schließlich das Bewusstsein und verstarb am 08.12.2006.

Nach dem Tod des Herrn S händigte der Zeuge K das Testament der Klägerin aus. Diese beantragte bei dem Amtsgericht F einen Erbschein. Der Antrag wurde zurückgewiesen, da das Testament wegen der Hinzuziehung von nur zwei Zeugen als Nottestament nicht wirksam sei. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin blieb erfolglos (AG Essen, Az.: 154 VI 247/07; LG Essen, Az.: 7 T 31/08).

Das in den Nachlass fallende Vermögen des Herrn S bestand unter anderem aus einem im Zeitpunkt des Erbfalls nicht belasteten Grundstück in H2, das mit zwei Häusern bebaut ist, sowie aus einem Bankvermögen in Höhe von mehr als 300.000,00 €. Darunter befanden sich zwei Sparbücher der Nationalbank Essen Nr. ### ### ## ## über 36.103,01 € und Nr. ### ### ## ## über 42.828,36 €. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 23.11.2009 nebst der anliegenden Ablichtungen der Sparkontenauszüge (Bl.174 ff d.A.) Bezug genommen. Die Beisetzungskosten beliefen sich auf 2.368,60 €. Pflichtteilsberechtigte Angehörige des Herrn S gibt es nicht.

Mit Schreiben vom 31.07.2008 lehnte die Beklagte eine Einstandspflicht für die form-unwirksame Errichtung des Testaments ab.

Die Klägerin begehrt mit der Teilklage Schadensersatz wegen der fehlgeschlagenen Erbeinsetzung. Sie macht hier einen ersten Teilbetrag in Höhe von 78.931,37 € aus dem ihr insgesamt zustehenden Schadensersatzanspruch geltend.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die formunwirksame Erbeinsetzung zu verantworten habe. Die Mitwirkung bei der Errichtung eines Nottestaments sei eine Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag. Dieser Punkt gehöre zur allgemeinen Ausbildung des Pflegepersonals und erst Recht zur Ausbildung im sozialmedizinischen Dienst. Jedenfalls liege aber ein Übernahmeverschulden der Beklagten vor. Wer sich bereit erkläre, ein Nottestament zu errichten, müsse für die Wirksamkeit haften. Der Zeuge K habe stets erklärt, er werde sich um die Errichtung des Testaments kümmern, er sei auch fachlich in der Lage, ein Nottestament zu verfassen. Den Rat, einen Notar oder Rechtsanwalt hinzuzuziehen, habe er nie erteilt. Dies ergebe sich im Übrigen auch daraus, dass er noch mit Schreiben vom 18.12.2006 (Bl.36 d.A.) von der Wirksamkeit des Testaments ausgegangen sei. Es liege daher eine schuldhafte Pflichtverletzung des Zeugen K vor, die sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Die Pflichtverletzung sei auch kausal für den eingetretenen Schaden geworden. Herr S habe die Klägerin absichern und deshalb testieren wollen. Die Klägerin und Herr S hätten sich darauf verlassen, dass das errichtete Testament gültig sei und die Klägerin Alleinerbin werde. Hätte der Zeuge K darauf hingewiesen, dass ihm die notwendigen Rechtskenntnisse fehlten, hätte man sich Rechtsrat geholt und ein formwirksames Testament errichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Teilbetrag von 78.931,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.10.2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie hafte nicht. Sie sei zur Mitwirkung bei der Errichtung eines Nottestaments nicht verpflichtet und eine Pflichtverletzung des Zeugen K liege ebenfalls nicht vor. Hierzu hat sie behauptet, dass der Zeuge K bereits am 30.11.2006 anlässlich eines Gesprächs mit der Klägerin sowie auch am 06.12.2006 zunächst gegenüber Herrn S und dann erneut gegenüber der Klägerin erklärt habe, er kenne die Formerfordernisse eines Nottestaments nicht, und zur Hinzuziehung eines Notars geraten habe. Dies habe Herr S abgelehnt, zum einen weil er von der Berufsgruppe der Notare nichts gehalten habe und zum anderen aus Gründen der Sparsamkeit. Auch die Klägerin habe wegen des rapide schlechter werdenden Zustands ihres Lebensgefährten und weil sie befürchtet habe, er werde es sich möglicherweise wieder anders überlegen, die Hinzuziehung eines Notars abgelehnt. Aus diesem Grund habe sich der Zeuge K überreden lassen, das Testament aufzusetzen. Die Errichtung eines Nottestaments gehöre im Übrigen nicht zur Ausbildung und auch nicht zum Aufgabenbereich des sozialmedizinischen Dienstes. Jedenfalls bestehe keine Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung und dem Schaden. Der Verstorbene habe lange Zeit gehabt, seine Angelegenheiten zu regeln und habe dies – wohl wegen fehlender Krankheitseinsicht – nicht getan. Er habe sich erst in letzter Sekunde zur Errichtung eines Testaments zugunsten der Klägerin entschieden. Die Errichtung eines formwirksamen Testaments sei ohne Mitwirkung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt ohnehin nicht mehr möglich gewesen.

Das Landgericht hat die Klägerin angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.03.2009 (Bl.80 ff d.A.) Bezug genommen. Es hat sodann die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es erscheine nach der Anhörung der Klägerin als sehr unwahrscheinlich, dass sie ohne Pflichtverletzung Erbin geworden wäre. Zwar könne nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung eines Krankenhausträgers eine Pflichtverletzung vorliegen. Die Beklagte habe danach nämlich dafür Sorge tragen müssen, dass alles unterlassen werde, was die Errichtung eines wirksamen Testaments gefährde, so dass der Zeuge K grundsätzlich die formunwirksame Urkunde vom 06.12.2006 nicht habe aufnehmen dürfen. Ob hier ausnahmsweise keine Pflichtverletzung gegeben sei, weil der Zeuge K zur Hinzuziehung eines Notars geraten habe, müsse vorliegend ebenfalls nicht weiter aufgeklärt werden. Denn selbst wenn eine Pflichtverletzung zu bejahen sein sollte, könne jedenfalls die Kausalität für die Nichterrichtung eines formwirksamen Testaments nicht festgestellt werden. Beweiserleichterungen kämen der Klägerin insoweit nicht zugute. Es fehle nämlich an den Voraussetzungen eines typischen, der Lebenserfahrung entsprechenden Geschehensablaufs, der eine tatsächliche Vermutung dafür begründe, dass der Erblasser bei fehlender Pflichtverletzung noch ein wirksames Testament errichtet hätte. Vielmehr sei ein eigenhändiges Testament nicht mehr in Betracht gekommen, da Herr S nicht habe schreiben können, die Errichtung eines Nottestaments sei ohne Mitwirkung der Beklagten ebenfalls nicht mehr möglich und auch die Hinzuziehung eines Notars sei seinerzeit unwahrscheinlich gewesen. Vielmehr habe Herr S nach Angaben der Klägerin an eine Verbesserung seines Gesundheitszustandes geglaubt und auch die Klägerin habe selbst nicht damit gerechnet, dass er so schnell sterben werde. Sie habe sich nach einer Unterredung mit dem Zeugen K am 30.11.2006 zunächst nicht weiter um das Testament gekümmert. Es sei daher unwahrscheinlich, dass die Klägerin bzw. ihr Lebensgefährte noch Aktivitäten zur Testamentserrichtung entfaltet hätten, wenn der Zeuge K am 06.12.2006 nicht mit dem Testamentsentwurf auf sie zugekommen wäre. Die schlichte Bereitschaft des Zeugen K zur Testamentserrichtung vor dem 06.12.2006 sei ebenfalls nicht haftungsbegründend. Die Klägerin und Herr S seien insoweit nicht in zurechenbarer Weise von der Errichtung eines wirksamen Testaments abgehalten worden. Aus oben genannten Gründen sei auch hier zweifelhaft, ob sie bei Ablehnung der Mitwirkung einen Notar eingeschaltet hätten.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Sie wendet sich gegen die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Kausalität. Vielmehr entspreche es der Lebenserfahrung, dass die Klägerin und Herr S Rechtsrat eingeholt hätten, wenn der Zeuge K sie über seine fehlenden Rechtskenntnisse aufgeklärt hätte. Die Errichtung eines wirksamen Nottestaments oder eines notariellen Testament wäre dann noch möglich gewesen. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Teilbetrag von 78.931,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.10.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erst-instanzlichen Vorbringens.

Der Senat hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2009 angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K und Dr. U. Wegen der Einzelheiten wird auf den Berichterstattervermerk vom gleichen Tag verwiesen (Bl.158 ff d.A.).

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg.

Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihr Zahlungsbegehren mit einer Teilklage verfolgt. Die Teilklage ist insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Zwar unterliegt die gebotene Individualisierung eines mit einer Teilklage geltend gemachten Anspruches Bedenken, wenn die Klage auf mehreren prozessual selbstständigen Ansprüchen beruht und nicht hinreichend abgegrenzt wird, mit welchem Anteil bzw. in welcher Reihenfolge die Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden (vgl. BGHZ 11, 192, 194; BGH NJW 2008, 3142). Die Bestimmtheit der Klageforderung ist aber in dem hiervon zu unterscheidenden Fall zu bejahen, dass im Wege einer Teilklage ein erster Teilbetrag eines einheitlichen Schadensersatzanspruches geltend gemacht wird, der sich aus mehreren unselbstständigen Rechnungsposten zusammensetzt (BGH NJW-RR 2003, 1075; BGH NJW 1984, 2346). Bei einem Schadensersatzanspruch, der sich aus mehreren einzelnen Positionen errechnet, handelt es sich bei den Einzelpositionen dann um lediglich unselbstständige Rechnungsposten, wenn der Schaden aus einer klar abgrenzbaren Sachgesamtheit hergeleitet wird, die durch einen zusammenfassenden Oberbegriff hinreichend deutlich bestimmt ist (BGH a.a.O.). Der positive Saldo der einzelnen unselbstständigen Positionen stellt in diesem Sinne eine einheitliche Forderung dar, von der ein Teilbetrag ohne weitere Individualisierung geltend gemacht werden kann (BGH NJW 1984, 2346; BGH NJW 2008, 1741).

Hier hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.11.2009 klargestellt, dass sie einen ersten Teilbetrag in Höhe von 78.931,37 € aus einem ihr insgesamt zustehenden Schadensersatzanspruch geltend mache. Diesen leitet die Klägerin daraus her, dass ihr infolge einer Pflichtverletzung der Beklagten der Nachlass des Erblassers nicht zugefallen ist. Bei einem solchen Schadensersatzanspruch handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch, bei dem alle Vor- und Nachteile in die Schadensberechnung einzustellen und ein entsprechender Saldo zu ermitteln ist. Zu ersetzen ist hier gem. § 251 BGB die Differenz zwischen dem Wert des Vermögens, wie er sich ohne das schädigende Ereignis darstellen würde, und dem durch das schädigende Ereignis verminderten Wert, mithin der objektive Wert des Nachlasses. Den einzelnen Nachlasswerten bzw. -verbindlichkeiten kommt dabei lediglich die Funktion unselbstständiger Rechnungsposten zu.

Die Teilklage ist auch begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von zumindest 78.931,37 € zu.

Dabei kann dahinstehen, ob sich ein Anspruch der Klägerin auch aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ergibt. Grundlage für einen Schadensersatzanspruch ist nämlich jedenfalls die Verletzung einer auch zugunsten der Klägerin bestehenden Schutzpflicht durch die Beklagte aus dem zwischen ihr und dem Erblasser bestehenden Krankenhausaufnahmevertrag entsprechend § 328 BGB i.V.m. §§ 611 Abs. I, 280 Abs. I BGB (BGH NJW 1989, 2945 ff; OLG München, OLGR München 2001, 345 ff). Dieser Vertrag legt der Beklagten als Trägerin des Krankenhauses Schutz- und Fürsorgepflichten auf, die nicht weniger weit reichen als eine etwaige Amtspflicht (BGH a.a.O).

Der Beklagten ist eine Verletzung der ihr aus dem Krankenhausaufnahmevertrag obliegenden Schutzpflichten anzulasten. Insoweit kann allerdings offen bleiben, ob der Beklagten auch ein Organisationsverschulden vorzuwerfen ist, weil sie es (möglicherweise) unterlassen hat, ihr Personal hinreichend darüber zu belehren, wie es sich bei Wünschen der Patienten nach einer Testamentserrichtung zu verhalten hat. Denn sie muss sich jedenfalls die vom Zeugen K im Zusammenhang mit der Errichtung des formunwirksamen Testaments begangene schuldhafte Pflichtwidrigkeit gem. § 278 S.1 BGB zurechnen lassen, da der bei ihr beschäftigte Zeuge ihr Erfüllungsgehilfe ist, soweit es um die hier verletzten Schutzpflichten aus dem Krankenhausaufnahmevertrag geht.

Vorliegend hat der Zeuge K die vertraglichen Schutzpflichten dadurch verletzt, dass er maßgeblich an der Errichtung eines unwirksamen Testaments mitgewirkt hat. Das von dem Zeugen maschinenschriftlich verfasste und von dem zwischenzeitlich verstorbenen Herrn S unterzeichnete Testament zugunsten der Klägerin genügte – was unstreitig ist – weder den Anforderungen an ein eigenhändiges Testament im Sinne von § 2247 BGB noch denen eines Nottestaments nach § 2250 BGB, da nicht drei unbeteiligte Zeugen bei der Errichtung mitgewirkt haben. Die Klägerin ist somit nicht Erbin geworden.

Allerdings ist der Träger eines Krankenhauses nicht gehalten, einem Patienten Rechtsrat zu erteilen, oder gar ein Testament aufzusetzen. Die vom Krankenhausvertrag umfasste Pflicht zur Betreuung bei bestimmten sozialen Problemen beinhaltet gerade keine Pflicht zur Rechtsberatung. Der Träger eines Krankenhauses ist jedoch verpflichtet, einem Patienten bei der Testamentserrichtung die zumutbare Unterstützung zu gewähren, und hat dabei insbesondere alles zu unterlassen, was die Errichtung eines wirksamen Testaments gefährden oder verhindern könnte (BGH a.a.O.; OLG München a.a.O.). Er hat daher ggf. zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts oder Notars zu raten. Wenn er jedoch – wozu er nicht verpflichtet ist – die Mitwirkung an der Errichtung eines Testaments übernimmt, hat er sich entsprechend sachkundig zu machen, um eine formunwirksame Erbeinsetzung zu vermeiden. Anderenfalls ist seine Mitwirkung nämlich geeignet, die Errichtung eines wirksamen Testaments zu gefährden bzw. zu verhindern.

Die danach bestehenden Schutzpflichten der Beklagten bestehen nicht nur zugunsten des Erblassers. Vielmehr ist auch die Klägerin als vorgesehene Erbin in diesen Pflichtenkreis einbezogen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Einbeziehung eines Dritten in Schutzpflichten aus einem bestehenden Vertrag im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dann zu bejahen, wenn der Dritte bestimmungsgemäß mit der Leistung des Schuldners in Berührung kommt, der Gläubiger ein besonderes Interesse an der Einbeziehung des Dritten hat und dies für den Schuldner erkennbar ist. Ferner muss an der Erstreckung der Schutzpflichten ein Bedürfnis bestehen, weil der Dritte andernfalls nicht ausreichend geschützt wäre (Palandt/Grüneberg, 69. Auflage, § 328 Rdnr. 13ff m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier zu bejahen. Die Klägerin, die durch das Testament bedacht werden sollte, kam bestimmungsgemäß mit den aus dem Krankenhausaufnahmevertrag insoweit bestehenden Schutzpflichten der Beklagten in Berührung und war den Gefahren von Verletzungen dieser Pflichten in gleicher Weise wie der Erblasser ausgesetzt. Der Erblasser hatte an der Einbeziehung seiner Lebensgefährtin in den Pflichtenkreis ein besonderes Interesse, da er ihr aufgrund der langjährigen Partnerschaft Schutz und Fürsorge schuldete. Für die Beklagte war sowohl die Drittbezogenheit ihrer Pflichten im Rahmen der Testamentserrichtung als auch das Einbeziehungsinteresse des Erblassers klar erkennbar. Die Klägerin stand nämlich während der Behandlung des Erblassers bei der Beklagten in einem andauernden Vertrauensverhältnis zu deren Mitarbeitern und war regelmäßig an Gesprächen über die Angelegenheiten des Erblassers beteiligt. Bei der Testamentserrichtung sollte es erkennbar um ihre finanzielle Absicherung gehen. Da ein anderweitiger Anspruch der Klägerin aus dem hier maßgeblichen Sachverhalt nicht ersichtlich ist, ist sie auch schutzbedürftig.

Gegen die der Beklagten – auch gegenüber der Klägerin – obliegenden Schutzpflichten hat der bei ihr beschäftigte Zeuge K dadurch verstoßen, dass er unstreitig bei der Errichtung des Testaments mitwirkte, ohne sich vorher über die Wirksamkeitserfordernisse zuverlässig zu informieren. Er hätte daher pflichtgemäß entweder die Mitwirkung bei der Testamentserrichtung ablehnen oder sich vorher sachkundig machen müssen, um zu verhindern, dass der Erblasser und die Klägerin irrtümlich auf eine formgültige Erbeinsetzung vertrauten.

Eine Pflichtverletzung könnte allenfalls dann verneint werden, wenn der Zeuge K den Erblasser und die Klägerin unmissverständlich darauf hingewiesen hätte, dass er wegen fehlender Rechtskenntnisse keine Gewähr für die Wirksamkeit des Testaments übernehmen könne und daher die Hinzuziehung eines Notars oder Rechtsanwalts anrate. In diesem Fall wäre sein Verhalten nämlich nicht mehr geeignet gewesen, einen Irrtum über die formgerechte Errichtung eines Testaments zu erregen. Nach dem Ergebnis der Anhörung der Klägerin und der Beweisaufnahme ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass ein solcher Hinweis weder gegenüber dem Erblasser noch gegenüber der Klägerin erteilt worden ist und diese mithin keinerlei Bedenken bezüglich der Sachkunde des Zeugen hatten.

Die Klägerin hat im Rahmen ihrer Anhörung nachvollziehbar geschildert, dass der Zeuge K nicht auf das Erfordernis der Hinzuziehung eines Notars oder Rechtsanwaltes hingewiesen habe. Vielmehr habe der Zeuge erklärt, dass es in einer großen Klinik wie der der Beklagten Gang und Gebe sei, Nottestamente zu errichten. Er habe dann am 06.12.2006 angeboten, das Testament zu errichten. Sowohl sie als auch der Erblasser hätten daher auf die Sachkunde des Zeugen vertraut und sich nicht anderweitig kundig gemacht. Der Senat glaubt der Klägerin. Zwar hat der Zeuge K demgegenüber bekundet, er habe bereits in den anfänglichen, ab November 2006 geführten Gesprächen über die weitere finanzielle Versorgung der Klägerin und über eine etwaige Testamentserrichtung sowohl dem Erblasser als auch der Klägerin empfohlen, sich an einen Rechtsanwalt zu wenden. Auch anlässlich des Gesprächs am 06.12.2006, das schließlich zur Testamentserrichtung geführt habe, habe er deutlich gemacht, dass er nicht wisse, wie ein Testament zu errichten sei, sondern einen Rechtsanwalt für erforderlich halte. Bei Würdigung aller Umstände sowie nicht zuletzt auch nach dem persönlichen Eindruck des Senats kann den Angaben des Zeugen jedoch nicht gefolgt werden. Schon die Dokumentation des Zeugen über seine Gespräche mit dem Erblasser und der Klägerin (Bl.29 ff d.A.) stützt seine Aussage nicht. Obwohl danach mehrfach ausführlich über die finanzielle Absicherung der Klägerin und eine Testamentserrichtung gesprochen wurde, wird dort kein Hinweis auf seine insoweit fehlende Sachkunde und das Erfordernis der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erwähnt. Vielmehr vermittelt die Dokumentation den Eindruck, dass sich der Zeuge umfassend um die Belange des Herrn S und der Klägerin gekümmert hat und ohne Vorbehalte zur Mitwirkung bei der Testamentserrichtung bereit war. Dieser Eindruck wird insbesondere dadurch bestärkt, dass der Zeuge K den Verlauf der Testamentserrichtung am 06.12.2006 und seine diesbezüglichen Aktivitäten in die Dokumentation aufgenommen hat, ohne jedoch einen Hinweis auf geäußerte Bedenken bezüglich der Wirksamkeit des Testaments auch nur anzudeuten. Darüber hinaus sprechen auch der Aufwand, den der Zeuge zur Abfassung des Testaments betrieben hat, sowie die weiteren Umstände der Testamentserrichtung dafür, dass er von seiner eigenen Kompetenz ausging und daher nicht über die Risiken aufgeklärt hat. So hat er den Text des Testaments selbst entworfen und auf der Maschine geschrieben, ferner die Hinzuziehung von Zeugen veranlasst und das Testament von ihnen unterzeichnen lassen. Nach zunächst vagen und ausweichenden Antworten hat der Zeuge auf wiederholte Nachfrage hin schließlich eingeräumt, dass die Idee, das Testament in der hier erfolgten Art und Weise zu verfassen, von ihm ausgegangen sei, ohne jedoch nachvollziehbar erklären zu können, wie er darauf gekommen sei. Es ist aber wenig lebensnah, dass der Zeuge eine solche Verfahrensweise gewählt hat, ohne dabei gleichzeitig von der Richtigkeit seiner Verfahrensweise und damit von seiner Sachkunde überzeugt zu sein. Der UmsUd, dass der Zeuge sich für ausreichend sachkundig hielt und demgemäß keinen Hinweis auf das Erfordernis, rechtskundigen Rat einzuholen, erteilt hat, wird darüber hinaus auch durch sein Schreiben an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin vom 18.12.2006 (Bl. 36 ff d.A.) bestätigt. In diesem Schreiben führt der Zeuge im Einzelnen aus, warum er das Testament für wirksam halte. Mit keinem Wort werden die von ihm geschilderten Hinweise auf seine fehlenden Kenntnisse und auf die Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, erwähnt. Dies hätte nach der Konfrontation mit der Unwirksamkeit des Testaments aber nahe gelegen, wenn solche Hinweise tatsächlich erteilt worden wären. Entscheidend kommt jedoch hinzu, dass auch die Zeugin Dr. U die Angaben des Zeugen K, er habe am 06.12.2006 deutlich gemacht, dass er nicht wisse, wie ein Testament zu erstellen und daher die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig sei, nicht bestätigt hat. Die Zeugin hat lediglich bekundet, dass man dem Erblasser und der Klägerin an diesem Tag die Abfassung des Testaments angeboten habe. Von einem Hinweis auf das Risiko einer unwirksamen Erbeinsetzung wegen fehlender Sachkunde durch den Zeugen K oder durch sie selbst hat sie nicht berichtet. Die Zeugin hat lediglich ihre damaligen Überlegungen hierzu dem Senat dargelegt. Dass diese Überlegungen Gegenstand von Erörterungen gewesen sind, hat sie gerade nicht bekundet.

Der Senat geht danach davon aus, dass der Zeuge K selbst von seiner Kompetenz zur Testamentserrichtung überzeugt war und deshalb weder Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit seines Tuns hatte, noch auf solche hingewiesen hat. Dies steht wiederum im Einklang mit den oben geschilderten Angaben der Klägerin, wonach der Zeuge K immer gesagt habe, es sei in einer so großen Klinik Gang und Gebe, Nottestamente zu errichten, und seine Mitwirkung angeboten habe.

Eine der Beklagten gem. § 278 S.1 BGB zuzurechnende Pflichtverletzung des Zeugen K ist mithin zu bejahen. Das Verschulden wird gem. § 280 Abs.1 S.2 BGB vermutet. Eine Entlastung ist nicht erfolgt.

Die Pflichtverletzung war auch – entgegen der landgerichtlichen Auffassung – kausal für den eingetretenen Schaden.

Der Pflichtverstoß führte dazu, dass der Erblasser im Vertrauen darauf, ein wirksames Testament bereits errichtet zu haben, die Errichtung eines wirksamen Testaments unterließ. Dabei kann dahinstehen, ob der Klägerin vorliegend Beweiserleichterungen zugute kommen, denn der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Erblasser auf die Wirksamkeit des von ihm unterzeichneten Testaments vertraut hat und es noch zu der Errichtung eines wirksamen Testaments gekommen wäre, wenn der Zeuge K am 06.12.2006 die (formunwirksame) Testamentserrichtung abgelehnt oder den Erblasser und die Klägerin ordnungsgemäß über seine fehlende Sachkunde und das daraus folgende Risiko aufgeklärt hätte.

Dass der Erblasser auf die Wirksamkeit des vom Zeugen K errichteten Testaments vertraut hat, entnimmt der Senat den glaubhaften, emotionalen aber dennoch gefassten Erklärungen der Klägerin. Der Zeuge K war – auch nach seinen eigenen Angaben – über einen längeren Zeitraum zu einem festen Ansprechpartner für die Klägerin und den Erblasser geworden, mit dem diese ihre persönlichen und finanziellen Angelegenheiten besprochen haben. Sie haben mangels entsprechenden Hinweises auch keinen Zweifel an seiner Sachkunde gehabt. Schließlich spricht der Umstand, dass der Erblasser sich erst im Anschluss an die Unterzeichnung der Urkunde mit der Schmerztherapie einverstanden erklärte, ebenfalls für sein Vertrauen darauf, dass nunmehr alles geregelt sei.

Der Senat geht ferner davon aus, dass die Errichtung eines wirksamen Testaments bei einer Ablehnung der Testamentserrichtung oder einem entsprechenden Risikohinweis durch den Zeugen K noch möglich gewesen wäre. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass am 06.12.2008 ein eigenhändiges Testament aufgrund des Gesundheitszustandes des Herrn S nicht mehr hätte errichtet werden können. In Betracht gekommen wäre jedoch die Abfassung eines formwirksamen Nottestaments oder eines notariellen Testaments. Dafür, dass es hierzu gekommen wäre, spricht der deutlich zum Ausdruck gekommene Wunsch des Erblassers, die Klägerin als seine langjährige Lebensgefährtin finanziell abzusichern, sowie der Umstand, dass keine anderweitigen nahen Angehörigen zu bedenken waren. Den Willen zur finanziellen Absicherung der Klägerin hat der Erblasser mehrfach geäußert und letztlich mit dem am 06.12.2006 geäußerten Wunsch zur Testamentserrichtung sowie mit der Unterzeichnung der Urkunde dokumentiert. Der Umstand, dass der Erblasser diesen Wunsch zuvor nicht mit hinreichendem Nachdruck verfolgt hatte, führt zu keiner anderen Beurteilung der Kausalität. Hintergrund war vielmehr – was unstreitig ist –, dass Herr S bis zu dem letzten eindringlichen Gespräch mit den Ärzten und der Klägerin am 06.12.2006 stets von seiner Genesung ausging. Aus diesem Grund hatte er der Testamentserrichtung lange Zeit nur untergeordnete Bedeutung beigemessen und diese Fragen generell verdrängt. So haben sowohl die Klägerin als auch der Zeuge K übereinstimmend geschildert, dass Herr S noch im November 2006 von einer künftigen Heirat nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus gesprochen habe. Der Erblasser habe einfach einen anderen "Zeitplan" gehabt und seine Situation nicht zutreffend realisiert. Angesichts des am 06.12.2006 geführten eindringlichen Gesprächs mit den ihn behandelnden Ärzten hat sich diese Einstellung allerdings ersichtlich geändert, da er anderenfalls nicht um die Errichtung des Testaments gebeten hätte. Er hat daher zu diesem Zeitpunkt den Ernst der Lage unzweifelhaft erkannt und seine Angelegenheiten regeln wollen. Dabei bestehen keine Anhaltspunkte, dass er sich nicht mehr an einen Notar oder Rechtsanwalt gewandt hätte, falls ihm dieses Erfordernis vom Zeugen K deutlich gemacht worden wäre. Vielmehr spricht der Umstand, dass er sich erstmals nach Unterzeichnung des Testaments auf die Schmerztherapie eingelassen hat, dafür, dass er zunächst alles Erforderliche unternehmen wollte, um seine langjährige Lebensgefährtin finanziell abzusichern. Auch eine gegen die Hinzuziehung sprechende besondere Abneigung gegen die Berufsgruppe der Rechtsanwälte und Notare – wie es die Beklagte behauptet hat – hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Weder der Zeuge K noch die Zeugin Dr. U haben dies in der Form bestätigt. Der Senat ist überdies davon überzeugt, dass die Hinzuziehung eines Notars oder Rechtsanwalts auch noch rechtzeitig möglich gewesen wäre und zur Errichtung eines wirksamen notariellen Testaments oder Nottestaments geführt hätte. Zum einen gibt es in Essen zahlreiche, auch größere Kanzleien, die bei einem entsprechenden Notfall mit einem nur geringen Vorlauf entsprechend tätig werden können. Zum anderen hätte man die Schmerztherapie nach den Angaben der Zeugin Dr. U auch noch hinauszögern können. Die Zeugin hat insoweit bekundet, dass Herr S am Vormittag des 06.12.2006 noch bei Bewusstsein gewesen sei und seine Angelegenheiten habe regeln können und wollen. Er habe zwar Schmerzen gehabt, habe die Schmerztherapie mit Morphium aber ohnehin erst zu einem späten Zeitpunkt seiner Krankheit akzeptiert und vorher lediglich Schmerztabletten eingenommen. Die Zeugin hat ferner bestätigt, dass Herr S zunächst seine Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Testamentserrichtung habe regeln wollen und bewusst erst im Anschluss daran mit der Therapie einverstanden gewesen sei. Vor diesem Hintergrund steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Erblasser trotz seiner schon länger bestehenden Schmerzen mit dem Beginn der Schmerztherapie noch weiter gewartet hätte, wenn ihm die fehlende Sachkunde des Zeugen und das damit verbundene Risiko für seine Lebensgefährtin bekannt gewesen wäre. Es ist davon auszugehen, dass er in diesem Fall darauf bestanden hätte, zuvor die Erbeinsetzung seiner Lebensgefährtin in anderer Weise noch sicherzustellen. Da ein solches Abwarten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch möglich gewesen wäre, wäre er noch zu einer wirksamen Erbeinsetzung der Klägerin in der Lage gewesen. Hiervon ist der Erblasser im Vertrauen auf die Wirksamkeit der vom Zeugen K am 06.12.2006 errichteten Urkunde abgehalten worden. Kausalität liegt daher vor.

Die Klägerin hat danach einen Schadensersatzanspruch. Dieser besteht zumindest in Höhe des ausgeurteilten Betrages. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 23.11.2009 sowohl die Nachlasswerte als auch die Nachlassverbindlichkeiten dargelegt, ohne dass diese Angaben von der Beklagten konkret bestritten worden sind. Danach kommt sie auf einen Nachlass von geschätzt über 512.000,00 €. Auch bei Berücksichtigung eines für diese Nachlasshöhe geltenden Erbschaftssteuersatzes von 29 % - selbst bei Berücksichtigung des nächst höheren Erbschaftssteuersatzes von 35 % - und einem Freibetrag von nur 5.200,00 € ist der hier geltend gemachte Teilbetrag in Höhe von 78.931,37 € in jedem Fall berechtigt. Soweit die Beklagte einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht geltend macht, kann dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin ist nämlich – entgegen der Auffassung der Beklagten – mangels Erbenstellung nicht befugt, über die Konten zu verfügen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 291 BGB, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.