1

Gründe:

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A.

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Der Kläger nimmt als mitversicherte Person die Beklagte auf Deckung aus einem Rechtsschutz-Versicherungsvertrag für ein beabsichtigtes Klageverfahren wegen ärztlichen Fehlverhaltens in Anspruch. Dem Versicherungsvertrag liegen die "Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung" ARB 2000 Stand 01.04.2001 zugrunde. Versicherungsbeginn war der 15.08.2001.

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Der Kläger befand sich seit 1998 wegen Cervikobrachialgien in ärztlicher Behandlung bei dem Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. med. S aus C. Bereits aufgrund einer Kernspintomographie am 26.06.1998 wurden erstmalig Bandscheibenvorfälle diagnostiziert. Eine am 22.04.2002 erneut durchgeführte Kernspintomographie ergab einen stark betroffenen Spinalkanal; der Kläger litt an einer zunehmenden Schmerzsymptomatik und Taubheitsgefühlen im Hand– und Beinbereich. Eine weitere am 13.10.2004 durchgeführte Kernspintomographie ergab eine fortgeschrittene Querschnittsreduktion, so dass von einer Rückenmarksatrophie ausgegangen wurde. Der Kläger wurde am 01.06.2005 operiert.

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Mit Anwaltsschreiben vom 02.08.2005 machte der Kläger gegenüber dem Arzt geltend, dass "vor dem Hintergrund" einer Behandlung seit 1998 von einer ärztlichen Fehlbehandlung auszugehen sei. Nach Vorlage eines Gutachtens der Gutachterkommission für ärztliche Haftpflichtfragen bei der Ärztekammer Westfalen-Lippe vom 24.07.2007 machte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 24.08.2007 gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Arztes geltend, dass "bereits 1998 durch eine operative Entlastung eine Progredienz der Erkrankung hätte vermieden werden können und diese operative Entlastung auch angezeigt war". Ferner heißt es in diesem Schreiben des Klägers, "dass bei der 1998 bereits augenfälligen Entwicklung mögliche und gebotene weitere Aufklärungsmöglichkeiten ergriffen werden mussten" sowie im direkten Anschluss "Für die Höhe der Einzelansprüche werden wir also den Zustand des Mandanten zugrunde legen, der bestanden hätte seit 1998, wenn zu diesem Zeitpunkt bereits die Operation durchgeführt worden wäre".

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Mit Schreiben vom 06.09.2007 lehnte die Beklagte die Gewährung von Rechtsschutz ab, da der Rechtsschutzfall vor Versicherungsbeginn eingetreten sei. Auch nach Hinweis des Klägers, dass er seine Ansprüche gegen den Arzt auf die Zeit nach dem 22.04.2002 stütze, hielt die Beklagte an der Rechtsschutzverweigerung fest.

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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und wegen der gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der auf Feststellung der Verpflichtung zur Gewährung von Versicherungsschutz für ein Klageverfahren erster Instanz gegen den Arzt auf Schmerzensgeld in einer Größenordnung von 30.000 EUR und Schadensersatz in Höhe von 20.000 EUR wegen möglichen ärztlichen Fehlverhaltens ab April 2002 sowie auf Zahlung von 775,64 EUR für vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten gerichteten Klage stattgegeben aus im Wesentlichen folgenden Gründen: Der Versicherungsfall sei während des vom Versicherungsschutz umfaßten Zeitraums eingetreten. Bei einem ärztlichen Behandlungsfehler sei auf diesen und nicht auf den daraus resultierenden Körperschaden abzustellen. Bei einem Unterlassen des Hinweises auf die Notwendigkeit einer Operation komme es auf den Eintritt der Situation an, in der der Arzt hätte handeln müssen, um einen Schaden abzuwenden. Dieser Zeitpunkt liege nach der Behauptung des Klägers im April 2002; frühere Pflichtverletzungen habe es nach seinen Behauptungen nicht gegeben und auf solche wolle er den Prozess nicht stützen. Die Kammer sei angesichts des gutachterlichen Bescheids der Ärztekammer Westfalen-Lippe nicht davon überzeugt, dass – wie von der Beklagten behauptet – in dem Verhalten des Arztes vor April 2002 bereits eine Pflichtverletzung zu sehen sei. Die Beklagte sei zum Ersatz der Rechtsverfolgungskosten verpflichtet, weil diese zur Durchsetzung des Deckungsschutzes zweckmäßig und erforderlich gewesen seien.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

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Sie macht geltend, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass der Versicherungsnehmer durch willkürliche Bestimmungen und Ausblendung der Vorgeschichte die zeitliche Einordnung des Versicherungsfalls nicht beeinflussen oder festlegen könne. Die vom Landgericht herangezogene Kausalereignistheorie sei zur zeitlichen Festlegung des Versicherungsfalls nach § 4 Abs. 1 Satz 1 a ARB 2000 entwickelt worden und sei für die hier maßgebliche Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 c ARB 2000 ohne Bedeutung.

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Ferner habe das Landgericht übersehen, dass der Kläger selbst gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Arztes behauptet habe, dass dessen Verschulden bereits seit 1998 vorliege. Es sei einem Versicherungsnehmer verwehrt, im Deckungsprozess anderweitig vorzutragen als im Grundverfahren. Deshalb sei der Versicherungsfall vor dem hier maßgeblichen Stichdatum des 15.11.2001 aufgetreten.

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Die Beklagte beantragt,

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abändernd

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die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass es nicht auf die medizinische Vorgeschichte oder die zeitliche Einordnung ankomme; entscheidend sei allein das Datum, zu welchem der ärztliche Behandlungsfehler vorgelegen habe, hier also April 2002. Vor diesem Zeitpunkt sei für die Geltendmachung von ärztlichen Behandlungsfehlern keine Aussicht auf Erfolg gegeben. Insbesondere treffe es nicht zu, dass im Jahr 1998 bereits unterlassen worden sei, das Gebotene zu tun. Es könne ihm nicht verwehrt werden, den Rechtsschutzfall in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Gutachter im Kommissionsverfahren anzugeben.

18

Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen verwiesen.

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B.

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

21

Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte zur Gewährung von Rechtsschutz verpflichtet ist. Denn es ist nicht von einer Vorvertraglichkeit der hier für den Eintritt des Versicherungsfalles maßgeblichen Rechtsverstöße auszugehen.

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Zwar ist entgegen der Auffassung des Landgerichts bereits von dem Vorliegen eines ersten Versicherungsfalles im Jahr 1998 auszugehen (dazu unter I.). Zwar ändert sich daran auch nichts dadurch, dass der Kläger seinen Anspruch im Haftpflichtprozess allein auf ein ärztliches Fehlverhalten ab April 2002 stützen will (dazu unter II.). Jedoch bleibt der Rechtsschutzfall des Jahres 1998 deshalb außer Betracht, weil er länger als ein Jahr vor Beginn des Versicherungsschutzes für den betroffenen Gegenstand der Versicherung eingetreten ist (dazu unter III).

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I.

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Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 c ARB 2000 gilt der Versicherungsfall in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Versicherungsnehmer oder ein anderer einen Verstoß gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften begangen hat oder begangen haben soll.

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Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. VersR 2008, 109) richtet sich die Festlegung eines verstoßabhängigen Rechtsschutzfalles i.S.v. § 14 Abs. 3 Satz 1 ARB 75 (entsprechend des hier vereinbarten § 4 Abs. 1 Satz 1 c ARB 2000) allein nach der vom Versicherungsnehmer behaupteten Pflichtverletzung. Dieses Vorbringen muss (erstens) einen objektiven Tatsachenkern – im Gegensatz zu einem bloßen Werturteil – enthalten, mit dem der Versicherungsnehmer (zweitens) den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet, der den Keim für eine rechtliche Auseinandersetzung enthält, und worauf er (drittens) seine Interessenverfolgung stützt.

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Daran gemessen liegt bereits im Jahr 1998 ein Versicherungsfall vor. Denn der Kläger hat bereits mit seinem ersten Anspruchsschreiben gegenüber dem Arzt vom 02.08.2005 den Vorwurf einer ärztlichen Fehlbehandlung erhoben. Gegenüber dem Haftpflichtversicherer dieses Arztes hat der Kläger sodann mit Schreiben vom 24.08.2007 diesen Vorwurf untermauert und angekündigt, für die Höhe der Ansprüche den Zustand zugrunde zu legen, der bei einer bereits 1998 durchgeführten Operation gegeben wäre. Dieses vorprozessuale Vorbringen gegenüber dem Anspruchsgegner bzw. seinem Haftpflichtversicherer enthält den objektiven Tatsachenkern einer Schädigung ab 1998 durch unterlassene Aufklärung über das Gebotensein einer Operation. Ferner ist im Anspruchsschreiben vom 24.08.2007 der rechtliche Vorwurf eines Rechtsverstoßes enthalten; die dort ausgesprochene Fristsetzung sollte die gerichtliche Auseinandersetzung vorbereiten. Schließlich hat der Kläger– wie ebenfalls sein Anspruchsschreiben vom 24.08.2007 zeigt – seine Interessenverfolgung auf den vorbezeichneten Vorwurf gestützt.

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Der Verstoß muss auch nicht wirklich gegeben sein; ausreichend ist die bloße Behauptung; für die vom Landgericht vorgenommene Schlüssigkeitsprüfung ist deshalb für die Frage des Vorliegens einer Anspruchserhebung im Deckungsprozess kein Raum (vgl. BGH VersR 1009, 109, 111 Tz 22).

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II.

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Das Vorliegen eines bereits im Jahr 1998 eingetretenen Versicherungsfalles kann nicht deshalb verneint werden, weil der Kläger nunmehr allein Versicherungsschutz für eine Klage wegen möglichen ärztlichen Fehlverhaltens ab April 2002 begehrt.

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Denn im Deckungsprozess kommt es für den Beginn des angeblichen Verstoßes auf das Vorbringen im Ausgangsverfahren an, nicht auf den abweichenden Vortrag im Deckungsprozess (Prölss/MartinArmbrüster, Versicherungsvertragsgesetz, 28. Aufl., § 4 ARB 2008/II Rz 56; Beckmann/Matusche-Beckmann/

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Obarowski, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 37 Rz 347). Das Vorbringen des Klägers im vorliegenden Verfahren zur Rechtslage gegenüber dem Anspruchsgegner ist deshalb nicht maßgebend.

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Der Kläger kann auch nicht dadurch, dass er seinen Anspruch in einem künftigen Klageverfahren nicht mehr auf Geschehnisse bis März 2002 stützen will ("Fallenlassen" von Vorwürfen, die sich auf den Vor-Zeitraum beziehen), willentlich den Zeitpunkt bestimmen, zu welchem der Versicherungsfall eingetreten ist. Der Senat hat schon zur Vorgängerregelung des § 14 Abs. 3 ARB entschieden (Senat VersR 1980, 669), dass diese Regelung verhindern soll, dass der Rechtsschutzversicherer die Kosten solcher Rechtsstreitigkeiten tragen muss, die bei Abschluss des Versicherungsvertrags oder bei Ablauf der Wartezeit bereits vorprogrammiert waren. Diese Gefahr realisiert sich jedoch, wenn ein Versicherungsnehmer durch eine rein willentliche zeitliche Beschränkung im Ausgangsverfahren die Deckungspflicht des Versicherers selbst herbeiführt. Mit dem behaupteten Rechtsverstoß steht der Eintritt des Versicherungsfalles fest, so dass sich dieser Zeitpunkt selbst dann nicht mehr ändern kann, wenn die Behauptung des Rechtsverstoßes nach Ausbruch des Rechtskonflikts fallengelassen wird (Obarowski a.a.O. sowie OLG Köln r+s 1990, 276; LG Hannover r+s 1989, 290; vgl. aber Prölss/Martin/Armbrüster § 4 ARB 2008/II Rz 16, der für diesen Fall die Kausalität verneint).

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Vorliegend ist es auch nicht so, dass keine rein willentliche zeitliche Beschränkung vorläge. Eine solche rein willentliche zeitliche Beschränkung wird zu verneinen sein, wenn ein Versicherungsnehmer sachlichen Anlass hat, eine solche Beschränkung vorzunehmen. Denn in einem solchen Fall könnte von einer Manipulation zu Lasten des Rechtsschutzversicherers nicht ausgegangen werden. Hier liegt der Fall jedoch nicht so. Denn der Kläger hat gerade nach erfolgter Kenntnisnahme des Gutachterlichen Bescheids der Gutachterkommission vom 24.07.2007 den Anspruchsgegner mit Anwaltsscheiben vom 24.08.2007 wegen Falschbehandlung seit 1998 in Anspruch genommen. Im Übrigen befasst sich der Gutachterliche Bescheid der Gutachterkommission vom 24.07.2007 überhaupt nicht mit der Frage, ob bereits im Jahr 1998 eine Falschbehandlung vorlag; festgestellt wird dort lediglich, dass im Jahr 2002 eine Falschbehandlung vorlag; dass diese bereits in 1998 vorlag, ist nach dem Gutachtenergebnis nicht ausgeschlossen. Deshalb kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der vom Kläger vortragsgemäß ins Auge gefassten zeitlichen Beschränkung um eine sachlich veranlasste Beschränkung handelt.

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III.

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Jedoch bleibt der Rechtsschutzfall des Jahres 1998 nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ARB 2000 deshalb außer Betracht, weil er länger als ein Jahr vor Beginn des Versicherungsschutzes für den betroffenen Gegenstand der Versicherung eingetreten ist.

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Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 ARB 2000 ist, wenn für die Interessenwahrnehmung mehrere Rechtsschutzfälle ursächlich sind, zwar der erste entscheidend; nach Halbsatz 2 bleibt jedoch dabei jeder Rechtsschutzfall außer Betracht, der länger als ein Jahr vor Beginn des Versicherungsschutzes eingetreten ist.

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§ 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ARB 2000 ist hier anwendbar, weil es sich um selbständige Verstöße des Anspruchsgegners in den Jahren 1998 und 2002, und nicht etwa um unselbständige Verstöße gehandelt hat, die als Dauerverstoß ab dem Jahr 1998 zu werten wären. Ein Dauerverstoß ist anzunehmen, wenn rechtlich unselbständige Verstöße vorliegen, die sich als Teil eines einheitlichen Gefahrverwirklichungsvorgangs darstellen (Senat VersR 1984, 31 sowie Senat VersR 2003, 1170). Ein solcher ist insbesondere dann anzunehmen, wenn schon beim ersten Verstoß mit weiteren gleichartigen Verstößen zu rechnen war (vgl. Harbauer/Maier, Rechtsschutzversicherung. 8. Aufl., § 4 ARB 2000 Rz 116 und 131).

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Hier hat sich das Verhalten des Anspruchsgegners vortragsgemäß nicht allein auf ein lediglich fortdauerhaftes Unterlassen der geschuldeten Aufklärung beschränkt. Andernfalls wäre allerdings von einem einheitlichen Verstoßvorgang mit unselbständigen Teilakten auszugehen gewesen. Denn bei lediglich laufender Unterlassung eines rechtlich gebotenen Handelns über einen längeren Zeitraum ist bereits bei dem ersten Verstoß gegen die Handlungspflicht mit weiteren gleichartigen Verstößen zu rechnen. Deshalb ist ein einheitlicher Gefahrverwirklichungsvorgang anzunehmen, wenn ein Arzt über einen längeren Zeitraum die gebotene Aufklärung des Patienten unterlässt, wenn dessen Gesundheitszustand während dieser Zeitspanne im Wesentlichen gleichbleibt. An einem Dauerverstoß fehlt es jedoch, wenn sich wegen eingetretener Verschlechterung des Gesundheitszustands des Patienten die Qualität der Pflichtenlage und damit des Rechtsverstoßes des Arztes verändert. Unterlässt der Arzt auch nach Feststellung zwischenzeitlich aufgetretener Gesundheitsverschlechterungen die nunmehr mit gesteigerter Dringlichkeit bzw. mit anderem Inhalt gebotene Aufklärung des Patienten fehlt es an einem einheitlichen Gefahrverwirklichungsvorgang. Mit einem solchen Verstoß gegen ärztliche Pflichten war auch bei Unterlassen bereits zuvor aufgrund zunächst gegebener Gesundheitsbeeinträchtigung geschuldeter Aufklärung nicht zu rechnen. Das Unterlassen der gebotenen Aufklärung auch bei eingetretener Gesundheitsverschlechterung ist dann nicht gleichsam "vorprogrammiert" (vgl. Senat VersR 1980, 669).

39

So liegt der Fall hier. Anders als im Jahr 1998 lag bei dem Kläger im Jahr 2002 eine von dem Anspruchsgegner befundete beginnende Myelopathie vor; die Kompression des Myelons hatte zugenommen; der Durchmesser des Spinalkanals wurde mit nunmehr nur noch 5 mm befundet. Im Jahr 2004 befundete der Anspruchsgegner eine deutliche Kompression des cervikalen Myeloms mit konsekutiver cervikaler Myelopathie; die Kernspintomographie ergab eine Rückenmarksatrophie. Im Jahr 2004 lag gegenüber dem Zustand im Jahr 2002 eine deutliche Progredienz vor; die Myslopatie war als äußerst schwer zu bezeichnen. Entsprechend den medizinischen Gutachten der Gutachterkommission war es so, dass bezogen auf das Jahr 1998 "die Entscheidung über die durchzuführende Therapie in jedem Fall mit dem Patienten … hätte besprochen werden müssen". Nach der Kernspintomographie im Jahr 2002 "mußte" der Anspruchsgegner danach dem Kläger bereits eine operative Entlastung vorschlagen. Die im Jahr 2005 vorgenommene Einweisung war nach den im Jahr 2004 erhobenen Befunden nach der Begutachtung "in jedem Fall zu spät", weil nunmehr ein äußerst schwerwiegender radiologischer Befund vorlag.

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Damit ergibt sich auf der Grundlage der Kommissionsgutachten, dass sich das Unterlassen des Anspruchsgegners im Jahr 1998 auf ein Gespräch über die zu wählende Therapie bezog; nach der Befunderhebung im Jahr 2002 bezog sich aufgrund eingetretener Verschlechterung das Unterlassen auf den gebotenen Vorschlag zur Durchführung einer Operation. Nach weiterer Befunderhebung im Jahr 2004 bestand das Unterlassen in der Nichtaufklärung über die nunmehr gegebene "absolute Operationsindikation". Damit hatte sich die Qualität der Pflichtenlage und damit des behaupteten Rechtsverstoßes jeweils wesentlich verändert. Ein als einheitlichen Gefahrverwirklichungsvorgang zu bewertendes Geschehen lag damit nicht vor; die Annahme eines Dauerverstoßes scheidet damit aus.

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Die Beklagte ist deshalb verpflichtet, wegen des Rechtsschutzfalles aus dem Jahr 2002 bedingungsgemäß Rechtsschutz zu gewähren.

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IV.

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Einen Berufungsangriff gegen die Verpflichtung zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten hat die Beklagte nicht erhoben.

44

V.

45

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§, 97, 708 Nr. 10, 543 Abs. 2 ZPO

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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind solche des Einzelfalls.