1

Gründe:

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I.

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Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beweisaufnahme habe zwar ergeben, dass das gemäß der Beratung gelieferte Öl Q 705 deshalb mangelhaft gewesen sei, weil es nicht von dem Motorenhersteller N für die Verwendung in den mit aggressivem Klärgas betriebenen Gasmotoren der Q2 GmbH & Co KG frei gegeben gewesen sei. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche seien jedoch verjährt. Dass die Beklagte arglistig gehandelt habe, könne nicht festgestellt werden. Andere Ansprüche, insbesondere solche aus einem zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossenen selbstständigen Beratungsvertrag und solche wegen der von dem Kläger geltend gemachten Besitzschutzverletzung, beständen nicht.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, zu deren Begründung dieser wie folgt ausführt:

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Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, die Insolvenzschuldnerin habe nicht den Besitz an den Motoren erlangt und könne daher in ihrem Besitzrecht nicht verletzt worden sein. Zutreffend sei vielmehr, dass die von der Insolvenzschuldnerin beauftragte Subunternehmerin, die Fa. C3 GmbH & Co KG, dieser den Besitz vermittelt habe, auch wenn die Motoren auf dem Betriebsgelände der Fa. Q2 GmbH & Co KG verblieben seien. Da die Motoren während der Reparaturarbeiten ausgeschaltet gewesen seien, habe die Insolvenzschuldnerin über die Fa. C3 GmbH & Co KG die Fa. Q2 GmbH & Co KG faktisch von einer Einwirkung auf die Motoren ausgeschlossen.

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Die Begründung, mit der das Landgericht wegen fehlender Arglist der Beklagten einen vertraglichen Schadensersatzanspruch verneint habe, sei nicht haltbar. In zutreffender Würdigung der erhobenen Beweise hätte das Landgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass ausdrücklich die Lieferung eines Öls vereinbart worden sei, welches der Spezifikation des ehedem gelieferten Öls Q2 40 entsprechen sollte. Jedenfalls sei eine solche Beschaffenheit konkludent vereinbart und von der Beklagten sogar stillschweigend zugesichert worden. Denn aufgrund der jahrelangen Geschäftsbeziehungen und der Bestellung von Q2 40 im Zeitraum von 3 Jahren vor dem schädigenden Ereignis hätte die Beklagte wissen müssen, dass ein Öl mit dem ÖL Q2 40 entsprechenden Spezifikationen benötigt worden sei. Allein die Beklagte habe wissen können, dass das Öl Q 705 nicht die Eigenschaften des Öls Q 710 aufweise und deshalb nicht für den Einsatz in mit Klärgas mit korrosiven Verunreinigungen betriebenen Gasmotoren geeignet gewesen sei. Weil die Beklagte dies nicht offenbart habe, habe sie den Mangel des Öls arglistig verschwiegen.

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Die Empfehlung des Öls Q 705 durch die Beklagte habe die Zusicherung beinhaltet, dieses Öl erfülle die an den Schmierstoff gestellten Anforderungen wie Q2 40 bzw. Q 710.

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Ansprüche ergäben sich auch aus einem selbstständigen Beratungsvertrag. Die Insolvenzschuldnerin habe die von der Beklagten der Q2 GmbH & Co KG als ihrer Erklärungsempfängerin erteilte Auskunft erkennbar zur Grundlage für ihre Entscheidung, dieses für den Einsatz in den bei der Fa. Q2 GmbH & Co KG aufgestellten Gasmotoren bestimmte Öl bei der Beklagten zu bestellen, machen wollen.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 160.945,29 € nebst Zinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.06.2008 sowie weitere 2.594,91 und 1,33 € zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags.

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Die Streithelferin hat keinen Sachantrag gestellt.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

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Die in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 12.03.2010 bezeichneten Akten lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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II.

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Die Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.

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1.

21

Ein solcher Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften, §§ 437 Nr. 3, 434 Abs. 1 Satz 1, 440, 280, 281 BGB. Das gelieferte Motorenöl Q 705 entsprach dem vertraglich vereinbarten Kaufgegenstand und war daher frei von Sachmängeln.

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Die Insolvenzschuldnerin hat, wie sich dem Privatgutachten des Dipl.-Ing. C vom 02.08.2005 entnehmen lässt, in dem Zeitraum vom 28.11.2003 bis zum 14.06.2004 mit der Beklagten insgesamt fünf Kaufverträge über die Lieferung von Gasmotorenöl abgeschlossen. Das von der Beklagten gelieferte Motorenöl war danach nicht mangelhaft.

23

Die Kaufsache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB, oder sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gelieferten Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB.

24

Haben die Kaufvertragsparteien - wie hier geschehen - nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB eine bestimmte Beschaffenheit des Kaufgegenstandes vereinbart, kommt es für das Vorliegen eines Sachmangels alleine darauf an, ob der Kaufgegenstand die von den Vertragsparteien vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Die Beschaffenheit ist mit dem tatsächlichen Zustand der Sache gleich zu setzen und umfasst die der Sache anhaftenden Eigenschaften. Vereinbart ist eine Beschaffenheit, wenn sie ausdrücklich oder konkludent zum Inhalt des Kaufvertrages erhoben worden ist.

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Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten jeweils ausdrücklich Gasmotorenöl Q 705 bestellt und auch geliefert bekommen hat. Damit war die Kaufsache nach der Typbezeichnung des Öls ausdrücklich gekennzeichnet worden. Auf die Frage, ob Q 705 für den Betrieb in Gasmotoren mit korrosiv verunreinigtem Klärgas geeignet ist und die bei dessen Betrieb entstehenden Säuren binden kann, kommt es angesichts dessen nicht an. Denn die vereinbarte Beschaffenheit bleibt auch dann bestimmend, wenn die hierdurch gekennzeichnete Kaufsache sich nicht für die nach dem Vertrag bestimmte Verwendung eignet (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 69. Aufl., § 434 BGB Rd. 13ff).

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Der Kaufgegenstand hat auch keine von seiner Typenbezeichnung Q 705 abweichende Beschaffenheitsbestimmung erfahren. Der Kläger hat weder vorgetragen noch ist sonst aus dem Akteninhalt ersichtlich, dass die Insolvenzschuldnerin bei der Bestellung des Öls gegenüber der Beklagten ergänzende Vorgaben hinsichtlich des Öls gemacht hätte, etwa in der Weise, dass Q 705 nur mit der Maßgabe bestellt werde, dass sich dieses für den beabsichtigten Einsatzzweck eigne. Die Annahme eines solchen, den ausdrücklich bezeichneten Kaufgegenstand überlagernden Beschaffenheitsmerkmals käme allenfalls dann in Betracht, wenn die nach der bestrittenen Darstellung des Klägers zwischen der Q2 GmbH & Co KG und der Beklagten angeblich gemachte Vorgabe, wonach das auszuwählende Öl die Eigenschaften der Öle Q2 40 bzw. Q 710 aufweisen, bzw. das auszuwählende Öl die Freigabe der N für den Einsatz in den Maschinen bei der Fa. Q2 GmbH & Co KG haben müsse, auch im Verhältnis der Insolvenzschuldnerin zur Beklagten den Kaufgegenstand - abweichend von der Typenbezeichnung Q 705 - bestimmt hätte. Eine solche Einbeziehung vermag der Senat jedoch nicht festzustellen. Der Sachvortrag des Klägers beschränkt sich im Wesentlichen auf die erstmals in der Berufung behauptete, neue Tatsache, die Fa. Q2 GmbH & Co KG habe als Erklärungsempfängerin der Insolvenzschuldnerin die Beratung durch die Beklagte in Anspruch genommen. Der Kläger hat die näheren Umstände, aus denen sich eine Erklärungsempfängerstellung der Q2 GmbH & Co KG für die Insolvenzschuldnerin ergeben soll, auch in der mündlichen Verhandlung nicht weiter ergänzen können. Dabei hat der Kläger bereits offen gelassen, ob die Fa. Q2 GmbH & Co KG als Botin oder als Stellvertreterin der Insolvenzschuldnerin in die Beratungsgespräche gegangen sei und hierbei deutlich gemacht habe, nicht für sich, sondern für die Insolvenzschuldnerin handeln zu wollen. Darüber hinaus steht diese Behauptung im Gegensatz zu den Angaben der in erster Instanz gehörten Zeugen N und X von der Fa. Q2 GmbH & Co KG. Den Angaben der Zeugen zufolge war es die alleinige Aufgabe des Zeugen u der Fa. Q2 GmbH & Co KG für diese mit dem Mitarbeiter L der Beklagten ein geeignetes Motorenöl ausfindig zu machen. Dass diese Gespräche von der Insolvenzschuldnerin veranlasst bzw. angestoßen oder für diese geführt worden sind, nachdem das ursprünglich verwendete Öl Q2 40 nicht mehr erhältlich war, ist weder von dem Kläger behauptet, noch von den Zeugen bekundet worden. Dass die Fa. Q2 GmbH & Co KG hier nur als Erklärungsempfängerin der Insolvenzschuldnerin gehandelt habe, lässt sich nicht in Einklang bringen mit dem Umstand, dass unter Umgehung der mit der Wartung der Motoren beauftragten Insolvenzschuldnerin unmittelbar und ausschließlich zwischen der Fa. Q2 GmbH & Co KG und der Beklagten Gespräche über die Auswahl eines geeigneten Nachfolgeöls geführt worden sind. Dass die Fa. Q2 GmbH & Co KG dabei nicht für die Insolvenzschuldnerin aufgetreten ist, sondern allein ihre naheliegenden eigenen Interessen als Eigentümerin der Maschinen bei der Ermittlung des Nachfolgeöls wahrgenommen hat, wird letztlich dadurch bestätigt, dass die Fa. Q2 GmbH & Co KG das Öl Q 705 sodann jeweils selbst bei der Insolvenzschuldnerin bestellte, die ihrerseits dann das Öl auf eigenen Namen bei der Beklagten orderte. Dabei ist davon auszugehen, dass entgegen der Ansicht des Klägers den jeweiligen Bestellungen des Öls Q 705 durch die Fa. Q2 GmbH & Co KG bei der Insolvenzschuldnerin ein eigenständiger Kaufvertrag zugrundegelegen hat. Dies ergibt sich exemplarisch aus dem an die Insolvenzschuldnerin gerichteten Schreiben der Fa. Q2 GmbH & Co KG vom 08.01.2004. Danach hat die Fa. Q2 GmbH & Co KG bei der Insolvenzschuldnerin ausdrücklich 800 l Gasmotorenöl des Typs Q 705 zu einem genau bezeichneten Kaufpreis und unter Vereinbarung ihrer Einkaufsbedingungen bestellt. Dass dabei nicht das zwischen der Fa. Q2 GmbH & Co KG und der Beklagten Besprochene an die Insolvenzschuldnerin weiter gegeben worden ist, sondern allein die Bestellung des von der Fa. Q2 GmbH & Co KG georderten Öls Q 705 vorbehaltlos im Vertrauen auf dessen Eignung vorgenommen worden ist, hat der Kläger in der Berufung klar gestellt.

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Eine abweichende Beurteilung ergibt sich aber auch dann nicht, wenn man den erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Sachverhalt des Klägers zugrundelegt, wonach entgegen dem Inhalt des Bestellschreibens die Fa. Q2 GmbH & Co KG nicht einen gesonderten Kaufvertrag mit der Insolvenzschuldnerin abschließen wollte, sondern das ausgetauschte Öl der Fa. Q2 GmbH & Co KG nur als Posten der Rechnung über die ausgeführten Arbeiten berechnet worden sei. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Fa. Q2 GmbH & Co KG der Insolvenzschuldnerin im Rahmen des Auftrags die konkrete Weisung erteilt hat, den anstehenden Ölwechsel bzw. die Wartungsarbeiten allein unter Verwendung des Gasmotorenöls Q 705 durchzuführen. Durch die dementsprechende Bestellung ihrerseits hat die Insolvenzschuldnerin den Auftrag nicht verletzt.

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2.

29

Der Kläger kann den geltend gemachten Betrag auch nicht mit der Begründung als Schadensersatz verlangen, er sei der Fa. Q2 GmbH & Co KG deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es unterlassen habe, die Fa. Q2 GmbH & Co KG hinsichtlich der Auswahl des geeigneten Motorenöls zu beraten oder aufzuklären. Eine solche Beratungspflicht bestand für die Insolvenzschuldnerin gegenüber der Fa. Q2 GmbH & Co KG nicht. Der Inhalt und der Umfang einer solchen unselbstständigen Beratungspflicht richten sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles, insbesondere dem Beratungsbedarf des Vertragspartners. Nachdem die Fa. Q2 GmbH & Co KG in Kenntnis der Insolvenzschuldnerin und unter deren Umgehung die Beratung der Beklagten als Kraft- und Schmiermittelhändler in Anspruch genommen hat und als Ergebnis dieser Beratung, in die auch die Streithelferin eingebunden war, bei der Insolvenzschuldnerin das Öl Q 705 bestellt hat, bzw. die Weisung erteilt hat, dieses Öl für die Wartung zu verwenden, durfte die Insolvenzschuldnerin davon ausgehen, dass die Fa. Q2 GmbH & Co KG fachkundigen Rat eingeholt hatte und es einer weiteren Beratung nicht mehr bedurfte. Dass offenkundige Umstände dagegen sprachen, zumal das Öl seitens der Streithelferin auch als geeignet für derartigen Maschinenbetrieb gelistet ist, ist nicht ersichtlich.

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3.

31

Dem Kläger stehen auch keine Schadensersatzansprüche aus §§ 437 Nr. 3, 434 Abs. 1 Satz 1, 440, 280, 281 BGB i.V.m. den Grundsätzen der Drittschadensliquidation zu.

32

Die Drittschadensliquidation setzt eine Sachlage voraus, die bewirkt, dass das schädigende Verhalten des Verpflichteten einen Schaden nicht in der Person des Anspruchsberechtigten, sondern nur in der Person eines Dritten hervorrufen kann. Das Recht der Drittschadensliquidation darf auch in den Fällen einer Vertragskette nicht zu einer Vermehrung der vom Verletzer zu befriedigenden Geschädigten und damit zu einer Erweiterung der nach dem Gesetz oder Vertrag begründeten Schadensersatzpflicht führen (vgl. BGH NJW 1963, 2071 (2076). Was den Kläger anbetrifft, haftete nach den obigen Ausführungen die Insolvenzschuldnerin gegenüber der Fa. Q2 GmbH & Co KG wegen der Lieferung des bestellten Öls Q 705 eben nicht auf Schadensersatz, weil eine Vertragswidrigkeit fehlt.

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4.

34

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte auch keine Schadensersatzansprüche aus einem selbstständigen Beratungsvertrag gemäß § 311 Abs. 1 BGB zu.

35

Ein solcher Beratungsvertrag ist zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent zustande gekommen.

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Ausdrücklich ist ein solcher Beratungsvertrag von der Insolvenzschuldnerin nicht geschlossen worden. Die Insolvenzschuldnerin ist gar nicht gegenüber der Beklagten aufgetreten, um dort um Beratung nachzusuchen. Eine eventuelle selbstständige Beratungsleistung ist ausschließlich im Verhältnis der Beklagten zur Fa. Q2 GmbH & Co KG erbracht worden. Dass die Fa. Q2 GmbH & Co KG hierbei nicht auch für die Insolvenzschuldnerin aufgetreten ist, ist bereits oben ausgeführt.

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Aber auch konkludent ist ein Beratungsvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten nicht zustande gekommen. Ungeachtet der Vorschrift des § 675 Abs. 2 BGB kann der die Auskunft Erteilende nicht nur demjenigen, dem er die Auskunft erteilt, sondern im Einzelfall auch Dritten zum Schadensersatz wegen Unrichtigkeit der erteilten Auskunft verpflichtet sein. Zwischen dem auf die Richtigkeit der Auskunft vertrauenden Dritten und dem die Auskunft Erteilenden kommt ein Auskunftsvertrag dann zustande, wenn die dem Anfragenden erteilte Auskunft für einen Dritten bestimmt ist und dem Auskunft Erteilenden bewusst ist, dass die Auskunft für den Dritten von erheblicher Bedeutung ist und von diesem zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen gemacht werden wird. Werden diese Umstände von dem die Auskunft Einholenden gegenüber dem die Auskunft Erteilenden nicht offenbart, muss letzterer nicht mit der atypischen Situation rechnen, dass der Anfragende die Auskunft in verdeckter Stellvertretung für einen Dritten einholt. Der Auskunft Erteilende hat daher in solchen Fällen auch nicht für einen eventuellen Drittschaden einzustehen (vgl. für Auskünfte durch Erteilung einer Bankauskunft: BGH NJW-RR 1998, 1343; NJW 1996, 2743).

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Nach diesen Grundsätzen sind die erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen vorliegend nicht gegeben. Da die Fa. Q2 GmbH & Co KG bei der Inanspruchnahme der Beratung durch die Beklagte nicht darauf hingewiesen hat, dass sie diese Beratung nicht nur als Eigentümerin der Maschinen, sondern zumindest auch im Interesse der Insolvenzschuldnerin einhole, war für die Beklagte nicht erkennbar, dass sie auch für die Insolvenzschuldnerin bestimmt war, die von der Fa. Q2 GmbH & Co KG mit dem Ölwechsel für die Gasmotoren beauftragt worden war. Durch die Auskunftserteilung sind aber auch nicht die Vermögensinteressen der Insolvenzschuldnerin berührt worden. Da die Fa. Q2 GmbH & Co KG bei der Insolvenzschuldnerin ausdrücklich die Lieferung von Gasmotorenöl Q 705 bestellte bzw. die Insolvenzschuldnerin im Rahmen des bestehenden Werkvertrages unbedingt angewiesen hat, Q 705 für den Ölwechsel zu verwenden, haftete die Insolvenzschuldnerin der Fa. Q2 GmbH & Co KG für die Folgen einer eventuellen Ungeeignetheit nicht, s.o..

39

5.

40

Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zu. Als ein solcher Vertrag, der für die Insolvenzschuldnerin Rechte begründen könnte, kommt ein selbstständiger Beratungsvertrag zwischen der Fa. Q2 GmbH & Co KG und der Beklagten in Betracht. Die Insolvenzschuldnerin unterfällt aber nicht dem Personenkreis, der durch die Einbeziehung in einen bestehenden Vertrag geschützt werden soll. Es fehlt schon an der zu fordernden erforderlichen Leistungsnähe, wonach die Insolvenzschuldnerin mit der Leistung bestimmungsgemäß in Berührung kommen und in gleicher Weise wie der Gläubiger einer Schutzpflichtverletzungen ausgesetzt sein muss. Das ist hier zu verneinen, weil ausschließlich die Q2 GmbH & Co KG im November 2003 die Beratung erfahren hat. Die Insolvenzschuldnerin durfte sich im Verhältnis zur Fa. Q2 GmbH & Co KG auf deren Anweisung, das konkret bezeichnete Öl Q 705 zu bestellen, verlassen. Schadensersatzansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin aus einer eventuellen Nichteignung des Öls standen der Fa. Q2 GmbH & Co KG nicht zu. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Fa. Q2 GmbH & Co KG als Gläubigerin für das Wohl und Wehe der Insolvenzschuldnerin als Dritte mitverantwortlich war und ihr Schutz und Fürsorge schuldete, oder die Fa. Q2 GmbH & Co KG an der Einbeziehung der Insolvenzschuldnerin in den Vertrag ein besonderes Interesse hatte. Der Insolvenzschuldnerin drohten keine Nachteile, wenn sie in den Beratungsvertrag nicht einbezogen war, weil sie eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Fa. Q2 GmbH & Co KG wegen der Folgen einer eventuellen Nichteignung des bestellten Öls Q 705 nicht zu befürchten hatte. Vor diesem Hintergrund fehlt es auch an der erforderlichen Schutzbedürftigkeit der Insolvenzschuldnerin.

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6.

42

Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer von dem Kläger behaupteten Besitzverletzung durch die Beklagte sind nach der zutreffenden Begründung des Landgerichts nicht gegeben. Insoweit kann auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, Bl. 6/7 UA verwiesen werden.

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Die Insolvenzschuldnerin war weder unmittelbare oder mittelbare Besitzerin der Motoren und in ihrem Besitz verletzt worden.

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Gem. § 854 Abs. 1 BGB wird der Besitz einer Sache durch die Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft über die Sache erworben. Die Motoren standen durchgehend in den Betriebsräumen der Fa. Q2 GmbH & Co KG. Den Besitz an den Motoren ordnete die Verkehrsanschauung daher aufgrund des allgemeinen Herrschaftswillens und den bestehenden tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeiten der Fa. Q2 GmbH & Co KG zu. Daran hat sich nichts geändert, als die Fa. C3 GmbH & Co KG als von der Insolvenzschuldnerin beauftragte Subunternehmerin die Wartung der Motoren innerhalb der Betriebsräume der Fa. Q2 GmbH & Co KG vorgenommen hat. Die Verkehrsanschauung ordnete weiterhin der Fa. Q2 GmbH & Co KG die tatsächliche Sachherrschaft und damit den Alleinbesitz an den Motoren zu. Dass die Fa. C3 GmbH & Co KG die Motoren zerlegt hat und – so der Kläger – über den Zeitpunkt des Wiederzusammenbaus entscheiden konnte, ändert daran nichts. Wann, unter welchen Voraussetzungen und wie lange die Fa. C3 GmbH & Co KG Zugriff auf die Motoren hatte, oblag allein der Entscheidung der Fa. Q2 GmbH & Co KG. Dass die Fa. C3 GmbH & Co KG – ebenso wie jeder andere sachkundige Dritte - über die technischen Fähigkeiten verfügte, die Motoren zusammenzubauen, verschaffte ihr nicht die tatsächliche Sachherrschaft über die (zerlegten) Motoren.

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Im Übrigen ist nicht ersichtlich, durch welche Handlung der Beklagten die Insolvenzschuldnerin in einem ihr zukommenden Besitzrecht gestört worden sein soll. Die nach Auffassung des Klägers in der Beschädigung der Motoren liegende Besitzstörung erfolgte zu einem Zeitpunkt, in dem die Wartungsarbeiten bereits seit geraumer Zeit abgeschlossen waren, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Insolvenzschuldnerin keine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Motoren, also keinen Besitz, mehr hatte.

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7.

47

Ein Zahlungsanspruch aus einem Gesamtschuldnerausgleich, § 426 Abs. 2 BGB, steht dem Kläger ebenfalls nicht zu.

48

Zahlungsansprüche aus einem Gesamtschuldnerausgleich sind bereits nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens und damit von dem Kläger nicht geltend gemacht. Auf den einem Gesamtschuldnerausgleich zugrundeliegenden Lebenssachverhalt hat der Kläger seine Ansprüche zu keinem Zeitpunkt gestützt. Der Senat hat diesen Umstand in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich angesprochen und auf die Beschränkung des Streitgegenstandes hingewiesen. Dass Ansprüche aus einem Gesamtschuldnerausgleich entgegen der Ansicht des Senats sehr wohl auch mit der vorliegenden Klage geltend gemacht sein sollten, hat der anwaltlich vertretene Kläger nicht erklärt.

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Dessen ungeachtet fehlte es an den erforderlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Anspruchs aus einem Gesamtschuldnerausgleich. Ein Zahlungsanspruch aus § 426 Abs. 2 BGB besteht nicht, weil die Insolvenzschuldnerin keine Leistungen an die Fa. Q2 GmbH & Co KG erbracht hat. Auch hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Dass seitens der Insolvenzschuldnerin Schadensersatzansprüche der Fa. Q2 GmbH & Co KG befriedigt worden seien, ist nicht vorgetragen. Ein Befreiungsanspruch aus § 426 Abs.1 BGB auf Leistung an die Fa. Q2 GmbH & Co KG wird von dem Kläger nicht geltend gemacht. Ein Befreiungsanspruch ist auch nicht in einen Zahlungsanspruch übergegangen. Der Befreiungsanspruch geht erst nach Befriedigung des Gläubigers in einen Anspruch auf Ausgleich des Geleisteten über und setzt voraus, dass der den Ausgleich fordernde Gesamtschuldner mehr als den von ihm im Innenverhältnis zu tragenden Anteil geleistet hat. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, hat der Kläger nicht behauptet, dass Schadensersatzforderungen der Fa. Q2 GmbH & Co KG befriedigt worden wären. Der Kläger hat seinen Tatsachenvortrag auch nicht ergänzt, als diese Fragen vom Senat mit den Beteiligten erörtert worden sind.

50

Die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs ist auch nicht vor dem Hintergrund der Insolvenz der Insolvenzschuldnerin berechtigt. Der Kläger stützt sich zu Unrecht auf die von ihm zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1994, 49, aus der er auch für den vorliegenden Fall einen Übergang des Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch herleiten möchte. Der Grundsatz, dass sich ein in die Insolvenzmasse fallender Befreiungsanspruch mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einen Zahlungsanspruch umwandelt (vergleiche BGHZ 57, 78 und NJW 1994, 49), gilt nicht, wenn die Beklagte als möglicher Schuldner des Befreiungsanspruchs dem Drittgläubiger als Gesamtschuldner neben dem Gläubiger des Befreiungsanspruchs haftete. Dies dient der Vermeidung der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme des weiteren Gesamtschuldners, der sich in diesem Fall Zahlungsansprüchen des mithaftenden Gesamtschuldners und des gemeinsamen Gläubigers ausgesetzt sähe (vgl. BGH NJW 1994, (49); Hanseatisches OLG Hamburg, NJW-RR 1995, 673).

51

III.

52

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

53

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.