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Gründe:

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I.

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Der Kläger ist in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gem. § 4 UKlaG eingetragen. Die Beklagte ist ein so genannter Mobilfunk-Service-Provider. Sie bietet Mobilfunkdienstleistungen an, die sie von den vorhandenen deutschen Mobilfunknetzbetreibern erwirbt und dann im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an Endbenutzer weitervermarktet.

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In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten findet sich u.a. folgende Klausel:

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"Verträge über Mobilfunkleistungen haben eine Laufzeit von 24 Monaten und verlängern sich jeweils um 12 Monate, wenn nicht eine der beiden Parteien schriftlich mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf der jeweils vereinbarten Laufzeit kündigt."

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Mit Schreiben vom 06.04.2009 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Verwendung dieser Klausel zu unterlassen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Hierauf reagierte die Beklagte nicht.

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Der Kläger ist der Ansicht, dass die formularmäßigen Regelungen gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam seien. Er ist der Ansicht, dass die Bestimmungen den Kunden unangemessen benachteiligen. Die Beklagte hält die Klausel für wirksam.

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Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Unwirksamkeit der Klausel ergebe sich weder aus § 309 Nr. 9 a) und b) BGB noch aus § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Zwar gelte § 307 Abs. 1 S. 1 BGB neben dem Klauselverbot des § 309 Nr. 9 BGB als Auffangtatbestand. Die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dürfe jedoch nicht zu einer Umgehung der in dem

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Klauselverbot zum Ausdruck kommenden Regelungsabsicht führen. Laufzeitregeln, die den Anforderungen des §§ 309 Nr. 9 BGB entsprächen, könnten deshalb nur ausnahmsweise nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB beanstandet werden. Unzulässig sei es, aufgrund allgemeiner Überlegungen, die sich nicht aus den Besonderheiten gerade des zu beurteilenden Vertrages ergäben, über die Generalklausel die gesetzgeberische Regelungsabsicht geradezu "auf den Kopf zu stellen".

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Ein Mobilfunkvertrag weise nicht schon für sich genommen Besonderheiten auf, die zur Unzulässigkeit von formularvertraglich vereinbarten Laufzeiten, die unterhalb der in § 309 Nr. 9 BGB festgesetzten Grenzen liegen, führen. Sämtliche vom Kläger vorgetragenen Erwägungen stellten keine mobilfunkspezifischen Besonderheiten dar und böten daher keine Grundlage für eine Abweichung von der in § 309 Nr. 9 BGB verankerten Grundentscheidung des Gesetzgebers.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er ist der Ansicht, das Landgericht habe die gesetzlichen Regelungen der §§ 307, 309 BGB nicht hinreichend analysiert. Die Regelungen könnten nach ihrer Entstehungsgeschichte nicht dahin verstanden werden, dass der Gesetzgeber Vertragslaufzeiten von 24 Monaten grundsätzlich gebilligt habe. Der Argumentation des Landgerichts, die durch § 309 Nr. 9 BGB getroffene Entscheidung dürfe nicht über § 307 BGB konterkariert werden, sei jedenfalls nicht zu folgen. Das Landgericht habe übersehen, dass der Bundesgerichtshof sich auf so genannte Prototypen von Verträgen bezogen habe, die der Gesetzgeber in seine Erwägungen einbezogen habe. Den Mobilfunkvertrag habe der Gesetzgeber schon deshalb nicht in seine Erwägungen einbezogen, weil er bei Erlass der Ursprungsregelung (AGBG) noch gar nicht bekannt gewesen sei. Daraus, dass der Gesetzgeber die Regelungen des AGBG in das BGB übernommen habe, lasse sich nicht herleiten, dass § 309 Nr. 9 BGB eine Leitbildfunktion zukomme. Es sei daher nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, der die Klausel nicht standhalte. Maßgeblich sei, ob die Klausel geeignet sei, das Äquivalenzverhältnis zu stören. Sei – wie hier – Vertragsgegenstand eine Leistung, für die der Bedarf nur über einen begrenzten Zeitraum planbar sei, habe die Laufzeit des Vertrages auf diesen Umstand Rücksicht zu nehmen. Speziell im Bereich des Mobilfunks könne sich der Bedarf durch eine Vielzahl äußerer Umstände ändern. So könne etwa ein Berufswechsel oder eine sonstige Veränderung der persönlichen Situation dazu führen, dass der Verbraucher nicht – wie zunächst – nur Sprachtelefonie benötige, sondern auch Datendienste. Es könne sich dann herausstellen, dass

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die Entscheidung für ein bestimmtes Mobilfunknetz falsch gewesen sei, da der Netzbetreiber bedarfsgerechte Leistungen nicht anbiete. Der Verbraucher könne auch arbeitslos werden, bleibe dann jedoch an seine Ursprungsentscheidung gebunden. Zudem sei in einigen Orten keine Netzabdeckung gegeben. Die Auswirkungen einer sich als fehlerhaft erweisenden Entscheidung könnten für den Verbraucher auch erheblich sein und bei üblichen Mobilfunktarifen mit rund 50,00 € monatlich zu Buche schlagen. Das vom Landgericht ins Feld geführte Argument, die Beklagte habe aufgrund der Laufzeitregelung Planungssicherheit, genüge nicht, um die Laufzeit zu rechtfertigen. Der Gesetzgeber habe eben keine Regelfristen benannt. Darüber hinaus dürfe Planungssicherheit nicht mit dem allgemeinen Interesse an einer Kundenbindung verwechselt werden. Dieses Interesse sei in einer Marktwirtschaft dadurch zu wahren, dass der Unternehmer seinen Vertragspartner durch überzeugende Leistungen an sich binde. Bei der Interessenabwägung habe das Landgericht zudem unberücksichtigt gelassen, dass nach europäischem Recht – umzusetzen bis zum 24.05.2011 – die Mitgliedstaaten Sorge dafür zu tragen hätten, dass den Benutzern elektronischer Kommunikationsdienste die Möglichkeit angeboten wird, einen Vertrag mit einer Laufzeit von 12 Monaten abzuschließen. Die Initiative ziele also darauf ab, das Diktat einer Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten zu brechen. Die Vertragsverlängerungsklausel erweise sich aus denselben Gründen wie die anfängliche Vertragsbindungsfrist als erhebliche Belastung für den Kunden.

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Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen,

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I.

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es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Verträge über Telekommunikationsmobilfunkleistungen mit Verbrauchern einzubeziehen, sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen:

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1. (13. Laufzeit und Kündigung

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13.1) "Verträge über Mobilfunkleistungen haben eine Laufzeit von 24 Monaten…"

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2. (13. Laufzeit und Kündigung

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13.1) "Verträge über Mobilfunkleistungen verlängern sich jeweils um 12 Monate (, wenn nicht eine der beiden Vertragsparteien schriftlich mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf der jeweils vereinbarten Vertragslaufzeit kündigt)"

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II.

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an ihn 214,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 03.06.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näheren Ausführungen. Sie ist der Ansicht, eine Differenzierung zwischen vermeintlich prototypischen und nicht-prototypischen Dauerschuldverhältnissen sei nicht angebracht. Der BGH habe sein Argument des "auf den Kopf Stellens" auch nicht nur auf vermeintlich prototypische Verträge bezogen, sondern auch auf Fitnessstudioverträge. Diese gehörten aber nicht zu den im Gesetzgebungsverfahren diskutierten Vertragstypen. Folglich gelte die Grundwertung des § 309 Nr. 9 BGB auch für Mobilfunkverträge. Besonderheiten, die von der gesetzgeberischen Grundwertung des § 309 Nr. 9 BGB nicht erfasst würden, bestünden bei Mobilfunkverträgen nicht. Die Belastungen unterschieden sich nicht von denen anderer Laufzeitverträge wie z.B. Zeitschriftenabonnements. Der Leistungsänderungsvorbehalt in Ziffer 1.3 der AGB der Beklagten könne bei der Bewertung der streitgegenständlichen Klausel keinen Ausschlag geben. Gleiches gelte für die Regelung in Ziffer 3.3 der AGB. Bei einem wachsenden Kommunikationsbedarf könne der Kunde seinen bisherigen Tarif durch weitere Optionen ergänzen. Alle vier deutschen Netzbetreiber verfügten – unstreitig – über UMTS Lizenzen und hätten ihre Netze entsprechend ausgebaut. Die Netze würden – ebenfalls un

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streitig – auch nicht zurückgebaut, sondern regelmäßig erweitert. Darüber hinaus bestehe ein unstreitiges Amortisierungsinteresse der Beklagten, weil diese bei den Netzbetreibern nur die ihr angebotenen Konditionen beziehen könne, die Netzbetreiber aber zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nur Laufzeitverträge mit 24 Monaten anböten. Die vom Kläger zitierte europäische Richtlinie spreche gerade dafür, dass nach derzeitiger Rechtslage eine bis zu 24-monatige Vertragslaufzeit zulässig sei. Nach der Vorstellung des Richtliniengebers sollten selbst zukünftig Vertragslaufzeiten bis zu 24 Monaten zulässig sein.

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II.

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Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass dem Kläger gegen die Beklagte die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gem. § 1 UKlaG nicht zustehen, weil die beanstandeten Klauseln wirksam sind. Mangels Unterlassungsanspruchs steht dem Kläger auch der auf § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestützte Zahlungsanspruch nicht zu.

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1. Unwirksamkeit der Klauseln nach § 309 Nr. 9 a) und b) BGB

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Das Landgericht hat mit zutreffenden Ausführungen einen Verstoß sowohl gegen § 309 Nr. 9 a) als auch gegen § 309 Nr. 9 b) BGB verneint. Diese rechtliche Würdigung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.

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2. Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB

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a. Erstlaufzeit von 24 Monaten

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Die Ansicht des Landgerichts, die beanstandete Klausel halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB stand, ist zutreffend.

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Dass § 307 BGB uneingeschränkt neben § 309 Nr. 9 BGB anwendbar ist, ist allgemein anerkannt.

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Uneinheitlich beantwortet wird hingegen die Frage, inwiefern im Rahmen des § 307 BGB auf die Wertungen des § 309 Nr. 9 BGB zurückgegriffen werden kann. Anders

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als weite Teile der Literatur steht der Bundesgerichtshof, dessen gefestigter Rechtsprechung sich der Senat anschließt, auf dem Standpunkt, § 11 Nr. 12 a) AGBG (heute § 309 Nr. 9 a) BGB) lasse sich die Regelungsabsicht des Gesetzgebers entnehmen, dass jedenfalls bei den vom Gesetzgeber erkannten Regelfällen langdauernder Warenlieferungen eine zweijährige Höchstlaufzeit nicht unwirksam ist, wenn besondere sich aus der Natur des Vertragsverhältnisses ergebende Gesichtspunkte, die für eine nur kürzere Laufzeit sprechen, fehlen (vgl. BGH NJW 1987, 2012, 2013). Der Ansicht des Klägers, diese Rechtsprechung beziehe sich nur auf Verträge, die der Gesetzgeber generell in seine Entscheidung habe einbeziehen wollen, was bei Mobilfunkverträgen schon deshalb nicht der Fall sei, weil es sie bei Erlass des AGBG noch nicht gegeben habe, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn der BGH hat in einer weiteren Entscheidung (BGH NJW 1997, 739) seine frühere Rechtsprechung fortgeführt, ohne erneut ausdrücklich auf solche Verträge abzustellen, die der Gesetzgeber als Regelfälle erkannt hat. Zwar hat der BGH für den dort zu entscheidenden Fall eines Fitnessstudiovertrages einen Vergleich gezogen zu Bodybuilding- und Gymnastikkursen, die in der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs explizit aufgeführt waren. Nach Ansicht des Senats steht im Vordergrund aber die Auffassung des BGH, dass der Gesetzgeber gemeint gehabt habe, Vertragslaufzeiten von 24 Monaten sollten nur "aus besonderen, von der Verbotsnorm nicht erfassten Gründen nach der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG [heute § 307 Abs. 1 BGB] unwirksam sein".

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Die Frage, ob die o.g. Rechtsprechung des BGH nur für solche Verträge Geltung beansprucht, die der Gesetzgeber bedacht hat, kann aber ebenso offen bleiben wie die weitere Frage, ob sich der wörtlichen Übernahme des § 11 Nr. 12 a) AGBG in das BGB ein Regelungswille des Gesetzgebers des Inhalts entnehmen lässt, Erstlaufzeiten von 24 Monaten seien in der Regel zulässig. Denn die beanstandete Klausel hält einer Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB stand.

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Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchsetzen will, ohne dessen Interessen hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH NJW 1993, 326, 329). Zu berücksichtigen sind die Art des Vertrages, die Belastung

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des anderen Teils und die Interessen des Verwenders (vgl. Damann in: Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 309 Nr. 9, Rn. 110-113).

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Eine wesentliche Rolle spielt u.a., ob und wenn ja in welchem Umfang der Vertragspartner aufgrund des Vertrages zeitlich in Anspruch genommen oder sonst in seiner persönlichen Entfaltung beschränkt wird. Derlei Beschränkungen ergeben sich hier nicht. Der Vertragspartner muss auch die Mobilfunkleistungen nicht in Anspruch nehmen, er ist lediglich zur Zahlung der monatlichen Beträge verpflichtet.

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Je höher die Zahlungspflicht ist, desto belastender ist eine langfristige Bindungsdauer, was gegen die Zulässigkeit der Klausel ins Feld geführt werden kann. In seiner Entscheidung zu Fitnessstudioverträgen (BGH NJW 1997, 739) hat der BGH allerdings schon im Jahr 1997 einen Monatsbeitrag von 50,00 bis 100,00 DM nicht als besonders gravierende Belastung angesehen. Vorliegend gilt bei einer unstreitigen monatlichen Belastung von 49,95 € aufgrund eines durchschnittlichen Mobilfunktarifs nichts anderes.

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Für die Abwägung spielt ferner eine Rolle, wie schnell die Leistung des Verwenders insbesondere infolge technischen Fortschritts für den Vertragspartner des Verwenders an Interesse zu verlieren droht. Der Kläger stellt maßgeblich darauf ab, der Mobilfunk unterliege einem rasanten technischen Wandel, insbesondere bei der mobilen Datenübertragung (UMTS und Folgetechniken). Beim Verbraucher könnten sich Bedarfswechsel ergeben. Wer zunächst nur einen Sprachtarif gewählt habe, könne Bedarf an mobiler Datenübertragung bekommen. Dann könne sich herausstellen, dass die Entscheidung für ein bestimmtes Netz falsch gewesen sei. Das ist zwar richtig, aber ein Aspekt, der allein im Risikobereich des Vertragspartners liegt und von diesem schon bei der Entscheidung für einen Netzbetreiber berücksichtigt werden kann und muss. Es ist allgemein bekannt, dass bestimmte Netzbetreiber durchschnittlich eine höhere Netzabdeckung bieten und regelmäßig auch neue technische Standards schneller flächendeckend umsetzen als andere. Zudem entstehen, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, neue Technologien nicht so kurzfristig, dass der Kunde sie nicht in seine Überlegungen einbeziehen kann.

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Dass Mobilfunknetze fortlaufend aus- und nicht etwa zurückgebaut werden, ist unstreitig. Schon deshalb ist entgegen der Ansicht des Klägers Ziffer 1.3 der AGB der

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Beklagten (u.a. Recht der Beklagten zur Änderung der Leistungsbeschreibung) im Rahmen der Abwägung keine Bedeutung beizumessen. Anders könnte es liegen, wenn technischer Fortschritt beim Ausbau der Netze etwa dazu führen könnte, dass beim Vertragspartner vorhandene Mobilfunkgeräte nicht mehr genutzt werden können. Das ist jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Übrigen wird nach Ziffer 1.3 der AGB der Vertrag zu den bisherigen Konditionen fortgesetzt, wenn der Kunde das ihm eingeräumte Widerspruchsrecht ausübt.

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Dass sich infolge unterschiedlichster Faktoren beim Vertragspartner ein Leistungsbedarf ergeben kann, der von dem bei Vertragsschluss gewünschten Leistungsumfang abweicht, ist ebenfalls ein allgemeines Risiko von Verträgen mit fester Laufzeit, das hier angesichts der berechtigten Interessen der Beklagten ebenfalls nicht zur Annahme einer unangemessenen Benachteiligung führt. Es ist auch zu berücksichtigen, dass der Vertragspartner darin frei ist, überhaupt einen Laufzeitvertrag abzuschließen. Tut er das und deckt seinen Bedarf nicht über eines der zahlreich angebotenen Prepaid-Modelle, erscheint es gerechtfertigt, auch dieses Risiko dem Vertragspartner des Verwenders zuzuweisen.

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Der Ansicht des Landgerichts, im Rahmen der Interessenabwägung spiele das Amortisationsinteresse der Beklagten nach der Wertung des Gesetzgebers keine Rolle, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes lässt sich dafür etwas herleiten. Im Gegenteil: Nach dem Referentenentwurf sollte die Höchstfrist für die anfängliche Vertragslaufzeit nur 1 Jahr betragen. Im Gesetzgebungsverfahren ist die Frist gerade deshalb auf 2 Jahre heraufgesetzt worden, weil der Gesetzgeber der Ansicht war, in bestimmten Fällen sei eine kürzere Laufzeit ggf. nicht rentabel. Dementsprechend ist in der Literatur anerkannt, dass finanzielle Bedürfnisse des Verwenders und dessen eigenen vertraglichen Bindungen gegenüber Lieferanten im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen sind (Christensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 9, Rn. 12; Damann, a.a.O., Rn. 112/113). Auch der BGH hat wirtschaftliche Gründe und das Interesse des Verwenders an einer gesicherten Kalkulationsgrundlage in eine Abwägung nach § 9 Abs. 1 AGBG ausdrücklich einbezogen (vgl. BGH NJW 1993, 326, 329).

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Die Beklagte hat vorgetragen, bei den hier streitgegenständlichen Laufzeitverträgen könne sie von ihren Lieferanten, den Netzbetreibern, ihrerseits praktisch nur Verträge mit einer Erstlaufzeit von 24 Monaten beziehen. Soweit andere Varianten angeboten würden, seien diese unrentabel. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Kläger selbst verweist vielmehr auf "das Diktat einer Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten, ohne dass entsprechende Alternativen angeboten würden". Die Einschränkungen, die Verbraucher aufgrund einer Laufzeit von 24 Monaten bei Mobilfunkverträgen hinnehmen müssen, sind vergleichsweise gering. Demgegenüber wäre das Geschäftsmodell der Beklagten grundlegend in Frage gestellt, wenn sie ihren Kunden Verträge mit Laufzeiten von weniger als 24 Monaten anbieten, ihrerseits aber Verträge mit einer Laufzeit von 24 Monaten mit den Netzbetreibern abschließen müsste. Entgegen der Ansicht des Klägers kann die Beklagte nicht darauf verwiesen werden, nach §§ 313, 314 BGB gegenüber den Netzbetreibern ebenfalls andere Vertragsbedingungen durchsetzen, wenn sie im vorliegenden Rechtsstreit unterliegt. Der Beklagten ist nicht zuzumuten, in einer zentralen Frage ihres Geschäftsmodells einem rechtlich unklaren Schwebezustand ausgesetzt zu sein, bis rechtskräftig über die Parallelverfahren des Klägers gegen die Netzbetreiber entschieden ist.

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Dass nach einer europarechtlichen Vorgabe die Mitgliedsstaaten bis Mai 2011 dafür Sorge zu tragen haben, dass (u.a.) Mobilfunkverträge auch mit Höchstlaufzeit von 12 Monaten abgeschlossen werden können, besagt für den vorliegenden Rechtsstreit nichts. Insbesondere lässt sich der Richtlinie nicht entnehmen, dass ein Service-Provider verpflichtet sein könnte, Kunden Verträge mit Laufzeiten anzubieten, die er zu wirtschaftlichen Konditionen von seinen Lieferanten, den Netzbetreiben, jedenfalls derzeit faktisch nicht beziehen kann.

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b. Vertragsverlängerung um jeweils 12 Monate

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Hinsichtlich der Wirksamkeit der Klausel über die Vertragsverlängerung stellen sich letztlich dieselben Fragen wie bei der Erstlaufzeit. Die nur moderate Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Vertragspartners spricht dafür, auch diese Klausel für zulässig zu halten. Im Falle eines Zeitschriftenabonnements hat der BGH eine Verlängerung um ein Jahr für unbedenklich gehalten. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass betreffend einen Mobilfunkvertrag anderes zu gelten hat, sind nicht gegeben.

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3. Nebenentscheidungen

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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4. Entscheidung über die Zulassung der Revision

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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Es handelt sich um eine Entscheidung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, die geprägt ist durch die Sondersituation, dass die Beklagte wirtschaftlich vertretbar nur die Vertragsmodelle anbieten kann, die sie selbst von den Mobilfunknetzbetreibern angeboten bekommt.