Oberlandesgericht Hamm, I-15 W 469/10

G r ü n d e :

Der Beteiligte zu 2) war Verwalter in dem am 01.03.1985 über das Vermögen der U Treuhand-AG (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) eröffneten Konkursverfahren (34 b N 11/85 AG Essen), das am 04.09.1997 aufgehoben wurde. Der Beteiligte zu 1) war Gläubiger der Gemeinschuldnerin; zu seinen Gunsten wurden bevorrechtigte Forderungen über 116.071 DM und nicht bevorrechtigte Forderungen über 478.790,90 DM zur Konkurstabelle festgestellt (die Forderungen betrugen damit insgesamt 641.433,94 €).

Im Rahmen einer bei der Gemeinschuldnerin im Jahre 1982 durchgeführten Kapitalerhöhung hatte deren Hausbank, die O AG, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 37 AktG den Eingang einer tatsächlich nicht von den Gesellschaftern bewirkten Zahlung in Höhe von 735.000 DM auf das erhöhte Kapital bestätigt. Der Beteiligte zu 1) wirft dem Beteiligten zu 2) vor, den der Gemeinschuldnerin wegen der unrichtigen Bescheinigung gegen die O AG zustehenden, inzwischen verjährten Schadensersatzanspruch nicht verfolgt zu haben. Der von dem Beteiligte zu 1) auf Schadensersatzleistung in Anspruch genommene Beteiligte zu 2) wurde in einem Vorprozess rechtskräftig zur Zahlung von 60.172,86 € verurteilt, weil der Beteiligte zu 1) in dem Konkursverfahren der Gemeinschuldnerin bei Realisierung des gegen die O AG bestehenden Anspruchs eine entsprechend höhere Befriedigung erlangt hätte.

Die Gemeinschuldnerin erwirkte am 06.09.2000 gegen den Beteiligten zu 2) einen Mahnbescheid wegen Nichteinzugs der Ersatzforderung gegen die O AG. Die Forderungen aus dem Mahnbescheid trat die Gemeinschuldnerin am 06.09.2002 an den Beteiligten zu 1) ab, der dies anschließend dem Mahngericht mitteilte. Das Verfahren ist auf Antrag des Beteiligten zu 1) an das Landgericht Essen abgegeben worden, bei dem der Beteiligte zu 1) den Anspruch in eigener Person geltend machte. Nach teilweiser Klagerücknahme verlangte der Beteiligte zu 1) von dem Beteiligten zu 2) Zahlung in Höhe von 511.291,86 €. Der 27. Zivilsenat des OLG Hamm hat die vor dem Landgericht erfolgreiche Klage abgewiesen. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrte der Beteiligte zu 1) die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Der BGH hat die Revision mit Beschluss vom 17.09.2009 entsprechend einem zuvor in dem Beschluss vom 14.05.2009 erteilten Hinweis zurückgewiesen (die Entscheidung vom 14.05.2009 ist u.a. in der NJW-RR 2010, 404 veröffentlicht).

Die Gemeinschuldnerin ist mittlerweile aufgelöst und am 30.04.2003 gemäß § 141 a Abs. 1 FGG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden.

Mit Schreiben vom 26.02.2010 übersandte der Beteiligte zu 1) an das Amtsgericht einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, nach dem der Anspruch der Gemeinschuldnerin gegen den Beteiligten zu 2) auf Zahlung von Schadensersatz gepfändet und ihm zur Einziehung überwiesen werden sollte. Er beantragte, die Neubestellung eines Abwicklers gemäß § 273 Abs. 4 AktG und "ggf." die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses "noch vor Eintragung des Abwicklers". Mit Schreiben vom 15.03.2010 schlug er vor, Frau T, die seine Lebensgefährtin ist, als Nachtragsabwicklerin zu bestellen.

Mit Beschluss vom 18.03.2010 bestellte das Registergericht Frau T zur alleinvertretungsberechtigten Nachtragsabwicklerin mit dem Aufgabenkreis

Vertretung der Gemeinschuldnerin im Rahmen eines möglichen Schadensersatzanspruchs gegen den Beteiligten zu 2) in Höhe von 375.799,53 € ein-schließlich der möglichen Zustellung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zur Pfändung dieser Forderung.

Hiergegen legte der Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 29.03.2010 sofortige Beschwerde, hilfsweise Gegenvorstellung ein. Mit Beschluss vom 14.07.2010 hob das Registergericht seinen Beschluss vom 18.03.2010 auf und wies den Antrag auf Bestellung eines Nachtragsabwicklers zurück. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1).

Wegen des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft und in der rechten Form und Frist eingelegt, §§ 63, 64 FamFG. Der Beteiligte zu 1) ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt. Der Beschwerdewert ist erreicht, weil der Wert des Beschwerdegegenstands 600 € übersteigt, § 61 Abs. 1 FamFG.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Registergericht hat zutreffend den Bestellungsbeschluss vom 18.03.2010 aufgehoben; ob der Beteiligte zu 2) insoweit als ehemaliger Konkursverwalter beschwerdebefugt war, kann dahin stehen, da die Aufhebung auch von Amts wegen erfolgen kann.

Der BGH hat in seinem Hinweisbeschluss vom 14.05.2009 folgende Grundsätze ausgeführt:

1. Mindert der Konkursverwalter durch ein pflichtwidriges Verhalten die Konkursmasse, handelt es sich um einen Gesamtschaden der Gemeinschaft der Gläubiger (vgl. § 92 InsO). Der Schaden ist von dem hierfür gemäß § 82 KO verantwortlichen Konkursverwalter durch Zahlung an die Konkursmasse auszugleichen.

2. Die pflichtwidrige Verringerung der Konkursmasse bedingt neben dem Gemeinschaftsschaden notwendigerweise zugleich eine Schmälerung der Befriedigungsquote der einzelnen Konkursgläubiger. Als Bestandteil des Gemeinschaftsschadens verwirklicht sich mithin ein Einzelschaden der Konkursgläubiger (BGHZ 159, 25 = NJW-RR 2004, 1425). Diesen Quotenverringerungsschaden des einzelnen Konkursgläubigers kann während des Konkursverfahrens nur der Konkursverwalter gerichtlich einklagen; dem jeweils betroffenen Konkursgläubiger fehlt die Einziehungs- und Prozessführungsbefugnis. Hingegen sind die einzelnen Konkursgläubiger nach Beendigung des Verfahrens - wie der hiesige Beteiligte zu 1) in dem Vorprozess - berechtigt, den auf sie entfallenden Einzelschaden gegen den Konkursverwalter zu verfolgen.

3. Die Notwendigkeit einer sachgemäßen Verknüpfung beider Ansprüche führt zu dem Ergebnis, dass nach der Beendigung des Konkursverfahrens nur noch die Einzelansprüche der Konkursgläubiger erhoben werden können, solange nicht im Rahmen einer Nachtragsverteilung ein Sonderverwalter zwecks Durchsetzung des Gesamtschadens bestellt wird. Dem Gemeinschuldner fehlt nach Verfahrensbeendigung jedenfalls die Prozessführungsbefugnis zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatz des Gesamtschadens, sofern die Konkursgläubiger noch nicht vollständig befriedigt sind.

4. a) Da der Gemeinschaftsschaden und der Einzelschaden eigenständige Ansprüche bilden und mithin eine Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB) ausscheidet, führt diese Handhabung zu dem allein sachgerechten Ergebnis, dass der haftende Konkursverwalter entweder einem Anspruch wegen des Gemeinschaftsschadens oder Ansprüchen wegen des Einzelschadens, aber nicht gleichzeitig beiden Ansprüchen ausgesetzt ist. Schon zur Vermeidung divergierender Entscheidungen muss sichergestellt werden, dass nicht gleichzeitig Ansprüche auf den Einzelschaden und der Anspruch auf den Gemeinschaftsschaden einer gerichtlichen Entscheidung unterbreitet werden.

b) Der Gemeinschuldner ist nach Verfahrensbeendigung auch deswegen nicht berechtigt, den Gemeinschaftsschaden zu liquidieren, weil der Schutzzweck der dem pflichtwidrig handelnden Konkursverwalter auferlegten Ersatzpflicht vornehmlich auf die Belange der im Konkursverfahren nicht vollständig befriedigten Konkursgläubiger ausgerichtet ist und dem Gemeinschuldner folglich die Befugnis zur Einziehung des deren Vermögenssphäre zuzuordnenden Schadens fehlt.

aa) Erleiden durch die Pflichtwidrigkeit des Konkursverwalters - wie im Streitfall infolge der versäumten Beitreibung einer die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung sichernden Forderung - die Konkursgläubiger und der Gemeinschuldner einen Vermögensnachteil, verbleibt die von dem haftenden Konkursverwalter geschuldete Schadensersatzleistung nicht im Vermögen des Gemeinschuldners, sondern ist zur gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger zu verwenden (vgl. BGHZ 159, 25). Damit erweist sich der Ersatzanspruch aus § 82 KO als Bestandteil der Masse. Diese vermögensrechtliche Zuweisung des Anspruchs an die Konkursgläubiger wirkt auch nach Verfahrensbeendigung fort, weil der Ersatzanspruch auf einer von dem Konkursverwalter während des Verfahrens begangenen Pflichtverletzung beruht. Dies schließt es aus, dass der Gemeinschuldner den Ersatzanspruch nach Verfahrensbeendigung gerichtlich beitreibt und damit frei verfügbares Vermögen in die Hand bekommt

bb) Will der Gemeinschuldner den Gesamtschaden als mithin mehreren Berechtigten gemeinschaftlich entstandenen Schaden geltend machen, bedarf er hierfür einer besonderen gesetzlichen Befugnis. Mangels Schaffung einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage ist die nach Verfahrensbeendigung erhobene Klage des Gemeinschuldners auf Ersatz des Gemeinschaftsschadens als unzulässig zu erachten...

cc) Der Gemeinschaftsschaden kann nach Beendigung des Konkursverfahrens nur im Rahmen einer Nachtragsverteilung (§ 166 KO, § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO) verfolgt werden, für deren Durchführung wegen des gegen den früheren Verwalter gerichteten Ersatzanspruchs ein neuer Konkursverwalter zu bestellen ist. Durch die Nachtragsverteilung wird die Verwaltung den insolvenzrechtlichen Grundsätzen unterstellt. Dies bedeutet, dass der Gesamtschadensanspruch von dem Konkursverwalter einzuziehen und der Schadensbetrag auf die Konkursgläubiger zu verteilen ist. Bei Anordnung einer Nachtragsverteilung verlieren die Konkursgläubiger die Befugnis, den ihnen erwachsenen Einzelschaden gegen den Konkursverwalter geltend zu machen. Den Belangen des an der Einziehung des Gesamtschadensanspruchs interessierten Gemeinschuldners wird durch die Möglichkeit Rechnung getragen, eine Nachtragsverteilung anzuregen.

Diese Rechtsprechung, der der Senat folgt, entspricht der in der Literatur zu § 264 Abs. 3 AktG einhellig vertretenen Auffassung, dass sich die Abwicklung nicht nach § 264 Abs. 3 AktG, sondern nach § 203 InsO richtet, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt, und der Löschung der Aktiengesellschaft ein Konkurs- oder Insolvenzverfahren vorausgegangen ist (MünchKommAktG/Hüffer, 2. Aufl., § 264 Rn 10, 88; ders. Aktiengesetz, 9. Aufl., § 264 Rn 13; Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz/Füller, § 264 Rn 5; Spindler/Stilz/Bachmann, Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 264 Rn28).

An diesem Vorrang der insolvenzrechtlichen Nachtragsverteilung vermag der Hinweis des Beteiligten zu 1) auf das mögliche Bestehen eines Anspruchs der Gemeinschuldnerin gegen den Beteiligten zu 2) auf Freistellung von Ansprüchen der Konkursgläubiger in dem Umfang, in dem diese bei erfolgreicher Geltendmachung eines Ersatzanspruchs gegen die O eine höhere Konkursquote erhalten hätten, nichts zu ändern. Denn ein solcher auf § 82 KO gestützter Anspruch ist identisch mit demjenigen auf Ersatz des Gesamtschadens der Konkursgläubiger, unterscheidet sich von diesem nur durch einen anderen Leistungsinhalt: Während der Dauer des Konkursverfahrens unterliegt der Ersatzanspruch dem Konkursbeschlag und ist auf Zahlung an die Masse gerichtet. Nach Aufhebung des Konkursverfahrens steht der Gemeinschuldnerin ein Befreiungsanspruch in dem Umfang zu, in dem die in der Konkurstabelle titulierten Ansprüche der Konkursgläubiger fortbestehen, obwohl sie durch eine erhöhte Masse im Konkursverfahren hätten befriedigt werden können. Folglich betreffen die umfangreichen Erwägungen des Beteiligten zu 1) dazu, wie die Verjährung eines etwaigen Freistellungsanspruchs der Gemeinschuldnerin durch den von ihm – ersichtlich im eigenen Namen - geführten Vorprozess gehemmt worden sein könnte, den Ersatzanspruch aus § 82 KO insgesamt. Für die Aussichten einer erfolgreichen Geltendmachung dieses Anspruchs ändert sich also nichts dadurch, ob er als Freistellungsanspruch der Gemeinschuldnerin, der sich nach den konstruktiven Überlegungen des Beteiligten zu 1) zwischenzeitlich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt haben soll, oder sogleich als auf Ersatz des Gesamtschadens der Konkursgläubiger gerichteter Anspruch geltend gemacht wird. Dann muss es aber bei dem Vorrang der insolvenzrechtlichen Nachtragsverteilung bleiben, weil nur sie zuverlässig gewährleistet, dass eine etwa erfolgreiche Geltendmachung des Gesamtschadens im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verteilung der erweiterten Masse auch den übrigen Gläubigern zugute kommt. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 1) den ihm persönlich entstandenen Quotenverringerungsschaden bereits erfolgreich gerichtlich geltend gemacht hat, ein etwaiger weitergehender Ersatzanspruch also lediglich den Quotenverringerungsschaden anderer Konkursgläubiger zu decken hätte. Es mag deshalb im Konkursverfahren überprüft werden, ob hinreichender Anlass für die Bestellung eines Nachtragskonkursverwalters besteht, der die Erfolgsaussichten der Geltendmachung eines weitergehenden Ersatzanspruches insbesondere unter Verjährungsgesichtspunkten einer kritischen Überprüfung unterzieht. Für die Bestellung eines Nachtragsliquidators, dem nach den zuletzt geäußerten Vorstellungen des Beteiligten zu 1) quasi in einem Vorschaltverfahren zunächst die Geltendmachung eines weitergehenden Ersatzanspruchs als Aufgabe zu übertragen wäre, bevor es künftig zu einer Nachtragsverteilung im Konkursverfahren kommt, besteht deshalb keine hinreichende Grundlage, zumal auf diese Weise die Verfügungsbefugnis einseitig in die Hände des Beteiligten zu 1) gegeben würde, der erkennbar weitergehende Eigeninteressen in dieser Angelegenheit verfolgt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Der Senat hat keinen Anlass gesehen, von der darin vorgesehenen Regel abzuweichenden, dass der in der Sache unterlegene Beschwerdeführer die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Beschwerdegegners zu tragen hat.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, § 30 KostO. Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.