1

G r ü n d e :

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I.

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Auf Grund eines unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Werkvertrages vom 21.03./19.4.2002 führte die Beklagte ab Mai 2002 an dem Bauvorhaben C-Straße in S des Klägers verschiedene Arbeiten durch. Die von der Beklagten wegen des von ihr errechneten offenen Werklohns für dieses Bauvorhaben in dem Rechtsstreit 1 O 46/04 LG Bochum / 12 U 91/06 OLG Hamm erhobene Klage blieb erfolglos, weil sich wegen gebotener Rechnungskorrekturen und bei Verrechnung mit mangelbedingten Gegenforderungen des jetzigen Klägers nach der Berechnung im Urteil des erkennenden Senats vom 27.02.2008 ein Überschuss zu dessen Gunsten ergab.

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Wesentlicher Streitpunkt waren schon im Vorprozess die vom jetzigen Kläger der Werklohnforderung entgegengehaltenen Kosten für die Sanierung des als mangelhaft gerügten Tiefgeschosses. Insoweit ist im Senatsurteil vom 27.2.2008 folgendes ausgeführt:

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" Hinsichtlich des Tiefgeschosses hat die Vernehmung der Zeugen Q und X, ergeben, dass zwar nicht das gesamte Tiefgeschoss als weiße Wanne ausgeführt, wohl aber die Außenwand zur Nachbargarage entgegen der ursprünglichen Planung nicht aus Kalksandstein, sondern als doppelschalige Wand aus WU - Beton hergestellt werden sollte, weil diese Wand von außen nicht isoliert werden konnte. Verabredet wurde dabei, dass nicht nur für die zwei Schalen, sondern auch für die Verfüllung des Hohlraums zwischen diesen Schalen WU-Beton verwandt werden sollte. Am Fußpunkt der Wand sollte ein Quellband oder eine vergleichbare Sicherung eingebaut werden, die tatsächlich nicht eingebaut worden ist. Bedenken gegen die inhaltliche Richtigkeit der entsprechenden, im Kern übereinstimmenden Aussagen der genannten Zeugen bestehen nicht.

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Für die Sanierung des als Mangel zu bewertenden Fehlens eines Quellbandes oder einer vergleichbaren Abdichtung am Fußpunkt der Betonwand fallen weitere als die bereits im Gutachten des Sachverständigen Y vom 13.10.2005 berücksichtigten Kosten an, weil entgegen der damaligen Annahme des Sachverständigen wegen der zu erwartenden Beschädigung einer Fußbodenheizung der Oberbodenbelag nicht nur im Randbereich, sondern insgesamt erneuert werden muss. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Y in seinem Gutachten vom 29.6.2007 fallen dafür statt der unter den Positionen 1 und 2 seines Gutachtens vom 13.10.2005 angesetzten 7.500,00 brutto 14.200 € an. Unter Berücksichtigung der mit der Sanierung verbundenen und im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigten Nebenkosten entsprechend den Ansätzen des Sachverständigen ergeben sich folgende mit dem Minderwert gleich- zusetzende Mängelbeseitigungsaufwendungen:

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Sanierung des Anschlusses Boden/Wand: 14.200 €

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Kosten für anderweitige Unterbringung der Bewohner, Ein- und Ausbau sowie Lagerung der Küche 6.416,48 €

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Reinigungskosten 150,00 €

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Rechnet man für die Verpflegung außer Haus während der zweimonatigen Sanierungszeit lediglich 1.220 €

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(61 Tage x 20,00 €) hinzu,

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so ergeben sich insgesamt 21.986,48 € und damit 14.486,48 Euro mehr als im landgerichtlichen Urteil berücksichtigt.

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Ob die genannten Beträge ausreichen und ob nach ordnungsgemäßer Durchführung des Injektionsverfahrens ein merkantiler Minderwert verbleibt, kann dahingestellt bleiben, da sich bereits unter Berücksichtigung der vorgenannten Ansätze kein noch offener Restwerklohn ergibt. Geringere als die genannten Beträge kommen nicht in Betracht. Der Ansatz des Sachverständigen für Hotelkosten liegt hinsichtlich des Tagessatzes im unteren Bereich. Hinsichtlich der Dauer der Sanierungsmaßnahme hat dieser in seinem Ergänzungsgutachten vom 17.10.2007 den Einwand der Klägerin, die Belegreife des neu einzubringenden Estrichs lasse sich durch den Zusatz von Trocknungsmitteln beschleunigen, überzeugend entkräftet. "

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In Anlehnung an die Ausführungen des Senats in dem genannten Urteil hat der Kläger erstinstanzlich die Rückzahlung vermeintlich zu viel gezahlter 5.448,22 €

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(im Vorprozess erstinstanzlich ausgeurteilte 20.342,05 € abzüglich 3.600,00 € für eine einverständliche pauschale Minderung, 708,99 € für die nicht mehr geltend gemachte Rechnungsposition 05.49, 4.176,00 € für diverse weitere streitige Rechnungspositionen, 14.486,48 € weitere Tiefgeschosssanierungskosten und 2.818,80 € für einen Skontoabzug auf bereits erbrachte Abschlagszahlungen) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2008 zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 546,69 € verlangt. Daneben hat er im Wege des Schadenersatzes weitere 110.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit mit der Begründung verlangt, der nach ordnungsgemäßer Sanierung verbleibende merkantile Minderwert, den der Senat in seinem Urteil vom 27.2.2008 dahingestellt gelassen hat, belaufe sich auf diesen Betrag.

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Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil verwiesen, mit welchem das Landgericht nach beweismäßiger Verwertung des im Vorprozess der Parteien eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Y die Klage mit der Begründung abgewiesen hat, nach dessen überzeugenden Ausführungen verbleibe nach ordnungsgemäßer Sanierung kein merkantiler Minderwert. Die Berechnung des Überschusses von 5.448,22 € sei insofern zu korrigieren, als der in die Berechnung zu Gunsten des Klägers eingeflossene Abzug von 3.600,00 € netto dieselben Positionen betreffe wie der zusätzlich in Abzug gebrachter Bruttobetrag von 4.176 €, so dass ein Doppelabzug vorliege. Dem rechnerisch verbleibenden Betrag von 1.848,22 € stehe der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte und inzwischen fällige Gewährleistungs- einbehalt von 7.800 € gegenüber, so dass kein offener Anspruch zu Gunsten des Klägers verbleibe.

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Mit seiner Berufung verlangt der Kläger nunmehr die Rückzahlung eines überzahlten Betrages von 1.848,22 € - die landgerichtlichen Ausführungen zur Doppelberück- sichtigung des Betrages von 3.600 € werden akzeptiert - und weiterhin 110.000 € zum Ausgleich eines merkantilen Minderwertes. Zur Begründung trägt er vor:

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Der im Vorprozess eingeklagte und erstinstanzlich ausgeurteilte Werklohn sei überhaupt nicht unter Abzug eines Sicherheitseinbehalts von 7.800 € ermittelt worden, so dass ein solcher Einbehalt auch nicht mit dem sich nach seiner Berechnung ergebenden Überschuss zu verrechnen sei. Unabhängig davon sei die fünfjährige Gewährleistungsfrist angesichts der seit 2004 nahezu ununterbrochen laufenden Rechtsstreitigkeiten bislang nicht abgelaufen, so dass ein Sicherheitseinbehalt noch nicht auszuzahlen sei.

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Hinsichtlich des Tiefgeschosses verbleibe auch nach Durchführung der vom Sachverständigen Y vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen ein merkantiler Minderwert, den er im Wege des Schadenersatzes gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B verlange und den er durch das von ihm vorgelegte Privatgutachten K hinreichend belegt habe. Das vom Sachverständigen Y vorgeschlagene Verfahren sei nach Ausführungen von diversen Bausachverständigen in einschlägigen Veröffentlichungen allenfalls zur Sanierung von kleinflächigen Undichtigkeiten in Altbauten geeignet und im vorliegenden Fall nur als Provisorium zu werten. Eine sichere und dauerhafte Abdichtung gegen drückendes Wasser sei damit nicht zu erreichen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.848,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2008 zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von weiteren 546,69 € sowie weitere 110.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Gegenüber den Gewährleistungsansprüchen des Kägers mache sie die Einrede der Verjährung geltend. Sie ist der Ansicht, durch die nur einredeweise Geltendmachung der Mängel im Vorprozess sei die Verjährung nicht gehemmt worden. Die vereinbarte 5-jährige Verjährungsfrist habe 2002 begonnen (Fertigstellung der Rohbauarbeiten im September, Einzug in das Gebäude zu Weihnachten 2002) und 2007 geendet.

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Angesichts des Ablaufs der Gewährleistungsfrist sei der Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 7.800 € inzwischen auch fällig.

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Die in die klägerische Berechnung des Überschusses eingeflossene Skonto- nachforderung sei nicht in voller Höhe begründet, da eine Abschlagszahlung in Höhe von 15.660 € außerhalb der Skontofrist geleistet worden sei.

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Hinsichtlich des angeblichen Minderwertes sei das vorgelegte Privatgutachten wegen gravierender methodischer Mängel und maßlos überzogener Kostenansätze nicht brauchbar. Soweit auch im vorliegenden Verfahren auf die Notwendigkeit einer Abdichtung gegen aufsteigendes Wasser hingewiesen werde, sei erneut darauf zu verweisen, dass Vorkehrungen gegen einen solchen Lastfall nicht geschuldet seien. Entsprechende Vorgaben seien weder vom Kläger, noch vom Architekten, noch vom Statiker gemacht worden. Bis zum heutigen Tage sei keine Feuchtigkeit von außen in den Kellerraum eingedrungen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt und die Anlagen der gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Akten 2 O 251/06 und 1 O 46/04, jeweils LG Bochum, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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II.

30

Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache jedoch erfolglos.

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1.

32

Für das Schuldverhältnis gilt das BGB in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB ) Die VOB/B gilt hinsichtlich der Rohbauarbeiten in der Fassung 2000, da die Fassung 2002 erst nach Vertragsschluss in Kraft getreten ist.

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2.

34

Die vom Kläger lediglich hinsichtlich der anspruchsmindernden Berücksichtigung des inzwischen zur Auszahlung fälligen Gewährleistungseinbehalts angegriffene landgerichtliche Überschussberechnung ist nicht zu beanstanden.

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a)

36

Soweit die Beklagte rügt, die entsprechend der Berechnung des Senats im Vorprozess in die Berechnung zu Gunsten des Klägers eingeflossenen Skontoabzüge auf Abschlagsrechnungen seien nur eingeschränkt gerechtfertigt, steht dem schon die Rechtskraft des Senatsurteils vom 27.02.2008 entgegen. Angesichts der die Entscheidung tragenden Feststellung, dass in Höhe des berücksichtigten Skontoabzugs die im Vorprozess eingeklagte Werklohnforderung nicht besteht, kann auch der jetzigen Klageforderung nicht entgegengehalten werden, dass der Werklohn in Höhe des Skontoabzugs noch offen ist.

37

b)

38

Der Kläger geht zu Unrecht davon aus, dass es einen Gewährleistungseinbehalt überhaupt nicht gegeben hat. Mit der Klage im Vorprozess geltend gemacht hat die jetzige Beklagte Restwerklohn in Höhe von 41.134,26 € auf der Grundlage folgender Berechnung (Blatt 13 der Beiakte):

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37.223,77 € für Rohbauarbeiten

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- 7.800,00 € Gewährleistungseinbehalt

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+ 9.518,36 € für die Erstellung der Rampe

42

+ 500,00 € für gestellte Gewährleistungsbürgschaft

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+ 1.692,13 € für Reibeputzarbeiten

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41.134,26 € noch offen

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Diese Berechnung ist Ausgangspunkt auch der Berechnung des Landgerichts im Vorprozess, auf der wiederum die Berechnung des jetzigen Klägers basiert. Der seinerzeit erstinstanzlich ausgeurteilte Betrag von 20.342,05 € ergibt sich nach Abzug der vom Landgericht berücksichtigten Abzüge von insgesamt 20.792,21 € (Blatt 595 der Beiakte) von der Klageforderung von 41.134,26 €. Der Gewährleistungseinbehalt von 7.800 € ist danach rechnerisch berücksichtigt.

46

c)

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Der Gewährleistungseinbehalt ist zur Auszahlung fällig. Die Gewährleistungsfrist begann gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B mit der Abnahme, welche, da keine vorherige förmliche Abnahme stattgefunden hatte, gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B mit Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung begann. Da der Einzug unstreitig Weihnachten 2002 erfolgte, begann mithin die Verjährungsfrist Anfang 2003. Die nicht bestrittene schriftliche Mängelanzeige vom 06.12.2003 hatte gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B zur Folge, dass die Verjährungsfrist erneut in Gang gesetzt wurde. Die unstreitig vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ab der Abnahme ist danach abgelaufen.

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Ob und in welchem Umfang die Verjährung im Hinblick auf Gewährleistungs- ansprüche wegen der gerügten Mängel des Tiefgeschosses gehemmt worden ist, kann dahingestellt bleiben, da aus den nachfolgend zu 3. dargelegten Gründen nach durchgeführter Sanierung kein merkantiler Minderwert verbleibt und ein Anspruch wegen der Sanierungskosten nach der bereits im Vorprozess erfolgten Verrechnung mit Restwerklohnansprüchen des Klägers nur noch in der den Einbehalt nicht übersteigenden Höhe von 1.848,22 EUR besteht.

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Wegen etwaiger sonstiger Mängel ist ein Hemmungstatbestand nicht ersichtlich und somit die Gewährleistungsfrist abgelaufen.

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3.

51

Ein über die reinen Sanierungskosten hinausgehender Anspruch auf Ausgleich eines merkantilen Minderwertes besteht nicht.

52

Das Landgericht ist unter Verwertung der im Vorprozess eingeholten Gutachten des Sachverständigen Y zu der tatsächlichen Feststellung gelangt, dass nach ordnungsgemäßer Sanierung kein merkantiler Minderwert verbleibt. Von dieser Feststellung ist auch zweitinstanzlich auszugehen. Der Senat hat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Ist allen entscheidungserheblichen Beweisantritten verfahrensfehlerfrei nachgegangen worden und verstößt die Beweiswürdigung nicht gegen gesetzliche Auslegungs- regeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze, kommt eine erneute und gegebenenfalls andere Bewertung im Berufungsverfahren nicht in Betracht. So liegt der Fall hier.

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Die beweismäßige Verwertung der im Vorprozess eingeholten, den Parteien bekannten und auch im vorliegenden Rechtsstreit eingehend diskutierten Gutachten des Sachverständigen Y war gemäß § 411 a ZPO zulässig.

54

Dass das Landgericht diese Gutachten trotz des vom Kläger zur Untermauerung seiner gegenteiligen Auffassung vorgelegten Privatgutachtens K als nachvollziehbar und überzeugend gewertet hat, ist nicht zu beanstanden. Das Privatgutachten ist nämlich hinsichtlich der entscheidungserheblichen Frage, ob auch nach einer Sanierung noch ein merkantiler Minderwert verbleibt, nicht aussagekräftig.

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Ausgangspunkt des Privatgutachtens ist die nicht näher begründete Annahme, dass Küche und Hauswirtschaftsraum im Tiefgeschoss wegen vorhandener Feuchtigkeitsschäden überhaupt nicht mehr als Wohnfläche genutzt werden können. Abgesehen davon, dass die bislang nicht sanierten Räume tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt werden, steht dies in klarem Gegensatz zu den Ausführungen des Sachverständigen Y, nach dessen Feststellungen alle mit einem Baufeuchtemessgerät gemessenen Wandbereiche als "normal trocken" bis "sehr trocken" einzustufen sind und festgestellte Schimmelpilzbildungen nicht auf von außen eindringende Feuchtigkeit, sondern auf lang anhaltende Oberflächen- kondensation aufgrund erhöhter Raumluftfeuchtigkeit zurückzuführen sind (Seite 12 f. des 4. Ergänzungsgutachtens). Ohne sich damit inhaltlich auseinanderzusetzen und mitzuteilen, worauf sich ihre Annahme stützt, geht die Privatgutachterin dagegen von Schäden aus, die die Beklagte zu verantworten hat.

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Nicht argumentativ untermauert hat die Privatsachverständige auch ihre Annahme, dass nicht einmal nach einer Sanierung eine Wohnraumnutzung möglich sein wird. Eine Auseinandersetzung mit der anderslautenden Auffassung des Gutachters Y fehlt insoweit völlig.

57

Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den geringeren Kostenansätzen des Sachverständigen Y fehlt auch, soweit die Privatgutachterin abweichend von diesem von Sanierungskosten in Höhe von 30.000 € ausgeht. Diese sind in dem Gutachten im Übrigen als Teil des ermittelten Minderwertes von 110.000 € berücksichtigt, obwohl die vom Sachverständigen Y ermittelten Kosten teils bereits im Vorprozeß und teils mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemacht worden sind. Im Ergebnis werden sie damit doppelt verlangt.

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Ersichtlich verfehlt ist, dass die Privatgutachterin neben der nach ihrer Auffassung auch nach einer Sanierung verbleibenden Ertragswertminderung, die bei einer Wertermittlung auf der Grundlage des Ertragswertes in der Sache nichts anderes ist als der merkantile Minderwert, zusätzlich noch einmal einen Pauschalbetrag von 10.000 € für den merkantilen Minderwert ansetzt.

59

Im Ergebnis weicht die Privatgutachterin hinsichtlich der entscheidenden Fragen von den Ausführungen des Gerichtsgutachters ab, ohne sich mit dessen Argumentation inhaltlich auch nur ansatzweise zu befassen. Auch unter Berücksichtigung des Gebotes, Widersprüche zwischen einem Privatgutachten und einem gerichtlich eingeholten Gutachten mit der gebotenen kritischen Distanz zu würdigen, ergaben sich hier aus dem Privatgutachten keine neuen Aspekte, die es notwendig gemacht hätten, den Gerichtsgutachter noch einmal zu hören oder ein weiteres Gutachten einzuholen.

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Soweit der Kläger zur Begründung seiner von den Feststellungen des Sachverständigen Y abweichenden Auffassung auf Veröffentlichungen anderer Fachleute verwiesen hat, geht es um Ausführungen, die bereits Gegenstand des Vorprozesses waren und zu denen der Sachverständige Y dort auch bereits ausführlich Stellung genommen hatte (Seite 23 ff. des 4. Ergänzungsgutachtens). Dass sich das Landgericht diesen nachvollziehbaren Ausführungen angeschlossen hat, ist nicht zu beanstanden.

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4.

62

Ein Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten besteht nicht. Diese werden verlangt für die anwaltliche Zahlungsaufforderung vom 14.04.2008 wegen der vermeintlich überzahlten 5.448,22 €. Abgesehen davon, dass die wegen des zwischenzeitlichen Fälligwerdens des Gewährleistungseinbehalts vollständig erloschene Forderung schon seinerzeit um 3.600 € zu hoch war, stellen die Kosten eines den Verzug erst begründenden Anwaltsschreibens keinen Verzugsschaden dar.

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III.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

65

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.