Oberlandesgericht Hamm, I-11 U 340/09

G r ü n d e

(§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

Der Kläger begehrt vom beklagten Land Schadensersatz aus Amtshaftung wegen menschenunwürdiger Unterbringung.

Auf den Inhalt der tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Erwägungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Im Berufungsverfahren haben sich folgende Ergänzungen ergeben:

Der Kläger rügt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags, dass ihm die Einlegung von Rechtsmitteln angesichts der ihm erteilten Erklärung, er werde auf eine Warteliste gesetzt und jedes Bemühen an der Warteliste vorbeizukommen, sei sinnlos, unzumutbar gewesen sei. Ihm sei immer wieder gesagt worden, dass ein Vorgehen gegen die Gemeinschaftsunterbringung zwecklos sei. Die Unterlassung der Rechtsmittelergreifung sei nicht kausal für die Fortdauer der menschenunwürdigen Unterbringung gewesen. Insofern sei zu beachten, dass die Umsetzung einer gerichtlichen Entscheidung eine nicht näher bestimmbare Zeit in Anspruch genommen hätte. Im Übrigen habe die JVA in dem streitgegenständlichen Zeitraum keine Möglichkeit gehabt, im Hinblick auf die Einzelunterbringung gesetzmäßige Zustände zu schaffen. Vor dem Hintergrund gestellter Anträge anderer Gefangener auf Einzelunterbringung könne nicht davon ausgegangen werden, dass einem Antrag des Klägers entsprochen worden wäre.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des LG Arnsberg vom 29.10.2009 abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 2.265,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 08.01.2009 zu zahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend behauptet es nach entsprechender Auflage des Senats, dass in sämtlichen Hafträumen die Toiletten mit einer Konstruktion aus fester Wand und Vorhang abgetrennt gewesen seien mit Ausnahme dreier Haftplätze im Haus III, die über abgemauerte Toilettenräume samt Abluftventilatoren verfügt hätten. Es seien insgesamt 730 Hafträume – bei einer Belegungsfähigkeit von 863 Haftplätzen – vorhanden gewesen.

Der Senat hat den Kläger und den Vertreter des beklagten Landes persönlich angehört und Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen S, V, T2 und I. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf den das wesentliche Ergebnis der Parteianhörung und der Beweisaufnahme zusammenfassenden Berichterstattervermerk vom 29.09.2010 verwiesen. Die Gefangenenpersonalakten des Klägers JVA X, Az. 58/03/8, und JVA X, Az. 73/96/5, lagen zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch hat. Dem Kläger steht gegen das beklagte Land kein Entschädigungsanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG wegen menschenunwürdiger Unterbringung in der JVA X zu.

Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats war die gemeinschaftliche Unterbringung des Klägers zwar menschenunwürdig.

Eine dem beklagten Land vorzuwerfende Amtspflichtverletzung ergibt sich indes nicht bereits aus dem Umstand der gemeinschaftlichen Unterbringung des Klägers als solcher. Wie der Senat bereits in seinen Urteil vom 18.03.2009 (Az. 11 U 88/08; VersR 2009, 1666 = StV 2009, 262) und 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09) näher dargelegt hat, sieht § 18 Abs. 1 Satz 1 StVollzG zwar grundsätzlich eine Einzelunterbringung von Strafgefangenen während der Ruhezeiten vor. Davon abweichend gestattet indes § 201 Nr. 3 StVollzG für Anstalten, mit deren Errichtung - wie im Fall der Justizvollzugsanstalt X - bereits vor Inkrafttreten des Strafvollzugsgesetzes am 01.01.1977 begonnen wurde, während der Ruhezeiten eine gemeinschaftliche Unterbringung von Gefangenen, solange die räumlichen Verhältnisse der Anstalt dies erfordern. Die Vorschrift verfolgt damit das Ziel, in den vor dem genannten Zeitpunkt errichteten Anstalten die Anwendung des § 18 Abs. 1 Satz 1 StVollzG zu suspendieren, wodurch verhindert werden soll, dass Strafgefangene in diesen Anstalten ohne eine Einschränkungsmöglichkeit im Einzelfall einen einfachgesetzlichen Anspruch auf Einzelunterbringung erfolgreich geltend machen können (BGH, NJW 2006, 306 ff, 309). Der Wirksamkeit des § 201 Nr. 3 Satz 1 StVollzG steht dabei nicht entgegen, dass es sich bei der Bestimmung um ein Zeitgesetz handelt, der Zeitpunkt des Außer-Kraft-Tretens hierin aber nicht bestimmt wird. Denn die fehlende Befristung liegt innerhalb des Gestaltungsermessens des Gesetzgebers und wird von sachlichen Erwägungen getragen (vgl. BGH, NJW 2006, 306).

Kann nicht jedem Gefangenen ein Einzelhaftraum zur Verfügung gestellt werden, hat die Justizvollzugsanstalt im Anwendungsbereich des § 201 Nr. 3 StVollzG das ihr im Rahmen ihrer Organisationshoheit zustehende Ermessen in zwei Stufen auszuüben: Zunächst ist zu klären, ob dem Gefangenen aus besonderen Gründen ein Einzelhaftraum zugewiesen werden kann bzw. muss. Ist dies nicht der Fall, ist zu klären, mit wie vielen und welchen Gefangenen er in einer Zelle untergebracht wird. Das bei beiden Entscheidungen eröffnete Ermessen ist dabei an nachvollziehbaren und mit dem Strafvollzugsgesetz in Einklang stehenden Kriterien auszurichten (OLG Celle, NJW 2004, 2766).

Dass dem beklagten Land (bereits) unter diesem Gesichtspunkt eine Amtspflichtverletzung vorzuwerfen ist, ist weder vom Kläger dargetan noch erkennbar. Auch der Kläger macht nicht geltend, dass (schon) die Entscheidung, ihn gemeinschaftlich unterzubringen und/oder die Auswahl der Gefangenen, mit denen er zusammen untergebracht wurde, ermessensfehlerhaft getroffen worden sei, zumal er selbst unter dem 21.02.2003 die Verlegung auf eine Gemeinschaftszelle beantragt hat (Bl. 527 der Gefangenenakte JVA X, Az. 73/96/5).

Dem beklagten Land ist hier jedoch als Amtspflichtverletzung vorzuwerfen, dass die gemeinschaftliche Haftunterbringung des Klägers in der Zeit vom 01.01.2005 bis 01.08.2005 und vom 05.08.2005 bis 31.10.2005, menschenunwürdig war, was einen Verstoß gegen Art. 1 und 2 Abs. 1 GG sowie zugleich gegen Art 3 EMRK begründet. Denn die Unterbringung des Klägers in einem für die jeweilige Belegung zwar ausreichend großen - weil eine Grundfläche von mindestens 5 m² pro Gefangenen zur Verfügung stellenden - aber mit einer unzureichender sanitären Ausstattung infolge fehlender baulicher Abtrennung der installierten, zudem nicht gesondert entlüfteten Toilette versehenen Hafträume I 3/352 und I 2/362 war menschenunwürdig. Unabhängig davon, dass nach verbreiteter und vom Senat geteilter Auffassung je nach Lage des Einzelfalls allein schon die gemeinschaftliche Unterbringung eines Gefangenen mit anderen Mitgefangenen gegen die Menschenwürde des betroffenen Strafgefangenen verstoßen kann (Senat, StV 2009, 262 mit weiterem Nachweis; Senat, Urteil vom 08.09.2010, Az. I-11 U 367/09), ist eine gemeinschaftliche Haftunterbringung nach ständiger Rechtsprechung des Senats, von der abzuweichen der Streitfall keine Veranlassung gibt, jedenfalls bei ungenügender sanitärer Ausstattung des Haftraums wegen fehlender baulicher Trennung der im Haftraum installierten Toilette, zumal bei zusätzlichem Fehlen einer gesonderten Entlüftung (Senat, StV 2009, 262) als menschenunwürdig und daher als eine entschädigungspflichtige Amtspflichtverletzung anzusehen.

Die aus dargelegten Gründen für die Unterbringungszeiträume vom 01.01.2005 bis 01.08.2005 und vom 05.08.2005 bis 31.10.2005 zu konstatierende Verletzung der Menschenwürde des Klägers überschritt auch die erforderliche Erheblichkeitsschwelle. Der Senat hält dabei auch in Ansehung der abweichenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Köln und Düsseldorf (vgl. etwa Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.08.2010, Az. I-18 U 21/10) nach wie vor daran fest, dass der Eintritt physischer und/oder psychischer Schäden in Fällen der hier in Rede stehenden Art grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Zuerkennung einer Entschädigung ist. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) und vom 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09) dargelegt hat, ist der vom Kläger vorliegend geltend gemachte Schaden einerseits kein Vermögensschaden, andererseits auch kein bloßes Schmerzensgeld im Sinne des § 253 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, NJW 2005, 58). Vielmehr geht es um den Ausgleich einer Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und des aus Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die Zubilligung einer Geldentschädigung in bestimmten Fällen der Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben, mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmerte (BGH a.a.O.). Anders als beim Schmerzensgeldanspruch steht bei dem Anspruch auf eine Geldentschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers im Vordergrund.

Das zusätzliche Erfordernis körperlicher beziehungsweise seelischer Beeinträchtigungen würde hingegen zum einen dazu führen, dass neben der eigenständigen Verletzung der Rechtsgüter der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts zusätzlich die Verletzung eines weiteren Rechtsgutes, nämlich der Gesundheit, hinzutreten müsste, was den zu gewährleistenden Schutz der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts unangemessen einschränken würde.

Zum anderen käme den für den Senat ausschlaggebenden Aspekten der Sanktion und Prävention dann kein nennenswertes Gewicht mehr zu. In diesem Zusammenhang ist von besonderer Bedeutung, dass die Justizvollzugsorgane mit der menschenunwürdigen Unterbringung gegen eine Kardinalpflicht verstoßen (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167), weshalb es spürbarer Auswirkungen bedarf, um das beklagte Land dazu anzuhalten, künftig weitere Verstöße gegen die im Schutzauftrag aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG wurzelnde Kardinalpflicht, Gefangene menschenwürdig zu behandeln, zu vermeiden oder - liegen sie bereits vor - nicht länger fortdauern zu lassen. Mag die gemeinschaftliche Unterbringung in Hafträumen zu geringer Größe und/oder mit unzureichender sanitärer Ausstattung auch - wie das beklagte Land geltend macht - in einer Vielzahl von Fällen mit Zustimmung des oder der betroffenen Häftlings/e erfolgen und dann nicht (mehr) auf einer Amtspflichtverletzung beruhen, ändert dies doch nichts an der gebotenen Feststellung, dass die Art der Unterbringung objektiv gegen die Menschenwürde der jeweiligen Häftlinge verstößt und wegen der Unantastbarkeit und Unverzichtbarkeit der Menschenwürde daher verfassungswidrig ist. Bei dieser Sachlage würde die Sanktionslosigkeit einer - wie hier - auf einer Amtspflichtverletzung beruhenden und aus noch darzulegenden Gründen von einem erheblichen Verschulden getragenen Verletzung der Menschenwürde die Besorgnis begründen, dass der dem Staat gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG obliegende Schutzauftrag auch weiterhin nicht die gebotene Umsetzung erfährt.

Ungeachtet hiergegen erhobener Einwände ist dem beklagten Land auch ein relevantes Verschulden in Gestalt eines Organisationsverschuldens anzulasten. Denn es ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb das beklagte Land aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen außerstande gewesen ist, Haftbedingungen wie die dem Kläger zugemuteten durch rechtzeitig veranlasste bauliche und/oder organisatorische Maßnahmen abzuwenden. Der hierzu gehaltene Vortrag des beklagten Landes, das unter eingehender Darlegung unter anderem auf von ihm in der Vergangenheit unternommene Anstrengungen zur Behebung vorhandener Missstände und Belegungsengpässe in den Justizvollzugsanstalten des Landes verweist, belegt im Gegenteil, dass ein Mangel an geeigneten, den Anforderungen der Menschenwürde entsprechenden Haftplätzen durchaus bekannt war und rechtfertigt so den Vorwurf des erheblichen - weil jedenfalls als "vorsatznah" einzustufenden (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167) - Organisationsverschuldens, wobei zur weiteren Begründung auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) verwiesen, die der BGH mit Urteil vom 11.03.2010 (veröffentlicht u.a. in MDR 2010, 743) nicht beanstandet hat.

Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats aber davon ausgegangen, dass der Anspruch des Klägers nach § 839 Abs. 3 BGB insgesamt ausgeschlossen ist, weil der Kläger es schuldhaft versäumt hat, Rechtsmittel gegen seine nun beanstandete menschenunwürdige Unterbringung zu ergreifen.

Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18.03.2009 (StV 2009, 262) und vom 08.09.2010 (Az. I-11 U 367/09) im einzelnen dargelegt hat, tritt nach § 839 Abs. 3 BGB eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Es handelt sich dabei um eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in seiner allgemeinen Form in § 254 BGB niedergelegt ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass nur demjenigen Schadensersatz zuerkannt werden kann, der sich in gehörigem und ihm zumutbaren Maße für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden bemüht hat (vgl. BGH NJW 1971, 1694). Es soll nicht erlaubt sein, den Schaden entstehen oder größer werden zu lassen, um ihn schließlich gewissermaßen als Lohn für eigene Untätigkeit, dem Beamten oder dem Staat in Rechnung zu stellen (vgl. BGH NJW 1971, 1694). Der Betroffene hat kein freies Wahlrecht zwischen dem primären Rechtsschutz und der sekundären Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1402). Anders als § 254 BGB führt die Regelung in § 839 Abs. 3 BGB bei jeder Form schuldhafter Mitverursachung zum völligen Anspruchsverlust (vgl. Papier, in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Auflage, § 839 Rn. 329). Rechtsmittel i.S.d. § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe im weitesten Sinne, die sich unmittelbar gegen ein bereits erfolgtes, sich als Amtspflichtverletzung darstellendes Verhalten richten und darauf abzielen und geeignet sind, einen Schaden dadurch abzuwenden oder zu mindern, dass dieses schädigende Verhalten beseitigt oder berichtigt wird (vgl. BGH, NJW 2003, 1208; BGH, NJW-RR 2004, 706). Dazu gehören insbesondere auch Gegenvorstellungen, Erinnerungen, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden (BGH NJW 1974, 639) oder - hier von Interesse - Verlegungsanträge an die Anstaltsleitung sowie Anträge nach §§ 109, 114 StVollzG.

Die Nichtergreifung eines zur Verfügung stehenden Rechtsmittels ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats regelmäßig als schuldhaft anzusehen. Wird bewusst davon abgesehen, bestehende Rechtsmittel zu ergreifen, liegt hierin ein vorsätzliches Unterlassen. Soweit dem Gefangenen das dargelegte Rechtsmittelsystem dagegen unbekannt gewesen sein sollte, ist ihm gleichwohl Fahrlässigkeit anzulasten, da insoweit eine Erkundigungspflicht durch Nachfrage bei fachkundigen Mitarbeitern in der Anstalt (Sozialarbeiter, Betreuungspersonal) oder auch bei Mitgefangenen besteht, zur Not auch die Hilfe eines Rechtsanwaltes in Anspruch zu nehmen ist, was dem Kläger - wie die vorliegende, mit anwaltlicher Unterstützung vorbereitete Klage zeigt - auch nicht unzumutbar war. Dass dem Kläger bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten durchaus bewusst waren, zeigt sich nicht nur an entsprechend eingelegten Rechtsmitteln (vgl. etwa Bl. 49, 166 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/9 Bd. VI). Insbesondere der Vermerk vom 06.02.2007 (Bl. 73 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/9 Bd. VI) zeigt, dass der Kläger durchaus wusste, bei wem und in welcher Art er sich beschweren musste. Der Senat war gehalten, diese Erkenntnisse aus der Gefangenakte des Klägers zu verwerten, nachdem sich der Kläger – ohne inhaltliche Beschränkung – auf den Inhalt der Gefangenenakte zum Beweis seiner bestrittenen Behauptung der Antragstellung berufen hat.

Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn dem Gefangenen auf einen von ihm gestellten Verlegungsantrag durch Bedienstete der JVA X vermittelt worden ist, jedes Bemühen um eine sofortige Verlegung in die Einzelunterbringung sei aussichtslos, da die Vergabe von Einzelhafträumen ausschließlich nach Maßgabe einer Warteliste erfolge. Besteht bei einer solchen Sachlage kein Anhalt dafür, an der Richtigkeit dieser Auskunft zu zweifeln, ist es regelmäßig nicht zumutbar, weitere Rechtsmittel einzulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.01.2009 und vom 12.03.2009 - jeweils zu III ZR 182/08; OLG Schleswig, Urteil vom 19.06.2008, Az. 11 U 24/07). Die Kausalität zwischen der Nichteinlegung eines zumutbaren Rechtsbehelfs und dem Schadenseintritt ist dabei in der Regel zu bejahen, wenn über den Rechtsbehelf voraussichtlich zugunsten des Geschädigten entschieden worden wäre; sie ist zu verneinen, wenn die schädigende Amtspflichtverletzung durch den Rechtsbehelf nicht mehr hätte beseitigt oder berichtigt werden können. Maßgeblich ist grundsätzlich, wie die Behörde oder das Gericht richtigerweise hätte entscheiden müssen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, nur, wenn eine Verwaltungsbehörde zur Überprüfung ihres eigenen Handelns veranlasst werden soll (BGH NJW 1986, 1924) oder wenn es um die (hypothetische) Entscheidung eines Gerichts geht und ersichtlich eine einigermaßen zuverlässige Beurteilung, wie richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre, nicht ohne weiteres möglich ist (vgl. BGH NJW 2003, 1308; BGH, VersR 2010, 811 = MDR 2010, 743).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Betroffene den Schaden durch Einlegung eines Rechtsmittels hätte abwenden können, trägt im Übrigen der in Anspruch genommene Schädiger (BGH, NJW 1986, 1924).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist im Streitfall ein Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB zu bejahen. Unstreitig hat der Kläger einen förmlichen Antrag nach § 109 StVollzG ebenso wenig gestellt wie einen Eilantrag nach § 114 Abs. 2 StVollzG. Seine vom beklagten Land bestrittene Behauptung, vielfach schriftlich einen Verlegungsantrag an die Anstalt gestellt zu haben, hat der Kläger nicht beweisen können. Die auf seinen Antrag hin beigezogenen Gefangenenpersonalakten des Klägers enthalten weder einen entsprechenden schriftlichen Verlegungsantrag noch Hinweise auf einen mündlich gestellten Antrag auf Einzelunterbringung und erst recht keinen Hinweis auf die ihm vermeintlich erklärte Aussichtslosigkeit etwaiger Rechtsmittel.

aa)

Hinsichtlich der Verlegung auf eine Einzelzelle findet sich allein ein Antrag vom 30.11.2004 (Bl. 21 der Gefangenakte 58/03/9 Bd. IV) und damit noch vor den hier maßgeblichen Unterbringungszeiträumen. Indes bietet dieser Antrag für die Annahme, der Kläger habe eine Einzelunterbringung erreichen wollen, selbst dann keine tragfähige Grundlage, wenn hierin ein "unverzüglich" gestellter Antrag zu sehen wäre.

(1)

Zum einen hat der Kläger eine Verlegung auf einen Einzelhaftraum nicht aus eigenem Antrieb gestellt, sondern allein um seiner aus Anlass einer in Rede stehenden Umwandlung der Abteilung I 3 in eine Therapieabteilung notwendig werdenden Verlegung in andere Abteilungen zuvorzukommen. Dies hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat selbst eingeräumt. Mithin war der Antrag auf Verlegung in eine Einzelzelle nicht primär von dem Willen getragen, einer als menschenunwürdig empfundenen gemeinschaftlichen Unterbringung zu entgehen, sondern allein einer Verlegung auf eine anderen Abteilung zuvorzukommen.

(2)

Zudem hat der Kläger keinen unbeschränkten Antrag auf Unterbringung in eine Einzelzelle gestellt. Wie der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat erklärt hat, hätte ihm ein derartiger Antrag "gar nichts" gebracht, da mit einer Verlegung auf eine andere Abteilung seine Umgebung "kaputt" gegangen wäre, weil er bisherige Kontakte und Verbindungen insbesondere zu Beamtenbetreuern und Sozialarbeitern verloren hätte und er in einer neuen Abteilung "von vorne" hätte anfangen müssen. Deswegen habe er nicht auf eine andere Abteilung, sondern nur innerhalb seiner bisherigen Abteilung I wechseln wollen. An der Richtigkeit dieser Erklärung zu zweifeln besteht kein Anlass, da der Kläger auch in seinem Brief vom 30.10.2008 (Bl. 62 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/9 Bd. VII) gleiches sinngemäß geäußert hat. Diese Erklärung des Klägers ist aber, ungeachtet des Umstandes, dass die Menschenwürde - auch für einen Gefangenen - nicht disponibel ist (vgl. Senat, StV 2009, 262), bei interessengerechter Auslegung nur so zu verstehen, dass der Kläger in Ansehung der ihm bei Beharren auf einer Einzelunterbringung in der gesamten Anstalt eröffneten Möglichkeit einer menschenwürdigen Unterbringung bewusst hierauf verzichtet und statt dessen allein auf eine Einzelzellenunterbringung in seiner bisherigen Abteilung bestanden hat. Einen beachtlichen Anspruch auf Unterbringung in einer bestimmten Abteilung hatte der Kläger indes nicht.

(3)

Im Übrigen hat der Kläger diesen schriftlichen Antrag gerade nicht "unverzüglich" nach seiner Unterbringung gestellt. Denn er ist bereits am 16.06.2004 (bis 17.03.2005) gemeinsam mit einem weiteren Gefangenen in dem 11,5 m² großen Raum I 3/352 untergebracht worden. Von einer unverzüglichen, nämlich 5 Monate später erfolgten Antragstellung kann mithin keine Rede mehr sein.

bb)

Soweit der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat behauptet hat, dass seine entsprechenden erstmals gestellten und sodann wiederholenden Verlegungsanträge ebenso wie auch andere Anträge von ihm nicht zur Gefangenenakte genommen worden seien, ist sein Vortrag zum einen substanzlos, weil dunkel bleibt, wann, bei welcher Gelegenheit und wem gegenüber er einen derartigen Antrag gestellt haben will. Zum anderen ist sein Vortrag nicht unter Beweis gestellt.

Soweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers ergänzend ausgeführt hat, dass Anträge des Klägers wegen Aussichtslosigkeit erst gar nicht angenommen worden und deswegen weggeworfen worden seien, ist dieser Vortrag ebenfalls ohne jede Substanz und im Übrigen unplausibel, da in der Gefangenenakte des Klägers zahlreiche Anträge enthalten sind, die, obwohl nur wenige Tage zuvor gleichlautende Anträge abgelehnt worden sind, erneut gestellt und gleichwohl zur Akte genommen worden sind. Dass angesichts der Flut von Anträgen, die der Kläger auch zu weit weniger gewichtig scheinenden Angelegenheiten, wie der Nutzung einer Teekanne (Bl. 229, 230, 420, 430, 440 der Gefangenakte JVA X, Az. 73/96/5), gestellt hat, gleichwohl bestimmte Anträge vernichtet oder nicht zur Akte genommen worden sind, erscheint umso unplausibler.

Auch in seinen Anträgen auf Durchführung eines Gesprächs (Bl. 11, 17, 36, 37, 52, 57, 67, 68, 72, 91, 97, 98, 99, 100, 101, 133, 134, 145, 146, 152, 156, 209, 218, 219, 237, 256, 262, 264, 267, 268, 274, 318, 335, 346, 366, 367, 375, 385, 386, 432, 457, 458, 478, 479, 484, 485, 489, 501, 502, 503, 505, 506, 508 der Gefangenakte JVA X, Az. 73/96/5; Bl. 3, 26, 28 des Ablagenheftes) findet sich keinerlei Hinweis auf gestellte Verlegungsanträge, auch soweit diese im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Unterbringungszeiträumen gestellt worden sind (vgl. Blatt 79 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. III (Kontaktförderung zu Kindern), 90 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. III (Therapieplatz), 117 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. III (Unterstützung der Kinder), 120 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. III (Kinder), 127 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. III (Beschwerde über Herrn E2, 130 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. III (Beschwerde über Betreuer), 131 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. III (Grund wird nicht angegeben) der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. III und Bl. 4, 238 der Gefangenakte JVA X, Az. 58/03/8-Bd. IV).

Soweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers ergänzend erklärt hat, dass ihr Fälle bekannt seien, in denen Hausarbeiter entsprechende Anträge im Papierkorb gefunden hätten, ist dieser Vortrag völlig substanzlos, da unklar bleibt, welche Anträge welcher Gefangener in welchen Justizvollzugsanstalten hiervon betroffen sein sollen und in welcher Weise der Kläger hiervon berührt ist.

cc)

Die Unzumutbarkeit der Rechtsmitteleinlegung lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass dem Kläger auf seinen Verlegungsantrag vom 30.11.2004 ausweislich des auf dem Antrag befindlichen Vermerks seitens eines Bediensteten der JVA X erklärt wurde, dass er, der Kläger, in die "Warteliste/Einzelzelle" aufgenommen worden sei und bis zur entsprechenden Zuteilung "mit langer Wartezeit gerechnet werden" müsse.

(1)

Grundsätzlich bedarf es keiner ausdrücklichen Erklärung der Sinnlosigkeit jedes weiteren Rechtsmittels, um die Zumutbarkeit der Rechtsmitteleinlegung zu Gunsten des Klägers zu begründen. Schon mit dem Verweis auf die Warteliste und der "langen Wartezeit" hätte der Kläger grundsätzlich davon ausgehen dürfen, dass er mit einem Rechtsmittel nicht mehr erreichen würde als die Eintragung in die Warteliste, weil seine zeitnahe Unterbringung in einem Einzelhaftraum oder in einen menschenwürdige Haftbedingungen gewährleistenden Gemeinschaftsraum nach der Erklärung der JVA nicht möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.01.2009 und vom 12.03.2009 - jeweils zu III ZR 182/08; OLG Schleswig, Urteil vom 19.06.2008, Az. 11 U 24/07). Anderenfalls wäre die Funktion der Warteliste konterkariert worden. Denn wenn für den jeweiligen Gefangenen klar wäre, dass er mit entsprechenden Anträgen oder Rechtsmitteln die Warteliste umgehen könnte, hätte es des Aufwands der Führung der Warteliste nicht bedurft.

Allerdings hat sich der Verweis auf die Warteliste allein auf die Abt. I 3 bezogen, wie der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat erklärt hat. Denn mit seinem Antrag 30.11.2004 hat er – wie bereits ausgeführt – allein die abteilungsinterne Verlegung auf eine Einzelzelle erstrebt. Wird ihm nunmehr ein Hinweis auf eine allein für diese Abteilung bestehende Warteliste erteilt, so konnte der Kläger bei verständiger Würdigung nicht davon ausgehen, dass auch in allen anderen Abteilungen der Anstalt und gegebenenfalls auch in anderen Anstalten, in die der Kläger zur Vermeidung einer menschenunwürdigen Unterbringung hätte verlegt werden können, derartige Wartelisten existierten und ein etwaiges Rechtsmittel zwingend erfolglos wäre.

(2)

Zudem steht auch aufgrund der Beweisaufnahme fest, dass Wartelisten nicht generell und damit in allen Abteilungen der JVA X genutzt wurden. Der Zeuge V hat glaubhaft bekundet, dass sich die entsprechenden Wartelisten nicht auf die gesamte Justizvollzugsanstalt, sondern nur auf Teilbereiche bezogen hätten; es habe jeweils eine Warteliste für den Wohngruppenvollzug, dort die Abteilungen I 1 und I 3, sowie die komplette HEbene gegeben. Daneben habe es auch eine eigenständige Warteliste für den geschlossenen Bereich F 1 - 4 und G 3 gegeben.

Die Bekundung des Zeugen V ist glaubhaft. Dies nicht nur deswegen, weil die von ihm geschilderten Umstände in sich schlüssig, widerspruchsfrei und nachvollziehbar vorgetragen worden sind. So hat er insofern nachvollziehbar die bestehende Übung der Wartelisten beschrieben. Er hat zwar ausgesagt, aufgrund seiner beschränkten Zuständigkeit für den Bereich F nicht mehr konkret beantworten zu können, was auf einen entsprechenden Antrag des Klägers seitens der Leitung der JVA oder anderer Bediensteter der JVA veranlasst worden wäre. Er könne aber grundsätzliche Angaben machen. Diese einschränkende Aussage zeigt, dass der Zeuge V aus fehlender eigener Wahrnehmung und Zuständigkeit offen kundgetan hat und daher in besonderer Weise um die Wahrheit bemüht gewesen ist.

Hat sich damit der Hinweis auf die Warteliste für den Kläger erkennbar allein auf seine Abteilung bezogen, war für ihn ebenfalls erkennbar, dass sich die etwaige Aussichtslosigkeit eines Rechtsmittels allein auf eine Umgehung der Warteliste seiner bisherigen Abteilung bezog.

dd)

Soweit der Kläger sich zum Beweis seiner Behauptung, ihm sei die Aussichtslosigkeit etwaiger Rechtsmittel seitens Bediensteter der JVA erklärt worden, auf das Zeugnis von seitens der JVA zu identifizierender Mitgefangener beruft (Bl. 190 d.A.), ist der entsprechende unter Beweis gestellte Vortrag substanzlos und damit unschlüssig und der Beweisantritt im Übrigen unzulässig. Nach § 373 ZPO ist es grundsätzlich Sache des Beweisführers, Zeugen namentlich und unter Angabe ihrer ladungsfähigen Anschrift zu benennen. Zwar kann es zulässig sein, einen Zeugen zu benennen, über dessen Namen und ladungsfähige Anschrift der Beweisführer nicht verfügt, sondern nur der Gegner (Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vor 284 Rn. 5). Dies setzt aber voraus, dass der Beweisführer trotz redlicher Bemühung nicht zur ordnungsgemäßen Benennung in der Lage ist (vgl. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann; ZPO, 63. Aufl., § 373 Rn. 2). Dazu, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen er unternommen hat, um die erforderlichen Angaben in Erfahrung zu bringen, trägt der Kläger nichts vor.

Der Kläger hätte im Falle der Ergreifung ihm zur Verfügung stehender Rechtsmittel die Fortdauer seiner menschenunwürdigen Unterbringung zeitlich vor deren tatsächlicher Beendigung beenden können.

aa)

Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger im Falle der Beantragung einer menschenwürdigen Unterbringung, spätestens aber nach Einlegung insoweit erforderlicher förmlicher Rechtsbehelfe zur zuständigen Strafvollstreckungskammer nach §§ 109, 114 StVollzG in weniger als 14 Tagen und damit unterhalb der vom Senat in ständiger Rechtsprechung für einen entschädigungsfähigen Schadensersatzanspruch für erforderlich erachteten Erheblichkeitsschwelle menschenwürdig untergebracht worden wäre.

Der Zeuge V hat bekundet, dass dann, wenn ein Gefangener einen Antrag auf Verlegung in einen Einzelhaftraum gestellt habe, dieser auf eine Warteliste gesetzt worden sei. Indes sei dem Gefangenen dabei regelmäßig angeboten worden, in eine größere Gemeinschaftszelle, die nicht nur die seitens der Rechtsprechung des Senats geforderte Mindestgröße pro Gefangenen von 5 m² überschritten habe, sondern zusätzlich über eine räumlich abgetrennte Toilette verfügt habe, verlegt zu werden. Es sei dann problemlos innerhalb kürzester Zeit möglich gewesen, einen eine Einzelzelle beantragenden Gefangenen auf diese Gemeinschaftszelle umzuverlegen. Zwar seien diese Gemeinschaftszellen unbeliebt. Allerdings habe die Unbeliebtheit allein darauf beruht, dass den Gefangenen eine von ihrem Willen abhängige Auswahl sämtlicher Mitinsassen erschwert worden sei.

Die Aussage des Zeugen V ist glaubhaft. Sie ist wiederum in sich stimmig und widerspruchsfrei. Zudem hat der Zeuge V auf Nachfrage des Senats seine Angaben zur Größe der Gemeinschaftshafträume einem Abgleich mit dem dem Senat vorliegenden Raumprogramm zugänglich und überprüfbar gemacht. Sämtliche Angaben des Zeugen V haben sich dabei als zutreffend herausgestellt, so etwa dass der Raum F 1/80 eine Fläche von 24,54 m² aufwies und über einen weiteren abgemauerten Toilettenraum, F 1/80 a, mit einer Fläche von 3,56 m² verfügte. Der Raum F 3/19 verfügte über eine Fläche von 20,5 m², wobei noch zusätzlich die Fläche des ummauerten Toilettenraums mit 3,18 m² zu beachten ist. Auch der Raum F 4/37 hatte eine Fläche von etwa 24 m². Der Raum F 2/18 verfügte ebenfalls über eine Fläche von über 20 m².

Gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen V streitet nicht die konkrete Belegungssituation. Das beklagte Land wäre danach nämlich ebenfalls in der Lage gewesen, einem Antrag des Klägers auf Einzelunterbringung oder jedenfalls menschenwürdiger Gemeinschaftsunterbringung nachzukommen. Der Kläger verkennt, dass insoweit allein eine auf die Person des Klägers bezogene Einzelfallbetrachtung maßgeblich ist (vgl. BGH, VersR 2010, 811 = MDR 2010, 743). Unter Zugrundelegung dieser Einzelfallbetrachtung ist aus den seitens des beklagten Landes vorgelegten Zahlen ein Unvermögen des beklagten Landes zur menschenwürdigen Unterbringung des Klägers gerade nicht zu entnehmen. Denn nach dem Vortrag des beklagten Landes gab es insgesamt 863 Haftplätze bei 730 Hafträumen. Zwar waren seinerzeit die Zellen in sanitärer Hinsicht zu beanstanden, da lediglich drei Haftplätze in Abt. III mit abgemauerten Toilettenräumen ausgestattet waren. Indes waren mit diesen drei Hafträumen noch genügend andere Räume, die eine menschenwürdige Unterbringung des Klägers gewährleistet hätten, vorhanden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich anhand der durchschnittlichen Belegung in dem streitgegenständlichen Zeitraum eine Überbelegung mit einer Bandbreite von 12 bis 34,5 Gefangenen ergab. Denn diese Überbelegung hatte noch nicht die Ausmaße erreicht, dass eine menschenwürdige Unterbringung des Klägers generell auszuschließen gewesen wäre.

Mithin wäre eine Verlegung des Klägers in einen Gemeinschaftshaftraum spätestens innerhalb der 14 Tage nicht überscheitenden, seitens der Strafvollstreckungskammer gesetzten Stellungnahmefrist erfolgt.

bb)

Im Übrigen wäre eine Unterbringung des Klägers in der JVA N möglich gewesen. Insoweit ist aufgrund des Beweisergebnisses in dem Verfahren 11 U 333/09 (O ./. L1) senatsbekannt, dass die JVA N über 528 Haftplätze und weitere 42 Haftplätze in der Zweigstelle D verfügte. Aufgrund des Ergebnisses der hiesigen Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger auch in den streitgegenständlichen Unterbringungszeiträumen selbst dann, wenn eine zeitnahe menschenwürdige Unterbringung in der JVA X nicht möglich gewesen wäre, jedenfalls in der JVA N unter menschenwürdigen Bedingungen hätte untergebracht werden können. Der Zeuge T2 hat bekundet, dass der Kläger – auch wenn er zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden sei – zwar "höchst ungern", aber gleichwohl seitens der JVA N übernommen worden wäre. Allein dann, wenn nur eine kurze Zeit der Freiheitsstrafe verbüßt worden wäre oder der Kläger sich als gefährlich erwiesen hätte, wäre eine Verlegung nicht in Betracht kommen. Beide Ausnahmevoraussetzungen lagen weder kumulativ noch alternativ vor. Der Großteil der Freiheitsstrafe war verbüßt und von kleineren Unregelmäßigkeiten, wie etwa der verbotswidrigen Verwendung von Material zur Herstellung eines Ehebettes in der Schreinerei, abgesehen, verhielt sich der Kläger bisher anstaltskonform.

Die Bekundung des Zeugen T2 ist glaubhaft. Er hat nachvollziehbar und in sich stimmig den möglichen Ablauf einer Entscheidungsfindung und die ausschlaggebenden Umstände genannt. Dabei hat er durchaus zwischen möglichen Fallgestaltungen differenziert. Dass er eine eigene grundsätzliche Unwilligkeit der JVA N hinsichtlich der Übernahme eines Gefangenen bekundet hat, streitet als besonderes Realitätskriterium für die Richtigkeit seiner Aussage, da derartige Motivationslagen im Bereich des Belegungsausgleichs kein sachgerechtes Kriterium darstellen dürften. Zudem wird seine Aussage durch die Bekundung des Zeugen S gestützt. Der Zeuge S hat ausgesagt, dass eine Verlegung des Klägers auch in Anbetracht seiner lebenslangen Freiheitsstrafe in der Pädagogischen Abteilung der JVA N möglich gewesen wäre. Auch der Zeuge I hat – wenn auch einschränkend – bekundet, dass eine Aufnahme des Klägers möglich gewesen wäre.

Mithin steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger jedenfalls in der JVA N unter menschenwürdigen Bedingungen hätte untergebracht werden können.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die maßgeblichen rechtlichen Fragen sind vielmehr höchstrichterlich geklärt (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 167; BGH, MDR 2010, 743 = VersR 2010, 811).