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Gründe :

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I.

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Von einer Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1. bis 3. hat in der Sache Erfolg.

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Dem Kläger steht kein Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Grundstücke vor der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nach der am 12.01.2002 verstorbenen Theresia U zu.

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1.

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Der Anspruch wäre dann begründet, wenn es sich bei den Verfügungen der Erblasserin in ihrem Testament vom 10.02.2000 um Vorausvermächtnisse gem.

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§ 2150 BGB handelt. Denn die Erfüllung solcher Vermächtnisse kann der Vermächtnisnehmer schon vor der Erbauseinandersetzung aus dem noch ungeteilten Nachlass verlangen ( vgl. Palandt-Edenhofer § 2150 BGB Rz.3).

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Nach dem Ergebnis der Testamentsauslegung stellen die Anordnungen der Erblasserin zu Gunsten ihrer Kinder aber keine Vorausvermächtnisse dar.

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a)

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Bei der Errichtung des privatschriftlichen Testaments vom 10.02.2000 war die Erblasserin nicht in ihrer Verfügungsfreiheit aufgrund früherer Testamente oder Erbverträge eingeschränkt. Vielmehr war der mit ihrem vorverstorbenen Ehemann abgeschlossene Erbvertrag vom 22.04.1937 durch das gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute U vom 12.09.1973 aufgehoben worden.

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In letzterem ist nur geregelt worden, dass sich die Ehegatten nach dem Tod des jeweils anderen allein beerben. Eine Schlusserbenregelung nach dem zuletzt versterbenden Ehegatten ist demgegenüber nicht getroffen worden.

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Diese rechtliche Wertung, die bereits dem Urteil des Senats vom 03.03.2009 (Landgericht Arnsberg, AZ : 2 O 44/08 = OLG Hamm , AZ: 10 U 95/08 ) zugrunde lagen, ist inzwischen von allen Beteiligten akzeptiert worden. Damit war die Erbfolge nach der Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung ihres Testaments vom 10.02.2000 noch nicht geregelt.

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b)

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Unstreitig ist inzwischen auch, dass die Anordnungen der Erblasserin in dem Testament vom 10.02.2000 nicht als Erbeinsetzungen ihrer Kinder zu gleichen Teilen mit ausgleichspflichtigen Teilungsanordnungen verstanden werden können.

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Eine solche Auslegung des Testaments ließe außer Acht, dass die Erblasserin bei der Vermögensverteilung den Kläger besonders begünstigen wollte.

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Die Werte der den einzelnen Kindern im Testament vom 10.02.2000 zugedachten Gegenstände sind unterschiedlich hoch. Den wertmäßig höchste Nachlassanteil (Elternhaus nebst Anbauwohnungen und Grundstücken) hat die Erblasserin dem Kläger zugedacht und dies in ihrem Testament damit begründet, dass dieser "so arm aus dem Haus gegangen" ist und der Vater deshalb diese besondere Zuwendung an ihn so gewollt hätte, um "ruhig sterben" zu können. Dem liegt der Sachverhalt zugrunde, dass der Kläger als ältester Sohn nur die Volks- und Handelsschule besucht hat, um dann im elterlichen Betrieb meist unentgeltlich mitzuarbeiten. In einem von den Eltern im Jahre 1973 beabsichtigen Übertragungsvertrag sollte er deshalb bereits den Hotel- und Gaststättenbetrieb nebst Grundstück allein bekommen. Nachdem dieser Vertrag an der Zustimmung der anderen Geschwister scheiterte und es dem Kläger nachfolgend nicht gelang, mit eigenen Mitteln den Hotelbetrieb wiederaufzunehmen, hat er das Elternhaus verlassen und den Betrieb seiner Schwester, der Beklagten zu 2., überlassen. Aufgrund dessen war die Erblasserin auch der Meinung, dass die Beklagte zu 2. schon lebzeitig mehr als die anderen Geschwister erhalten habe. Das kommt in ihrem Testament dadurch zum Ausdruck, dass nur der Kläger, der Beklagte zu. 1, die Beklagte zu 3. und Josef U das Geschäftshaus erhalten sollen, nicht aber die Beklagte zu 2., weil diese "sich durch den niedrigen Pachtpreis ein Vermögen erarbeiten" konnte. Hiermit war gemeint, dass die Beklagte zu 2. ab 1974 den elterlichen Hotelbetrieb gegen Zahlung eines eher geringen Pachtpreises übernommen hat.

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c)

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Danach können die Anordnungen in dem Testament vom 10.02.2000 nur als Erbeinsetzungen der fünf Kinder nach Bruchteilen, entsprechend dem Wert der ihnen zugedachten Vermögensgegenständen, oder als Vorausvermächtnisse eingeordnet werden, wobei sich die Erbfolge bei letzterem – mangels getroffener Regelung - aus dem Gesetz, § 1924 Abs.1 BGB, ergeben würde .

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aa)

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In dem Testament vom 10.02.2000 werden die von der Erblasserin bedachten Personen nicht als Erben benannt. Dies könnte eine Einordnung der dort angeordneten Zuwendungen als Vorausvermächtnisse nahe legen. Allerdings ließe dies außer Acht, dass die Erblasserin mit den dortigen Anordnungen nahezu ihr gesamtes damaliges Vermögen verteilt hat.

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Zu diesem Punkt sind die Parteien sowohl in dem vorangegangenen Rechtsstreit (Landgericht Arnsberg, AZ : 2 O 44/08 = OLG Hamm , AZ: 10 U 95/08 ) als auch im vorliegenden Berufungsverfahren befragt worden. In beiden Verfahren haben die Parteien übereinstimmend gegenüber dem Senat erklärt, dass die Erblasserin bei Abfassung ihres Testaments nur zwei Sparbücher mit einem 50.000,- DM und einen Bausparvertrag nicht erwähnt habe. Hierüber soll die Erblasserin aber kurze Zeit später noch lebzeitig verfügt haben, indem sie dieses Guthaben als Darlehen an eine ihrer Töchter gab. Im übrigen ist dieses Guthaben auch durch das im Testament zu Gunsten der Enkelkinder angeordnete Bargeldvermächtnis miterfasst gewesen. Wenn dies nicht so gesehen wird, ist dieses Restvermögen der Erblasserin im Verhältnis zu ihrem übrigen damaligen Vermögen als nur geringfügiger Vermögensposten einzuordnen.

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Bei einer Verteilung einzelner Vermögensgegenstände, die insgesamt fast das gesamte Vermögen des Erblassers darstellten, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Erblasser mit diesen Verfügungen auch Erbeinsetzungen vornehmen wollte, und zwar nach Bruchteilen gem. § 2087 Abs.1 BGB, entsprechend dem Wert der jeweils zugedachten Gegenstände.

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Das gilt gerade bei Privattestamenten juristischer Laien, denen die Erbregel des § 2087 Abs. 2 BGB, wonach eine Erbeinsetzung hinsichtlich einzelner Gegenstände nicht möglich ist, nicht geläufig ist. Denn bei einer solchen Testierung kann nicht angenommen werden, dass der Erblasser gar keine Erben für sein Vermögen berufen wollte ( vgl. dazu BGH in FamRZ 1990, 396 (398); NJW 1997, 392 (393); BayObLG in FamRZ 1992, 862 (864), NJW-RR 1999,1022 (1023), ZEV 2001,240; FamRZ 2002,1745( 1748); OLG München FamRZ 2008, 725;MünchKomm-Schlichting § 2087 BGB Rz. 10; Palandt-Edenhofer § 2087 BGB Rz. 3, Staudinger-Otte § 2087 BGB Rz.20).

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bb)

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In diesem Sinne haben die Kinder der Erblasserin die Anordnungen ihrer Mutter zu Beginn des Erbscheinsverfahrens ( Beiakte: Amtsgericht Warstein, 4 VI 281 /02 ) auch verstanden. Denn nach dem Tod der Erblasserin hat der Kläger beim Nachlassgericht einen Teilerbschein zu 36,35 % und die weiteren vier Geschwister haben einen gemeinschaftlichen Teilerbschein über die restlichen 63,65 % beantragt. Diese Erbscheine sind dann vom Amtsgericht Warstein am 20.02.2003 antragsgemäß erlassen worden. Die unterschiedlichen Erbquoten beruhten dabei auf den vom Kläger angegebenen Werten der den einzelnen Kindern im Testament vom 10.02.2000 vermachten Gegenständen. Allein das den Enkelkinder zugedachte – restliche – Bargeld wurde einvernehmlich als Vermächtnis aufgefasst, weil dieses im Vergleich zu den anderen – den Kindern vermachten Vermögenswerten – nur einen geringfügigen Wert darstellte.

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Erst als später der Streit zwischen den Geschwistern über die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft begann, beantragte die Beklagte zu 2. gegenüber dem Nachlassgericht die Einziehung der Teilerbscheine, weil sie die Richtigkeit der damals den Erbquoten zugrunde gelegten Werte anzweifelte. Die gleiche Auffassung vertrat dann auch der Beklagte zu 1. Letztendlich führte dies dann zur Einziehung der Teilerbscheine und dem Erlass eines neuen gemeinschaftlichen Erbscheins, wonach die fünf Geschwister ihre Mutter zu je 1/5 beerbt haben sollen ( vgl. Beschluss des AG Warstein vom 15.11.2006, Beiakte : 4 VI 380/06, Bl. 138).

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Die Argumentation des Nachlassgerichts in seinem Beschluss vom 04.09.2006 (o.g. Beiakte, Bl. 85 ff), wonach die Erblasserin in ihrem Testament vom 10.02.2000 keine Erbeinsetzung vorgenommen haben soll, überzeugt aber nicht. Denn wenn man davon ausgeht, dass die Eheleute U in ihrem Testament vom 12.09.1973 bewusst keine Schlusserbenbestimmung treffen wollten und die im Erbvertrag von 1937 vereinbarten Erbregelungen damit aufgehoben worden sind, war bis zur Errichtung des Testaments vom 10.02.2000 die Erbfolge nach der Erblasserin noch nicht geregelt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, dass die damals fast 90 –jährige Erblasserin zwei Jahre vor ihrem Tod nur die damals vorhandenen Vermögensgegenstände verteilen, nicht aber gleichzeitig damit auch ihre Erbfolge regeln wollte. Schließlich bedurfte es nach ihrem Tod der Einsetzung von Erben, die ihren Nachlass entsprechend ihren Anordnungen regeln. Auch spricht gegen eine solche Auslegung, dass Vorausvermächtnisse von einem Miterben gem. § 2180 BGB ausgeschlagen werden können, ohne dass hiervon seine Erbquote berührt würde. Demgegenüber kann ein Miterbe nach Annahme der Erbschaft die Übernahme eines ihm durch Teilungsanordnung zugedachten Gegenstandes grundsätzlich nicht mehr verweigern. Da der Wunsch der Mutter, bestimmten Kinder bestimmte Gegenstände zukommen zu lassen, deutlich dem Testament zu entnehmen ist, spricht dieser Gesichtspunkt entscheidend gegen die Annahme von Vorausvermächtnissen zu Gunsten der Parteien.

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cc)

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Auch der Argumentation der hier angefochtenen Entscheidung des Landgerichts kann im Ergebnis nicht gefolgt werden. Denn nicht nur bei Annahme von Vorausvermächtnissen kann dem Willen der Erblasserin zur besonderen Begünstigung des Klägers entsprochen werden. Vielmehr wird diesem Anliegen ebenso Rechnung getragen, wenn ihre Anordnungen als – wertmäßig nicht auszugleichende - Teilungsanordnungen nach § 2048 BGB verstanden werden.

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In diesem Fall spiegelt sich die von der Erblasserin beabsichtigte Begünstigung des Klägers sogar in der Höhe seiner Erbquote wider. Denn bei einer Erbeinsetzung nach Bruchteilen gem. § 2087 Abs.1 BGB bemisst sich die Höhe der Erbquote nach dem Wert der jeweils zugewandten Vermögensgegenstände. Damit ist die Erbquote des Klägers hier in jedem Fall höher anzusetzen als die seiner Geschwister.

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Wenn man demgegenüber davon ausgeht, dass die Erblasserin in ihrem Testament vom 10.02.2000 gar keine Erbeinsetzung vornehmen wollte, würde sich die Erbfolge nach der gesetzlichen Regelung des § 1924 Abs.1 BGB bestimmen und alle fünf Kinder wären Miterben zu jeweils 1/5 geworden. Das ist aber nicht mit dem Willen der Erblasserin in Einklang zu bringen, die den Kläger nach ihrem Tod mehr als seine Geschwister begünstigen wollte. Die besondere Stellung des Klägers kommt auch im dem letzten Zusatz des Testaments vom 10.02.2000 zum Ausdruck, in dem es heißt : " Grabpflege gehöre zum Haus. 1 hl. Messe am Todestag und Geburtstag." Damit hat die Erblasserin angeordnet, dass der Kläger, der das Elternhaus allein bekommen soll, sich auch um die Grabpflege und die Messen kümmern soll. Diese besondere Verpflichtung stützt wiederum das Auslegungsergebnis, wonach der Kläger der Miterbe mit dem größten Erbanteil sein soll, also auch den entsprechend größeren Anteil an den Nachlassverpflichtungen zu tragen hat.

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dd)

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Allein der Umstand, dass die Werte der hier zu verteilenden Vermögensgegenstände zwischen den Beteiligten umstritten sind und damit die Ermittlung der genauen Höhe der Erbquoten umständlich und schwierig sein kann, steht der obigen Testamentsauslegung nicht entgegen ( vgl. dazu BGH NJW 1997, 392 (393); Palandt-Edenhofer § 2087 BGB Rz. 6). Zunächst dürfte hier wohl kaum anzunehmen sein, dass die juristisch nicht vorgebildete Erblasserin sich hierüber irgendwelche Gedanken gemacht haben wird. Vielmehr spricht ihr letzter Zusatz in dem Nachtrag zum Testament vom 10.02.2000 – "Eine Bitte vertragt euch gut." – eher dafür, dass sie davon ausging , dass ihre Kinder sich nach ihrem Tod an einen Tisch setzen müssen, um ihren Nachlass nach ihren Anordnungen zu verteilen. Im übrigen ist eine solche einvernehmliche Auseinandersetzung hier auch deshalb erforderlich, weil die Erblasserin mit den weiteren Anordnungen im Testament - zur Verrechnung des von der Beklagten zu 2. zu zahlenden Pachtzinses für den Umbau, zur Verwendung der Bahnmiete für die Kegelbahn, zum weiteren Erhalt von Wohnung bzw. Wohnzimmer nach ihrem Tod - sicherstellen wollte, dass der Hotelbetrieb im ehemaligen Elternhaus weiter geführt wird.

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Gerade die Umsetzung dieser Anordnungen erfordert aber das Zusammenwirken der Geschwister, insbesondere des Klägers, der diese Immobile allein bekommen soll, und der Beklagten zu 2., die diesen Betrieb zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung zusammen mit ihrem Ehemann führte.

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Vor diesem tatsächlichen Hintergrund kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Erblasserin mit ihren Verfügungen eine Erbauseinandersetzung im großen Rahmen vermeiden wollte. Vielmehr entspricht die faktische Umgehung einer solchen Gesamtauseinandersetzung durch vorab zu erfüllenden Vorausvermächtnisse nicht dem im Testament zum Ausdruck kommenden Willen, wonach fast der gesamte Nachlass an die fünf Kinder und das verbleibende Bargeld an die Enkelkinder zu verteilen ist.

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d)

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Nach alledem sind die Anordnungen der Erblasserin zu Gunsten ihrer fünf Kinder in ihrem Testament vom 10.02.2000 als Erbeinsetzungen nach Bruchteilen - dem Wert der zugedachten Gegenstände im Zeitpunkt des Erbfalls entsprechend – zu verstehen ( § 2087 Abs.1 BGB), verbunden mit Teilungsanordnungen ( § 2048 BGB) bezogen auf die den einzelnen Kindern zugedachten Vermögens-gegenstände.

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2.

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Aufgrund des obigen Ergebnisses kann der Kläger nur im Wege der noch vorzunehmenden Gesamtauseinandersetzung der Erbengemeinschaft gem. § 2042 ff BGB die Übertragung der streitgegenständlichen Grundstücke beanspruchen.

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Eine Vorabübertragung der Grundstücke würde eine gegenständlich beschränkte Teilauseinandersetzung der Erbengemeinschaft bedeuten, die hier nicht zulässig ist.

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Insoweit hat die Anhörung der Parteien im Senatstermin am 02.02.2010 ergeben, dass die geerbten Grundstücke neu vermessen und dann entsprechend den Anordnungen der Erblasserin aufgeteilt werden müssen. So stellen das dem Kläger zugedachte Elternhaus und das den anderen Kindern zugedachte Geschäfthaus grundbuchrechtlich eine Parzelle dar, die noch geteilt werden muss. Bei den weiter vererbten Grundstücke handelt es sich zum Teil um Baugrundstücke, die auch noch

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vermessen und geteilt werden müssen. Zudem müssen die Parteien bei der Aufteilung der Grundstücke gegenseitige Verpflichtungen eingehen, wie die Bewilligung von Wege- und Leitungsrechten. Diese noch zu erfüllenden wechselseitigen Verpflichtungen unter den Miterben begründen ein berechtigtes Interesse der Beklagten zu 1. bis 3. an der Verweigerung der vom Kläger hier verlangten Teilauseinandersetzung (vgl. dazu BGH FamRZ 1984, 688 sowie Palandt-Edenhofer § 2042 BGB Rz.11).

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Damit ist die Vorabübertragung der streitgegenständlichen drei Grundstücke gegen den Willen der Beklagten zu 1. bis 3. unzulässig. Der Umstand, dass die Beklagten zu 4. bis 6. den Klageanspruch erstinstanzlich bereits anerkannt haben, ist unschädlich, da die Grundstücke hier allen Parteien als Erbengemeinschaft gehören.

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III.

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Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 91 Abs.1 ZPO.

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In Bezug auf die Beklagten zu 4. bis 6. hat der Kläger die erstinstanzlichen Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten aufgrund der Vorschrift des § 93 ZPO zu tragen.

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Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil sämtliche Beklagte verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen. Gegen die sie betreffende Kostenentscheidung haben die Beklagten zu 4. bis 6. rechzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Diese Beschwerde ist gem. § 99 Abs.2 ZPO zulässig.

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Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass das Urteil vom 31.08.2009 nicht als Anerkenntnisurteil bezeichnet worden ist.

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Zwar stellt das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Beklagten zu 1. bis 3. kein Anerkenntnisurteil dar, weil diese sich gegen den Klageanspruch verteidigt und Klageabweisung beantragt haben. Die Beklagten zu 4.bis 6. sind allerdings aufgrund des von ihnen mit Schriftsatz vom 17.07.2009 erklärten Anerkenntnisses verurteilt worden. Das Landgericht hat ihnen nur deshalb die Kosten des Rechtsstreits mitauferlegt, weil es die Voraussetzungen für ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO für nicht gegeben ansah. Eine solche Differenzierung zwischen den Beklagten zu 1. bis 3. einerseits und den Beklagten zu 4. bis 6. andererseits war hier auch

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möglich, da es sich bei ihnen als Mitglieder einer Erbengemeinschaft nur um eine einfache und nicht um notwendige Streitgenossen handelt ( vgl. BGH, NJW 1963, 1611; Zöller-Vollkommer § 62 ZPO Rz. 10, 17 m.w.N. ). Nur bei letzteren hätte ein Anerkenntnis rechtswirksam von allen Streitgenossen gemeinsam erklärt werden müssen (so Zöller-Vollkommer § 62 ZPO Rz. 26).

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Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 4. bis 6. hat in der Sache Erfolg, weil das von den ihnen erstinstanzlich erklärte Anerkenntnis die Voraussetzungen des § 93 ZPO erfüllt.

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Bereits in ihrer ersten Klageerwiderung vom 01.07.2009 haben die Beklagten zu 4.bis 6. ein Anerkenntnis des Klageanspruchs angekündigt, sofern die zunächst gegen die nicht rechtsfähige Erbengemeinschaft erhobene Klage auf die einzelnen

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Mitglieder der Erbengemeinschaft umgestellt wird. Nachdem diese Umstellung mit klägerischen Schriftsatz vom 02.07.2009 erfolgte, haben die Beklagten zu 4.bis 6.

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den Klageanspruch unverzüglich mit Schriftsatz vom 17.07.2009 anerkannt. Dieses Anerkenntnis ist sofortig i.S.d. § 93 ZPO erfolgt.

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Auch haben die Beklagten zu 4.bis 6. dem Kläger – im Gegensatz zu den Beklagten zu 1. bis 3. - keine Veranlassung zur Klagerhebung gegeben. Hierzu hat der Kläger in seiner Klageschrift vom 29.05.2009 selbst vorgetragen, dass lediglich die Beklagten zu 1.bis 3. die Auskehr des Vermächtnisses, das heißt die Übertragung der streitgegenständlichen Grundstücke verweigert haben, wohingegen die Beklagten zu 4.bis 6. diesem Begehren "zugestimmt" haben (vgl. Bl. 3 d.A.). Damit war hier eine Klageerhebung gegenüber den Beklagten zu 4.bis 6. nicht veranlasst.

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Die Beklagte zu 4. bis 6. sind deshalb an den Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits nicht zu beteiligen. Vielmehr hat der Kläger seine außergerichtlichen Kosten sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

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IV.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.

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Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgericht erfordert, § 543 Abs.2 S.1 ZPO.