1

Gründe

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Die Berufung des Antragstellers ist unzulässig.

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Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. BGH, Urteil v. 25.11.2009, FamRZ 2010, 192; Beschluss vom 1.3.2010, FamRZ 2010, 639).

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Die Berufung gegen das am 3.12.2009 zugestellte Verbundurteil des Amtsgerichts hätte daher spätestens binnen eines Monats (§ 517 ZPO), also am Montag, den 4.1.2010, bei dem Berufungsgericht, hier also beim Oberlandesgericht Hamm, eingelegt werden müssen, § 519 Abs. 1 ZPO. Tatsächlich ist die Berufungsschrift, nach vorangegangener Einlegung der Berufung beim Amtsgericht Gladbeck per Fax am 29.12.2009, allerdings erst am 7.1.2010 und mithin verspätet beim Oberlandesgericht eingegangen.

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Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht begründet.

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1.

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Gem. § 233 ZPO kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dann gewährt werden, wenn die Fristversäumung unverschuldet erfolgt ist. Hierbei muss sich die Partei gem. § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden ihres Bevollmächtigten zurechnen lassen. Da hier die Fristversäumung auf ein Verschulden des Bevollmächtigten zurückgeht, kommt eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht.

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Wie oben unter I. ausgeführt, war die Berufung beim Oberlandesgericht und nicht beim Amtsgericht einzulegen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Übergangsvorschrift des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG, wonach auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FamFG zum 1.9.2009 eingeleitet worden sind, die bis zum 31.8.2009 geltenden gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. Aus dem später durch Art. 22 des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (VAStrRefG) angefügten Abs. 2 des Art. 111 FGG-RG, wonach jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist, ergibt sich nichts anderes. Auf die ausführliche und überzeugende Begründung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 2010, 639) wird Bezug genommen.

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Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bis zum Bekanntwerden des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 25.11.2009 (XII ZR 8/08, FamRZ 2010, 192) zu der genannten Frage in der Literatur andere Meinungen vertreten wurden. Dieses Urteil ist – laut telefonischer Auskunft der Pressestelle des Bundesgerichtshofs – im Übrigen bereits am 18.12.2009 in die Homepage des Bundesgerichtshofs eingestellt worden, so dass der Bevollmächtigte des Antragstellers rechtzeitig vor Fristablauf hiervon hätte Kenntnis nehmen können, worauf es aber aus den nachfolgenden Gründen nicht ankommt. Bei den in der Wiedereinsetzungsschrift genannten zwei Autoren handelte es sich – soweit ersichtlich – um die einzigen, welche die Ansicht vertraten, die Einfügung des Abs. 2 habe dazu geführt, dass, abweichend von der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers, bei Rechtsmitteleinlegung nach dem 31.8.2009 neues Recht gelten solle, während in der Rechtsprechung und in der ganz überwiegenden Literatur bereits zum damaligen Zeitpunkt die gegenteilige, zutreffende Ansicht vertreten wurde. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass auch in der Kommentierung von Zöller/Geimer, auf die der Antragsteller sich beruft (28. Aufl., Einl. FamFG Rn. 54), die Gegenmeinung dargestellt wird, nämlich die Kommentierungen von Thomas/Putzo/Hüßtege und von Bork/Jacoby/Schwab/ Müther. Auch wird dort auf die Entscheidung des OLG Köln vom 21.9.2009 (FamRZ 2009, 1852) hingewiesen, in welcher unter eingehender Begründung ausgeführt ist, warum bei Einlegung von Rechtsmitteln in Verfahren, die vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden sind, altes Recht gilt. Neben der Entscheidung des OLG Köln waren zum hier maßgeblichen Zeitpunkt weitere oberlandesgerichtliche Entscheidungen ergangen und veröffentlicht, die sich für die Anwendung alten Rechts ausgesprochen hatten, nämlich die Beschlüsse des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 21.10.2009 (2 W 152/09, OLGR Schleswig 2009, 984, kommentiert von Götsche am 15.12.2009 in jurisPR-FamR 25/2009 Anm.4) und des OLG Stuttgart vom 22.10.2009 (18 UF 233/09, FamRB 2009, 373, kommentiert von Götsche am 1.12.2009 in jurisPR-FamR 24/2009 Anm.4).

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Vor dem Hintergrund des Gesetzeswortlauts, der in der Literatur vertretenen Meinungen und der bereits ergangenen und veröffentlichten zitierten Gerichtsentscheidungen stellte es daher ein anwaltliches Verschulden dar, die Berufung nicht beim Oberlandesgericht sondern beim Amtsgericht einzulegen. Schließlich hätte auch, um alle Unwägbarkeiten auszuschließen, die Möglichkeit bestanden, die Berufung vorsorglich bei beiden in Betracht kommenden Gerichten einzulegen (vgl. die Ausführungen von Zöller/Greger, 28. Aufl., § 233 Rn. 23 Stichwort "Rechtsirrtum" zum gebotenen Anwaltsverhalten bei zweifelhafter Rechtslage; in diesem Sinne auch KG, Beschluss v. 2.2.2010, 16 UF 1/10, FPR 2010, 103).

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2.

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Aus den oben unter I. genannten Gründen kann sich der Antragsteller auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Urteil habe keine Rechtsmittebelehrung gem. § 39 FamFG enthalten. Das FamFG ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.

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3.

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Schließlich kann der Antragsteller nicht mit Erfolg geltend machen, das Amtsgericht habe die Berufung nicht rechtzeitig an das Oberlandesgericht weitergeleitet.

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Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Adressierung an ein unzuständiges Gericht nicht mehr als ursächlich für eine Fristversäumung anzusehen ist, wenn bei pflichtgemäßer Weiterleitung des Schriftsatzes im ordentlichen Geschäftsgang dieser rechtzeitig beim zuständigen Gericht eingegangen wäre (vgl. die Nachweise bei Zöller/Geimer, 28. Aufl., § 233 Rn. 22b).

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Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann indes hier nicht festgestellt werden.

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Die als "Beschwerde" bezeichnete Berufung ist per Fax am 29.12.2009 um 15.42 Uhr beim Amtsgericht Gladbeck eingegangen (Bl. 106 d. A.). Eine Bearbeitung am selben Tage war angesichts der fortgeschrittenen Uhrzeit nicht mehr zu erwarten. Am Folgetag, dem 30.12.2009, verfügte die Dezernentin die Übersendung der Akte an das Oberlandesgericht (Bl. 102 R d. A.). Diese Verfügung wurde am Montag, den 4.1.2010 ausgeführt (Bl. 102 R d. A.), der Akteneingang beim Oberlandesgericht erfolgte am 7.1.2010 (Bl. 110 d. A.). Die Weiterleitung der Akte erfolgte danach im ordentlichen Geschäftsgang. Denn die Verfügung der Dezernentin vom 30.12.2009 wurde am nächstfolgenden Arbeitstag ausgeführt. Der 31.12.2009 (Silvester) war dienstfrei, es folgten Feiertag und Wochenende.

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Entgegen der Ansicht des Antragstellers war das Amtsgericht auch nicht gehalten, ihn bzw. seinen Prozessbevollmächtigten auf den drohenden Fristablauf telefonisch hinzuweisen oder die Rechtsmittelschrift per Fax weiterzuleiten. Derartige besondere Maßnahmen zur Beschleunigung musste das zur Entgegennahme des Schriftsatzes unzuständige Gericht nicht ergreifen, auch nicht im Hinblick auf das bevorstehende Wochenende. Andernfalls würde den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten die Verantwortung für die Einhaltung der Formalien abgenommen und den unzuständigen Gerichten übertragen. Damit würden die Anforderungen an die aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren abgeleitete richterliche Fürsorgepflicht überspannt werden (BGH Beschluss v. 6.11.2008, MDR 2009, 344 unter Bezugnahme auf BVerfG NJW 2001, 1343).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.