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G r ü n d e :

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Der 47-jährige Untergebrachte ist durch Urteil des Landgerichts Kleve vom 7. Dezember 1994 wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Außerdem wurde die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet, die seit dem 16. August 2000 vollzogen wird. 10 Jahre sind danach am 15. August 2010 erreicht worden.

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Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Untergebrachte am 15. Februar 1994 Bier, Haschisch und Kokain konsumiert und wollte weiteres Kokain kaufen. Unterwegs traf er die Entscheidung, die Ex-Freundin eines ehemaligen Mitgefangenen zu besuchen, mit dem er zuvor gemeinsam Straftaten begangen hatte. In der Wohnung unterhielt er sich zunächst mit der Geschädigten, hatte aber dann plötzlich den Wunsch nach sexueller Befriedigung. Er entschloss sich, sich manuell und oral von der Geschädigten erregen bzw. befriedigen zu lassen. Während die Geschädigte auf einem Stuhl saß, trat der Untergebrachte von hinten an sie heran und warf seinen Schal um ihren Hals. Sodann würgte er sie heftig. Die Geschädigte verlor kurzzeitig durch das Würgen die Besinnung. Als sie wieder zu sich kam, lag sie mit dem Bauch auf dem Boden, der Untergebrachte kniete auf ihrem Rücken. Nachdem er den Schal gelockert hatte, schrie die Zeugin. Es gelang ihr nicht freizukommen. Im weiteren Verlauf des Tatgeschehens, welches sich über etwa fünf bis sechs Stunden erstreckte, warf der Untergebrachte die Geschädigte auf das Sofa, wo er sie zunächst an den Füßen fesselte. Anschließend zerriss er den Slip der Geschädigten und entblößte deren Oberkörper. Mehrfach zwang er die Geschädigte, sein Glied in den Mund zu nehmen. Außerdem zwang er sie, Alkohol zu trinken. Ferner bedrohte er sie mit einem Messer, welches er aus der Küche geholt hatte. Er strich ihr mehrfach mit der Klinge über den gesamten Körper. Später stiegen er und die Geschädigte in die gefüllte Badewanne, wo die Geschädigte wiederum sein Glied in den Mund nehmen musste. In der Wanne urinierte der Untergebrachte über die Zeugin und bedrohte sie erneut.

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Vor dieser Anlassverurteilung ist der Untergebrachte seit seinem 16. Lebensjahr erheblich strafrechtlich in Erscheinung getreten, zumeist wegen Eigentumsdelikten. 1988 wurde er allerdings auch wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Bis zur Anlasstat hatte der Verurteilte insgesamt knapp 11 Jahre in Haft verbracht.

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Der Vollzug der Haft und der Unterbringung gestaltete sich schwierig. Der Betroffene musste immer wieder vor allem wegen Missbrauchs von Haschisch disziplinarisch zur Verantwortung gezogen werden. Er geriet auch mehrfach in Verdacht, Entweichungsvorbereitungen getroffen zu haben. Insgesamt nahm er eine Abwehrhaltung gegenüber den Bediensteten der Justizvollzugsanstalt ein.

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Über zweieinhalb Jahre unterzog er sich einer Therapie durch einen externen Therapeuten. Er absolvierte etwa 100 bis 120 Therapiestunden. Zum Abbruch der Therapie kam es, als er aus der JVA Werl in die JVA Aachen verlegt wurde. Nach seiner Rückverlegung im Jahre 2006 beantragte er die Fortführung der Therapie. Dies wurde ihm nicht bewilligt. Er räumt allerdings auch nunmehr selbst ein, dass sein Wunsch nach Therapie nicht einem echten Bedürfnis entsprach, sondern er nur das Ziel verfolgen wollte, diese als Mittel zur Entlassung aus der Sicherungsverwahrung einzusetzen.

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Die Strafvollstreckungskammer hat zur Vorbereitung der Entscheidung gemäß § 67 d Abs. 3 StGB ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben, wobei sie allerdings vom falschen Prognosemaßstab ("ob der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs voraussichtlich keine erheblichen rechtswidrigen Taten mehr begehen wird") ausgegangen ist. Der Sachverständige Dr. M kam in seinem Gutachten vom 19. Februar 2010 zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass bei dem Untergebrachten eine dissoziale Persönlichkeitsstörung vorliege. Der Maßregelvollzug werde erschwert durch eine kontraproduktive Verstrickung des Untergebrachten mit den Instanzen der Justizvollzugsanstalt. Dadurch würden Fortschritte blockiert und der Untergebrachte zu einem verbissenen Rückzug in fruchtlose Resignation veranlasst. Vor der Realisierung seiner Zukunftsvorstellungen müsse er die psychotherapeutische Behandlung wieder aufnehmen und abschließen. Ziel einer solchen Therapie müsse es sein, zunächst die Fixierung des Betroffenen in seiner Position des resignierten Rückzuges zu verarbeiten, um die erforderliche Kooperation mit den Bediensteten der JVA wieder herzustellen. Abschließend stellte der Sachverständige fest, dass noch nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine erheblichen rechtswidrigen Taten mehr begehen werde.

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Die Strafvollstreckungskammer hat, nachdem sie zunächst den Sachverständigen um eine Nachtragsbegutachtung gebeten hatte, mit Beschluss vom 29. Juli 2010 unter Anwendung des § 67 d Abs. 1 StGB a.F. die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zum 15.08.2010 für erledigt erklärt, da der Untergebrachte sich ab diesem Zeitpunkt länger als 10 Jahre in der Unterbringung befinde. Sie hat sich insoweit der Rechtsansicht des Senats angeschlossen, wonach mit Blick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 der Wegfall der 10-Jahres-Frist in § 67 d Abs. 1 StGB a.F. keine Rückwirkung haben darf, so dass auf Straftaten, die vor dem 31. Januar 1998 begangen wurden, die alte Norm Anwendung finden muss (vgl. Beschlüsse des Senats vom 6. Juli 2010, 4 Ws 157/10 und 22. Juli 2010, 4 Ws 180/10). Gegen diese Entscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft Kleve mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 5. August 2010. Sie vertritt die Ansicht, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht unmittelbar in die nationale Rechtsordnung hineinwirke und damit nicht berücksichtigt werden könne.

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Die Generalstaatsanwaltschaft ist der sofortigen Beschwerde beigetreten. Hilfsweise hat sie beantragt, die Entscheidung des Senats bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über den Vorlagebeschluss des OLG Nürnberg vom 04.08.2010 zurückzustellen.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 14. September 2010 den Sachverständigen Dr. M beauftragt, sein Gutachten dahin zu ergänzen, "ob weiterhin die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden." Ferner wurde dem Sachverständigen aufgegeben, aufzuzeigen, welche Taten mit welcher Wahrscheinlichkeit ggf. vom Betroffenen begangen werden. Der Sachverständigen hat nach einer Nachexploration des Betroffenen sein Gutachten unter dem 8. Oktober 2010 ergänzt. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Betroffene – wie dieser selbst angegeben hat – auch nach seiner Entlassung aus der Sicherungsverwahrung in Freiheit den Cannabiskonsum fortsetzen wird. Ferner hat er ausgeführt, dass die Frage nach der Wahrscheinlichkeit des erneuten Begehens einer wie im vorliegenden Fall relevanten gravierenden Tat bei Sexualdeliquenz nach langjährigem Straf- und Maßregelvollzug nur schwer zu beantworten sei. Aus dem Vollzugsverhalten heraus lasse sich eine hinreichende Begründung für die erledigte Gefährlichkeit nicht entnehmen. Andererseits bestünden keine genügenden konkreten und gegenwärtigen Anhaltspunkte dafür, um aus psychiatrischer Sicht die (vom Gesetzgeber) vermutete Ungefährlichkeit nach Verbüßung von 10 Jahren Unterbringung zu widerlegen.

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Abschließend kommt der Sachverständige zu folgendem Ergebnis: "Beim verfügbaren Stand der Informationen lässt sich im Falle von Herrn L aus psychiatrischer Sicht die Vermutung nicht widerlegen, dass seine durch die Anlasstat zutage getretene sexuelle Gefährlichkeit nicht mehr fortbesteht."

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Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist mit der Kostenfolge aus § 473 StPO zu verwerfen.

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Es kann offen bleiben, ob hier die Erledigung der Unterbringung nach § 67 d Abs. 1 a.F. StGB erfolgen muss.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs möchte diese Frage verneinen, sieht sich daran allerdings durch die Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 2010 (4 StR 577/09) gehindert und hat daher beim 4. Strafsenat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhalte (Beschluss vom 9. November 2010, 5 StR 394/10). Gleichzeitig hat der 5. Senat jedoch zum Ausdruck gebracht, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gleichwohl zwingend zu berücksichtigen sei mit der Folge, dass § 67 d Abs. 3 S. 1 StGB im Lichte der Entscheidung des EGMR einschränkend auszulegen sei. Die erstmalige Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach zehnjährigem Vollzug dürfe nur noch dann weiter vollstreckt werden, wenn aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualverbrechen abzuleiten sei. Dieser Grundsatz sei unabhängig vom Ergebnis des Anfrageverfahrens ab sofort zwingend zu beachten.

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Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass im Ergebnis die Strafvollstreckungskammer zu Recht die Unterbringung für erledigt erklärt hat. Wie oben dargestellt, ergibt sich aus der Begutachtung des Sachverständigen Dr. M, dass bereits nicht mehr positiv festgestellt werden kann, dass die in der Anlasstat zutage getretene sexuelle Gefährlichkeit weiter fortbesteht. Die Unterbringung war daher bereits nach dem derzeit geltenden Recht auch ohne Berücksichtigung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte für erledigt zu erklären. Sollten insofern noch Zweifel bestehen, kann jedenfalls nicht aufgrund konkreter Umstände festgestellt werden, dass "eine hochgradige Gefahr" für die Begehung "schwerster Gewalt- oder Sexualverbrechen" durch den Untergebrachten besteht. Somit ist jedenfalls unter Berücksichtigung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und dem daraus abgeleiteten Prognosemaßstab des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs eine Erledigung zwingend erforderlich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 StPO.