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G r ü n d e :

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I.

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Das Landgericht Duisburg hat durch Urteil vom 22. Juli 1987 gegen den jetzt

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63 Jahre alten Verurteilten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung, versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung und zweifacher Vergewaltigung eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verhängt. Zugleich hat das Landgericht gegen den Verurteilten die Sicherungsverwahrung angeordnet.

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Bereits vor dieser Verurteilung war es seit der frühesten Jugend des Untergebrachten immer wieder zu Sexualstraftaten gekommen, die sämtlich jedoch nicht über das Versuchsstadium hinausgingen. Typisches Merkmal all dieser Taten - wie auch der Anlasstaten – war es, dass der Verurteilte seine Opfer würgte, um sie so gefügig

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zu machen. Insgesamt verbüßte er wegen dieser Taten 13 Jahre Freiheits- bzw. Jugendstrafen. Ferner befand er sich in der Zeit vom 18.06.1976 bis zum 19.03.1979 aufgrund einer Unterbringung gemäß § 42 b a.F. StGB (jetzt § 63 StGB) im psychiatrischen Krankenhaus in F. Insgesamt hat der Untergebrachte 40 Jahre seines Lebens in Unfreiheit verbracht. In ihrem Urteil vom 22. Juli 1987 hatte die Strafkammer, sachverständig beraten durch Herrn Prof. Dr. Sch, bei dem Verurteilten eine schwere neurotische Persönlichkeitsstörung sowie einen Hang i.S.d. § 66 festgestellt. Der Verurteilte neige zu Vergewaltigungstaten, weil er unter einer äußerst fragilen männlichen Identität mit Männlichkeitsängsten und einem erziehungs- und entwicklungsbedingt gestörten Verhältnis zu Frauen leide. Er entwickele dabei auch Rache- und Überwältigungsphantasien gegenüber seinen Opfern. Der Sachverständige attestierte dem Verurteilten vor diesem Hintergrund auch eine Gefährlichkeit im fortgeschrittenen Alter.

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In der Folge verlief der Strafvollzug des Betroffenen zunächst unauffällig. Er verhielt sich angepasst und es kam zu keinen besonderen Vorkommnissen. Allerdings erfolgten jedoch keine besonderen therapeutischen Maßnahmen. Diese setzten erst nach Antritt der Sicherungsverwahrung im Jahre 1995 ein. Sie führten dazu, dass der Betroffene im Januar 2001 vom geschlossenen Vollzug der JVA X in den offenen Vollzug der JVA C verlegt werden konnte. Auch hier erfolgten weitere Behandlungsmaßnahmen u.a. auch durch externe Psychologen. Nach Einschätzung der Anstalt und der Psychologen verlief die Therapie erfolgreich, so dass der Anstaltspsychologe Dipl.-Psych. R. in einer Stellungnahme vom 27.03.2001 zu dem Ergebnis kam, dass es nicht unrealistisch sei, dass innerhalb der nächsten drei Jahre eine Entlassungsreife des Betroffenen erreicht werden könne. In der Folgezeit konnte sich der Verwahrte in ihm regelmäßig gewährten strukturierten Ausgängen, die er u.a. auch zum Besuch der örtlichen Tanzschule nutzte, bewähren. Seitens der Justizvollzugsanstalt wurde im August 2005 sodann konkret die Frage der künftigen Beurlaubung des Verwahrten geplant. Hierzu kam es jedoch nicht, da im Rahmen eines Gutachtens gemäß § 67 d Abs. 2 StGB über die Frage der Erledigung der Maßregel die Sachverständigen Dr. B. und Dipl.-Psych. B. zu dem Ergebnis kamen, dass der Betroffene eine "sadistisch perverse und sadistisch verfestigte Persönlichkeit" sei. Er habe zu dieser sadistischen Paraphilie weder Distanz noch Einsicht gewonnen. Die durch die Taten zutage getretene Gefährlichkeit bestehe daher bei ihm fort. Dieses Gutachten, obwohl es von allen behandelnden externen und internen Psychologen als unzutreffend und methodisch nicht haltbar angesehen wurde, führte zu einer Rückverlegung des Betroffenen in den geschlossenen Vollzug in die JVA X und zunächst zum Abbruch sämtlicher Behandlungsmaßnahmen. Aufgrund dieses Gutachtens lehnte die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bielefeld mit Beschluss vom 08.11.2005 ab, die Maßregel für erledigt zu erklären.

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Seit dem 18.04.2007 befindet sich der Betroffene nunmehr in der Sozialtherapeutischen Anstalt H. Diese kommt zu dem Ergebnis, das in der Folge ihrer Behandlungsmaßnahmen der Untergebrachte aktuell deutlich entspannter, offener und wenig kränkbar wirke. Er sei in der Lage, sich selbst zu beobachten und ggf. aufkommende deliktrelevante Verhaltensweisen z.B. in Form von Gewalt- und Sexualphantasien als problematisch zu bewerten und diese zu unterbrechen. Allerdings müsse diese Kompetenz noch weiter ausgebildet und trainiert werden. Sein Selbstwertgefühl sei, durch das Erleben sich verändern zu können, gestiegen. Bei einer eventuellen zeitnahen Entlassung sei (noch) eine Gefährlichkeit des Verwahrten für die Allgemeinheit nicht mit den im Falle einer "Regelentlassung" anzulegenden Maßstäben hinreichend sicher ausschließbar. Gleichzeitig müsse aber nach Einschätzung des Behandlungsdienstes mit einiger Wahrscheinlichkeit darüber hinaus nicht von einer außergewöhnlichen konkreten Gefährlichkeit ausgegangen werden.

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Die Anstalt sieht die Behandlungsmaßnahmen zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht als abgeschlossen an. Dies sieht der Untergebrachte selbst, der auch Wert darauf legt, die eingeleiteten Behandlungsschritte zu Ende zu führen. Er ist daher bereit, auf freiwilliger Basis gemäß § 125 StVollzG in der Anstalt zu verbleiben.

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Die Strafvollstreckungskammer hat mit dem angefochtenen Beschluss die sofortige Entlassung des Betroffenen abgelehnt und zur Vorbereitung weiterer Entscheidungen die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens angeordnet. Sie hat die Meinung vertreten, dass durch die bestandskräftige Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des § 67 Abs. 3 vom

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5. Februar 2004 (2 BvR 2029/01) nicht revidiert sei. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entfalte keine Rechts- und unmittelbare Bindungswirkung über den entschiedenen konkreten Fall hinaus. Die Entscheidung könne allenfalls im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der weiteren Vollstreckung der Maßregel berücksichtigt werden. Im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung sei zunächst die Einholung eines neuen Prognosegutachtens erforderlich.

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II.

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Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner sofortigen Beschwerde, mit der er die Erledigung der Maßregel beantragt. Die sofortige Beschwerde hatte Erfolg.

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Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung war gemäß § 67 d Abs. 1 StGB in der seit 1975 bis 1998 geltenden Fassung für erledigt zu erklären. Diese Norm findet trotz der durch das Gesetz vom 26.01.1998 zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten, in Kraft getreten am 31.01.1998, erfolgten Änderung der Gesetzeslage Anwendung. Dies ergibt sich aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17.12.2009 (Az.: 19359/04) nach der der im Jahre 1998 angeordnete rückwirkende Wegfall der 10-Jahres-Frist für die erste Sicherungsverwahrung menschenrechtswidrig ist. Diese Entscheidung ist seit dem 10. Mai 2010 endgültig. Danach verstößt die Vollstreckung über den 10-Jahres-Zeitpunkt, der bei dem Untergebrachten bereits seit fünf Jahren verstrichen ist, hinaus sowohl gegen Art. 5 EMRK als auch gegen Art. 7 EMRK. Denn zu dem Zeitpunkt, als der Untergebrachte zur Sicherungsverwahrung verurteilt wurde, galt noch die 10-Jahres-Frist. Durch den im Jahre 1998 angeordneten Wegfall wurde gegen das Rückwirkungsverbot verstoßen, da nach der nachvollziehbaren Wertung des EGMR die Sicherungsverwahrung keine Maßregel, sondern eine "Strafe" im Sinne des Art. 7 EMRK darstellt (vgl. EGMR, Entscheidung vom 17.12.2009, beckRS 2010, 01692 Rn.122 ff). Ferner beruht die weitere Vollziehung nicht mehr auf dem ursprünglichen Urteil des Landgerichts Duisburg, da dieses nur eine Sicherungsverwahrung für die Dauer von 10 Jahren angeordnet hatte, auch wenn dies sich nicht unmittelbar dem Tenor entnehmen lässt. Somit lässt sich die weitere Freiheitsentziehung nicht mehr auf eine Verurteilung "durch ein zuständiges Gericht" stützen, so dass sie nicht durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 a EMRK gerechtfertigt sein kann (EGMR aaO Rn 87 und 96).

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Zwar wirkt die Entscheidung des EGMR unmittelbar nur zwischen dem Beschwerdeführer und der Bundesrepublik Deutschland; sie hat keine "erga omnes"-Wirkung für alle Untergebrachten, die sich nach Ablauf der 10-Jahres-Frist noch in der Unterbringung befinden. Dennoch müssen die Bundesrepublik und ihre staatlichen Organe – somit auch die Vollstreckungsgerichte – als verpflichtet angesehen werden, zu verhindern, dass es in gleichgelagerten Fällen zu einer ent-

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sprechenden Verletzung des EMRK kommt (vgl. Kinzig, NStZ 2010, 233, 238;

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LR-Gollwitzer, StPO, 25. Aufl., Verfahren MRK RN 77 d). Der Gesetzgeber ist allerdings bislang nicht tätig geworden. Soweit es den Äußerungen der Bun-

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desjustizministerin zu entnehmen ist, soll die Verantwortung auf die Gerichte abgeschoben werden.

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Der Senat sieht daher keinen Anlass, eine Entscheidung des Gesetzgebers zur Umsetzung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte abzuwarten, da solche offensichtlich nicht vorgesehen sind. Er legt daher die Vorschrift des § 2 Abs. 6 StGB mit Blick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dahin aus, dass der Wegfall der 10-Jahres-Frist in § 67 d Abs. 1 a.F. keine Rückwirkung haben darf, so dass auf Straftaten, die vor dem 31.01.1998 begangen wurden, die alte Norm Anwendung finden muss (so auch BGH, Beschluss vom 12. Mai 2010, 4 StR 577/09 für den parallel gelagerten Fall der nachträglichen Sicherungsverwahrung; OLG Franfurt, Beschluss vom 24. 06. 2010, 3 Ws 485/10; LG Koblenz, Beschluss vom 19. Mai 2010, 7 StVK 139/10; LG Marburg, Beschluss vom 17. Mai 2010, 7 StVK 220/10, LG Kassel, Beschluss vom 15. 06. 2010, 34 StVK 162/10; sowie Grabenwarter in seinem Rechtsgutachten für die Bundesregierung zu den Rechtsfolgen der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte S. 42 ff.).

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Zwar handelt es sich bei der Sicherungsverwahrung nach innerdeutschem Recht um eine Maßregel der Besserung und Sicherung, für die nach § 2 Abs. 6 StGB grundsätzlich das Recht zum Zeitpunkt der Entscheidung gilt. Doch steht dies unter dem

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Vorbehalt: "wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist". Eine derartige andere Bestimmung stellt hier Art. 7 Abs. 1 S. 2 MRK in seiner Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof dar (so BGH 4 StR 577/09 Rn. 15 bei juris).

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Bei der Menschenrechtskonvention handelt es sich um einen völkerrechtlichen Vertrag, der durch den Bundesgesetzgeber in das deutsche Recht transformiert worden ist. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung steht die MRK im Range einfachen Bundesrechts. Deutsche Gerichte haben daher die Konvention wie anderes Bundesrecht im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegungen zu beachten und anzuwenden (vgl. BGH a.a.O. Rn. 16, BVerfGE 111, 307, 316; Gollwitzer a.a.O. Einführung Rdnr. 39, 43 jeweils m.w.N.). Dabei ist nicht nur die Menschenrechtskonvention selbst, sondern auch die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu berücksichtigen, weil sich in ihnen der aktuelle Entwicklungsstand der Konvention widerspiegelt. Somit können als "abweichende" gesetzliche Regelungen nicht allein ausdrückliche Regelungen des Gesetzgebers, die eine Ausnahme vom Grundsatz der Anwendbarkeit des zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Gesetzes anordnen, angesehen werden. Vielmehr sind auch anderweitige Regelungen im Gesetzesrang, insbesondere konventionsrechtliche Auslegungen durch den EGMR, erfasst.

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Die gegen eine solche Gesetzesauslegung geäußerten Bedenken der Oberlandesgerichte Celle (Beschluss vom 25.05.2010, 2 Ws 169 u. 170/2010) und Stuttgart (Beschluss vom 1. Juni 2010, 1 Ws 57/10) vermögen nicht zu überzeugen. Sie verneinen die Möglichkeit einer solchen Auslegung, da sie gegen den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers bei der Änderung der Höchstfrist im Jahre 1998 verstoße. Dieser habe bewusst in § 1 a Abs. 3 EGStGB die uneingeschränkte und damit rückwirkende Änderung des § 67 d StGB angeordnet. Allerdings ist diese ausdrückliche Regelung – wie die Oberlandesgerichte in ihren Beschlüssen selbst sehen – mit dem Gesetz über die Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung 2004 wieder gestrichen worden, so dass eine Gesetzesauslegung, wie sie durch den Senat erfolgt, nicht dem derzeitigen Gesetzeswortlaut widerspricht. Zuzugeben ist allerdings, dass sie dem Willen des Gesetzgebers bei Erlass des Gesetzes nicht entspricht. Allerdings darf auf den damaligen Willen des Gesetzgebers nicht abgestellt werden. Denn dieser ging ersichtlich davon aus, dass ein Verstoß gegen Art. 7 EMRK durch seine getroffene Regelung nicht vorliege. Zwischenzeitlich ist ein solcher Verstoß jedoch bindend festgestellt. Damit haben sich die wesentlichen Grundlagen seit Erlass des Gesetzes geändert. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber in Kenntnis dieses Umstandes gleichwohl unter bewusstem Verstoß gegen die Konvention eine solche Regelung hätte treffen wollen. Daher kann der damalige Wille des Gesetzgebers bei der heutigen Auslegung der Norm keine Rolle mehr spielen.

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Der hier vorgenommenen Auslegung des § 2 Abs. 6 StGB steht auch nicht die Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Februar 2004 (BVerfGE 109, 133 ff.) zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Wegfalls der Höchstdauer der erstmaligen Sicherungsverwahrung entgegen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, dass die Sicherungsverwahrung keine Strafe darstelle und eine nachträgliche Änderung ihrer Höchstdauer nicht gegen das absolute Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG verstoße (BVerfGE a.a.O., 167 ff.). Bei der Frage, ob entsprechend dem Gesetzesvorbehalt in § 2 Abs. 6 StGB eine Maßregel der Besserung und Sicherung von der Maßgeblichkeit des Rechts zum Zeitpunkt der Entscheidung auszunehmen ist, handelt es sich indes um eine solche einfachen Rechts. Im Rahmen des einfachen Rechts steht es dem Gesetzgeber frei, abweichend von dem Grundsatz des § 2 Abs. 6 StGB die Geltung des Tatzeitrechts anzuordnen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 18).

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Eine andere Auslegung unter dem Gesichtspunkt der Schutzpflicht des Staates hinsichtlich der Grundrechte potentieller Opfer vor Verletzungen durch gefährliche Straftäter ist nicht geboten. Der Staat hat insoweit einen weiten Ermessensspielraum. Dass die vor Änderung der Gesetzeslage im Jahre 1998 bestehende Begrenzung der ersten Sicherungsverwahrung gegen Vorgaben des Grundgesetzes verstoßen hat, ist bislang nie ernstlich vertreten worden (vgl. OLG Frankfurt Beschluss vom 24. 06. 2010 S. 6)

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Selbst wenn man der vom Senat vorgenommenen Auslegung des § 2 Abs. 6 StGB nicht folgen wollte, ist die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, welche bei lang andauerndem Freiheitsentzug immer anzustellen ist (BVerfGE 109, 133, 159; Beschluss des Senats vom 12. Mai 2010, 4 Ws 114/10), zu berücksichtigen. Dies führt zu dem Erbebnis, dass im vorliegenden Fall die weitere Vollstreckung, da menschenrechtswidrig, nicht mehr als verhältnismäßig angesehen werden kann. Sie ist daher auch aus diesem Grunde für erledigt zu erklären.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 StPO, die Entscheidungen über die Führungsaufsicht folgen aus §§ 68 a ff StGB.