1

Gründe:

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I.

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Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313a Abs. 1 ZPO abgesehen, da gegen das Berufungsurteil hier gemäß § 542 Abs. 2 ZPO eine Revision nicht statthaft ist.

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II.

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Die Berufung gegen das Urteil, mit dem das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vollumfänglich zurückgewiesen hat, hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

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1.

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Die Verfügungsklägerin hat den im Tenor genannten Unterlassungsanspruch gegen den Verfügungsbeklagten aus §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB, 186 StGB.

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a) Die Ausführungen des Verfügungsbeklagten in dem (u.a.) an die Franchisenehmer der Verfügungsklägerin, X und X2 gerichteten Schreiben vom 26.03.2009, dort S. 1, 3. Absatz am Ende und S. 2 2. Absatz am Anfang, stellt eine Tatsachenbehauptung dar, welche geeignet ist, die Klägerin verächtlich zu machen und die nicht erweislich wahr ist.

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In den genannten Abschnitten des Schreibens des Verfügungsbeklagten heißt es: "Vielmehr wurde ich dazu angehalten, BFA-Prüfungen so auszufüllen, dass gegenüber den Versicherungsträgern bewusst der entscheidende Irrtum erregt wurde". Mit "Irrtum" ist – das ergibt sich aus dem vorangegangenen Text – eine Fehlvorstellung der Versicherungsträger über die Selbständigeneigenschaft der Auslieferungsfahrer der Franchisenehmer der Verfügungsklägerin gemeint, welche tatsächlich Scheinselbständige seien. An später Stelle heißt es: "Insofern Sie den gleichen Anweisungen von Y oder Y2 gefolgt sind, …". Bei den genannten Personen handelt es sich um die Geschäftsführer der Verfügungsklägerin. Aus diesen Abschnitten, im Zusammenhang mit dem Gesamtinhalt des Schreibens, geht hervor, dass der Verfügungsbeklagte die Geschäftsführung der Verfügungsklägerin bezichtigt, dass diese die Franchisenehmer dazu angehalten hätten, BFA-Prüfungsunterlagen wahrheitswidrig so auszufüllen, dass gegenüber Versicherungsträgern der (fehlerhafte) Eindruck erweckt worden sei, dass die Auslieferungsfahrer Selbständige seien. Dass nicht nur behauptet wird, dass der Verfügungsbeklagte derartige Weisungen erhalten habe, sondern auch andere Franchisenehmer ergibt sich aus dem zweiten Zitat. Darin werden entsprechende Weisungen als gegeben unterstellt. Offen gelassen wird nur, ob andere Franchisenehmer diesen gefolgt sind. Bei diesen Äußerungen handelt es sich um Tatsachenbehauptungen, nicht nur um Meinungsäußerungen bzw. Wertungen.

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Die behaupteten Tatsachen sind geeignet, die Verfügungsklägerin verächtlich zu machen. Diese genießt Ehrschutz auch als juristische Person (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. Vor § 185 Rdn. 12 m.w.N.). Die behaupteten Tatsachen sind zur Verächtlichmachung geeignet, da letztlich damit sogar die Begehung von Straftaten nach §§ 266a, 26 bzw. 263, 26 StGB behauptet wird. Diese Tatsachen sind nicht erweislich war. Der Verfügungsbeklagte, der insoweit beweisbelastet ist (vgl. KG Berlin, Urt. V. 11.07.2000 – 14 U 3435/00 – juris) hat sie weder bewiesen noch glaubhaft gemacht. Konkrete Begebenheiten, in denen er oder andere Franchisenehmer zu einer wahrheitswidrigen Ausfüllung von BFA-Unterlagen angehalten worden sind, konnte der Verfügungsbeklagte auch gar nicht nennen. Solches ergibt sich auch nicht aus den in der Berufungsverhandlung überreichten Unterlagen. Diesen lässt sich nur entnehmen, dass die Verfügungsklägerin Franchisenehmer hinsichtlich der Frage der Selbständigkeit bzw. abhängigen Beschäftigung der Auslieferungsfahrer geschult und auch Muster zur Ausfüllung von BFA-Fragebögen verschickt hat. Die bloße Schulung und Unterrichtung durch die Verfügungsklägerin, wann Selbständigkeit oder Scheinselbständigkeit vorliegt, reicht dafür nicht, auch wenn diese vielleicht im Ergebnis dazu geführt hat, dass möglicherweise Einzelne die so gewonnenen Erkenntnisse zu wahrheitswidrigen Angaben gegenüber Sozialversicherungsträgern genutzt haben. Eine Aufforderung ("Anweisungen" "dazu angehalten") an die Franchisenehmer, die BFA-Unterlagen für die jeweils beschäftigten Auslieferungsfahrer ungeachtet der tatsächlichen Verhältnisse inhaltlich in gleicher Weise – und damit möglicherweise wahrheitswidrig – auszufüllen, lässt sich daraus aber noch nicht entnehmen. Eine derartige nicht erweislich wahre, ehrenrührige Behauptung ist nicht durch die Meinungsfreiheit gedeckt.

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Die Voraussetzung der Wiederholungsgefahr für einen Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB besteht ebenfalls. Diese wird grundsätzlich durch die Erstbegehung vermutet. Umstände, die diese wiederlegen könnten, liegen nicht vor.

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b) Ein Verfügungsgrund im Sinne von § 940 ZPO ist gegeben. Bei weiteren derartigen Äußerungen bis zum Abschluss eine Hauptsacheverfahrens könnte die Verfügungsklägerin nachhaltig wirtschaftlich geschädigt werden, etwa weil sich Franchisenehmer deswegen von ihr abwenden oder sie keine neuen Vertragspartner mehr findet.

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Der Senat hat den Tenor insoweit im Rahmen des Antrages zu 4) - jedoch näher am Inhalt des Schreibens des Verfügungsbeklagten gehalten - formuliert.

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c) Die Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft beruht auf § 890 ZPO.

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2.

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Die weitergehende Berufung der Verfügungsklägerin hat keinen Erfolg. Ein weitergehender Unterlassungsanspruch steht ihr nicht zu.

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a) Die mit dem Antrag zu 1) beanstandete Tatsachenbehauptung lässt sich dem Schreiben des Verfügungsbeklagten schon nicht entnehmen, so dass auch kein Unterlassungsanspruch bestehen kann. Seite 1 bis Seite 2 3. Absatz des Schreibens betreffen das Verhältnis der Auslieferungsfahrer zu den Franchisenehmern, nicht aber – wie der Antrag – das Verhältnis der Verfügungsklägerin zu den Franchisenehmern. Hierauf wird erst ab dem 4. Absatz auf S. 2 eingegangen. Indes handelt es sich nach der Formulierung wie auch nach dem Gesamtzusammenhang des Textes nur um eine (rechtliche) Wertung des Verfügungsbeklagten, nicht um eine Tatsachenbehauptung ("bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass ich als Franchisenehmer selbst, als scheinselbständiger Arbeitnehmer zu sehen bin"). Der Verfügungsbeklagte begründet nachfolgend seine Wertung auch näher.

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Derartige Meinungsäußerungen sind durch die Meinungsfreiheit gedeckt. Eine (unzulässige) Schmähkritik kann den Ausführungen nicht entnommen werden. Es ist nicht ersichtlich, warum es dem Verfügungsbeklagten nicht gestattet sein sollte, die auch unter Juristen umstrittene Frage der Selbständigkeit bzw. Scheinselbständigkeit zu bewerten.

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b) Hinsichtlich des Antrages zu 2) besteht kein Unterlassungsanspruch, da die Frage, ob die Franchiseverträge den Franchisenehmern eine hinreichende wirtschaftliche Grundlage bieten oder nicht, ersichtlich um eine Bewertung, nicht um eine Tatsache handelt. Schmähkritik liegt auch darin nicht.

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c) Der Antrag zu 3) erfasst zum Teil unstreitig wahre Tatsachen (dass die Franchisepartner mit Auslieferungsfahrern selbständige Beschäftigungsverhältnisse abschließen und dazu auch von der Verfügungsklägerin angehalten werden), zum Teil handelt es sich um rechtliche Wertungen (dass die Auslieferungsfahrer tatsächlich Arbeitnehmer seien). Dementsprechend konnte auch der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag, der lediglich eine Einschränkung des Personenkreises von "Franchisepartnern" auf den Verfügungsbeklagten enthält, keinen Erfolg haben.

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d) Die Inhalte, gegen die sich die Anträge zu 5) und 6) wenden, sind – soweit daraus etwas für die Verfügungsklägerin abgeleitet werden soll – so dem Schreiben nicht zu entnehmen. Es lässt sich jedenfalls diesem nicht entnehmen (weder ausdrücklich noch inhaltlich), dass Arbeitsgerichte oder die BFA bereits die Arbeitnehmereigenschaft von Auslieferungsfahrern von Franchisepartnern der Verfügungsklägerin festgestellt haben. Dass im Schreiben unter Bezugnahme auf bestimmte Fundstellen, welche erkennen lassen, dass diese nicht die Verfügungsklägerin betreffen, behauptet wird, dass ganz allgemein schon von Gerichten oder Behörden entsprechende Entscheidungen getroffen wurden, berührt keine Belange der Verfügungsklägerin.

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III.

23

Der Hilfsantrag des Beklagten, über den wegen seines Teilunterliegens zu entscheiden war, ist unzulässig. Der Senat ist hierfür nicht zuständig. Zuständig für die Entscheidung über eine Fristsetzung zur Erhebung der Klage in der Hauptsache ist das erstinstanzliche Gericht (Zöller-Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 926 Rdn. 6 m.w.N.).

24

IV.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO.

26

Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es wegen § 542 Abs. 2 ZPO nicht (vgl. Zöller-Herget a.a.O. § 708 Rdn. 8).