1

Gründe:

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I.

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Die Parteien streiten um die Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs vom 19.5.1999, in dem der Kläger sich verpflichtet hatte, an die Beklagte nachehelichen Unterhalt von monatlich 1.000 DM (= 511,29 €) zu zahlen.

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Die heute 54-jährige Beklagte und der 57-jährige Kläger hatten am 28.8.1989 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, der am 7.12.1989 geborene Sohn T und der am 7.9.1993 geborene Sohn N. Die Ehe der Parteien ist seit dem 15.5.1999 geschieden. Seit der Scheidung versorgt und betreut die Beklagte durchgehend das gemeinsame Kind N. T blieb zunächst bei ihr, wechselte zum Jahreswechsel 2003/2004 in den Haushalt des Klägers und kehrte Ende 2007 wieder zur Beklagten zurück. T beendete im Sommer 2009 seine allgemeine Schulausbildung und leistet seit Juli 2009 Wehrdienst.

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Der Kläger ist wieder verheiratet; aus der neuen Ehe ist das am 24.9.1999 geborene Kind M hervorgegangen.

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Die Beklagte hat die Schule 1970 mit dem Hauptschulabschluss beendet. Von 1970 bis 1973 durchlief sie eine Ausbildung zur Rechtsanwalts- und Notargehilfin, schloss diese aber nicht ab, weil sie die Abschlussprüfung nicht bestand. In den folgenden 16 Jahren bis zur Heirat im August 1989 übte sie bei verschiedenen Arbeitgebern Bürotätigkeiten aus. Nach der Geburt des ersten Kindes im Dezember 1989 widmete sie sich nur noch der Versorgung des ehelichen Haushalts und der Betreuung der Kinder. Auch nach Trennung und Scheidung war sie allenfalls geringfügig erwerbstätig. Zu Beginn des Jahres 2009 stellte sie einen Antrag auf Erwerbsunfähigkeitsrente, der mit Bescheid vom 29.1.2009 abgelehnt wurde, weil sie in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung nicht mindestens für drei Jahre Pflichtbeiträge geleistet hat.

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Mit der vorliegenden Abänderungsklage möchte der Kläger die stufenweise Herabsetzung des an die Beklagte zu zahlenden nachehelichen Unterhalts ab Januar 2008 und eine Befristung bis zum 31.8.2009 erreichen. Dazu hat er sich auf Veränderungen bezüglich seiner Unterhaltspflichten und des Einkommens berufen. Auch müsse die Beklagte inzwischen für ihren Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit selbst sorgen.

8

Die Beklagte hat sich zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags im Wesentlichen auf krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit berufen. Außerdem lägen ehebedingte Nachteile vor, so dass eine Befristung nicht in Betracht komme.

9

Das Amtsgericht hat zur Frage der Erwerbsfähigkeit Beweis erhoben durch Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Arztes für Arbeitsmedizin und Sozialmedizin, Dr. med. S. E, vom 11.11.2008 Bezug genommen.

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Das Amtsgericht hat die Abänderungsklage abgewiesen. Die Beklagte habe einen Unterhaltsanspruch wegen Krankheit in einer Höhe, die keine Abänderung rechtfertige. Nach dem arbeits- und sozialmedizinischen Sachverständigengutachten sei von ihrer Erwerbsunfähigkeit auszugehen. Sie leide unter einer Somatisierungsstörung und einer mittelgradigen depressiven Episode. Darüber hinaus seien ihr körperlich schwere bis mittelschwere Tätigkeiten wegen einer degenerativen Rückenerkrankung nicht zumutbar. Die Voraussetzungen einer Begrenzung und Befristung seien nicht gegeben. Insbesondere die Erkrankung stehe derzeit einer sicheren Prognose der Einkommensverhältnisse der Beklagten entgegen.

11

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er bestreitet die vollständige Erwerbsunfähigkeit der Beklagten; zumindest sei noch ein Restleistungsvermögen vorhanden. Ausgehend von einem fiktiven Einkommen der Beklagten aus teilschichtiger Erwerbstätigkeit stehe ihr rechnerisch nur noch ein geringerer Unterhaltsanspruch zu. Dieser sei – mangels ehebedingter Nachteile - zu begrenzen und zu befristen.

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Er beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Vergleich der Parteien vom 19.5.1999 - 20 F 868/98/AG Siegen - zu Ziffer 2 dahingehend abzuändern, dass er nicht mehr verpflichtet ist ab dem 1.1.2008 mehr als monatlich 382 € und ab dem 1.1.2009 mehr als 200 € nachehelichen Unterhalt zu zahlen, sowie den Unterhaltsanspruch bis zum 31.8.2009 zu befristen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

17

II.

18

Die zulässige Berufung des Klägers ist zum Teil begründet. Sie hat zwar keinen Erfolg, soweit der Kläger sich gegen die Höhe des nachehelichen Unterhalts wendet. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ist aber bis zum 30.6.2011 zu befristen.

19

1.

20

Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Krankenunterhalt gem. § 1572 BGB.

21

a)

22

Wegen einer Krankheit kann von ihr eine Erwerbstätigkeit, auch eine teilschichtige Erwerbstätigkeit, nicht erwartet werden. Davon ist das Amtsgericht nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens des Arbeitsmediziners Dr. E vom 11.11.2008 ausgegangen.

23

Diese Feststellung ist zwar im Berufungsverfahren von dem Kläger angegriffen worden. Denn obwohl das Argument, dass Dr. E kein Facharzt für psychische Erkrankungen ist, bereits erstinstanzlich vorgebracht worden war, hat das Amtsgericht es versäumt, den Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens sowie zur Klärung der Frage, inwieweit er über die fachliche Kompetenz zur Begutachtung psychischer Erkrankungen verfügt, zum Verhandlungstermin zu laden. Auf die Nachholung der Anhörung des Sachverständigen durch den Senat hat der Kläger im Termin vom 3.12.2009 aber ausdrücklich verzichtet.

24

Danach ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der tatsächlichen Feststellung des Amtsgerichts mehr (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Der Sachverständige ist dem Senat aus anderen Verfahren bekannt. Dort hat er als Arbeits- und Sozialmediziner seine grundsätzliche Kompetenz zur Beurteilung auch psychischer Erkrankungen bereits gezeigt und erläutert, dass er bei schwierigen Fragen auf diesem Sachgebiet fachärztliche gutachterliche Hilfe zu Rate ziehen würde. Dass er das auf der Grundlage auch der diversen fachärztlichen Atteste, die er ausgewertet hat, in diesem Fall nicht getan hat, ist für den Senat nachvollziehbar.

25

b)

26

Der Einsatzzeitpunkt gem. § 1572 Nr. 2 BGB ist gewahrt, denn die psychische Erkrankung der Beklagten ist bereits im Jahr 2003 aufgetreten als sie in teilstationärer Behandlung war aufgrund der auch heute gestellten Diagnosen. Zu der Zeit hat sie noch beide gemeinsamen, minderjährigen Kinder betreut. Nach dem bis zum 31.12.2007 geltenden Altersphasenmodell hatte sie deshalb - jedenfalls teilweise - Anspruch auf Betreuungsunterhalt, weil der jüngere Sohn erst 10 Jahre alt war und von ihr noch keine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt wurde.

27

c)

28

Wenn man zugunsten des Klägers der Berechnung des Unterhalts nach den (wandelbaren) ehelichen Lebensverhältnissen – mit Ausnahme eines Erwerbseinkommens der Beklagten - die Zahlen zugrundelegt, die er in der Berufungsbegründung selbst vorgerechnet hat, ergibt sich, dass der titulierte Unterhalt nach wie vor geschuldet ist:

29

Einkommen Kläger (6/7): 1.780,23 €

30

Einkommen 2. Ehefrau (6/7): 480,00 €

31

Einkommen Beklagte: 0,00 €

32

Summe 2.260,23 €

33

Dreiteilung (: 3)

34

= Anspruch der Beklagten 753,41 €

35

tituliert 511,29 €

36

Anspruch der Ehefrau: 753,41 €

37

./. eigenes Einkommen der Ehefrau ./. 480,00 €

38

273,41 €

39

Leistungsfähigkeit des Klägers: 1.780,23 €

40

./. Unterhalt 2. Ehefrau - 273,41 €

41

./. titulierter Unterhalt Beklagte - 511,29 €

42

995,53 €

43

Selbst wenn man bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit den Erwerbstätigenbonus auf Seiten des Klägers berücksichtigt, ist der ihm im Verhältnis zur Beklagten zu belassende Selbstbehalt von 1.000 € so geringfügig unterschritten, dass eine Abänderung des titulierten Unterhalts nicht ansteht.

44

2.

45

Der Vergleich vom 19.5.1999 ist für die Zeit ab Juli 2011 abzuändern, weil der Unterhaltsanspruch der Beklagten gem. § 1578 b Abs.2 BGB bis einschließlich Juni 2011 zeitlich zu begrenzen ist.

46

Infolge der zum 1.1.2008 in Kraft getretenen Gesetzeslage ist nunmehr auch eine Befristung des Krankheitsunterhalts möglich. Da es im vorliegenden Fall aber um die Abänderung einer vor dem 1.1.2008 getroffenen Unterhaltsvereinbarung geht, ist § 36 Nr. 1 EGZPO zu beachten, der einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz enthält und eine Abänderung von der Zumutbarkeit abhängig macht.

47

a)

48

Voraussetzung der Befristung bzw. sonstigen Begrenzung des Unterhalts ist immer, dass der Unterhaltsberechtigte keine ehebedingten Nachteile erlitten hat. Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 26.11.2008, XII ZR 131/07, FamRZ 2009, 406; Urteil vom 27.5.2009, XII ZR 111/08, FamRZ 2009, 1207) hat aber klargestellt, dass allein der Eintritt einer Krankheit während der Ehe als ehebedingter Nachteil nicht ausreicht. Das bedeutet, dass auch Ansprüche auf Krankenunterhalt befristet werden können, da es sich bei Krankheiten grundsätzlich um schicksalhafte Entwicklungen handelt, für die eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten nicht ohne weiteres gerechtfertigt werden kann. Allerdings liegt unter Umständen in der ehebedingt schlechteren Absicherung für einen Krankheitsfall ein Nachteil, der durch den Anspruch auf Krankenunterhalt gem. § 1572 BGB auszugleichen wäre.

49

aa)

50

Es ist davon auszugehen, dass die Krankheit der Beklagten nicht ehebedingt ist, sondern schicksalhaft und auch ohne die Ehe und Kindererziehung eingetreten wäre, selbst wenn man von einem ersten Auftreten der Krankheit während der Ehe ausgehen würde, was erheblichen Bedenken unterliegt. Der Vortrag der Beklagten basiert insoweit auf einer einzigen Verdachtsdiagnose aus dem Jahr 1996. Es sind aber seitens der Beklagten in dieser Zeit keine therapeutischen Maßnahmen ergriffen worden. Vielmehr hat es im Jahr 1998 eine Mutter-Kind-Kur gegeben, wo eine ernsthafte psychische Erkrankung der Beklagten hätte auffallen müssen. Dagegen, dass die Krankheit ohne die Ehe nicht aufgetreten wäre, spricht, dass erst 2003, mehrere Jahre nach der Ehe und zu einer Zeit, als jedenfalls die juristischen Auseinandersetzungen seit Jahren ihr vorläufiges Ende gefunden hatten, die Krankheit erstmals genauer diagnostiziert wurde.

51

bb)

52

Ein ehebedingter Nachteil ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und ihre Erwerbsunfähigkeitsrente in Folge der Ehe und Kindererziehung geringer ist, als sie ohne die Ehe wäre.

53

Denn es ist zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (BGH, a.a.O., FamRZ 2009, 1207). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Absicherung der Beklagten gegen Erwerbsunfähigkeit nach Durchführung des Versorgungsausgleichs hinter der Versorgung zurücksteht, die sich ergeben hätte, wenn sie ohne Ehe und Kinderbetreuung in ihrem Beruf durchgehend versicherungspflichtig beschäftigt geblieben wäre.

54

Es beruht auch nicht auf der von der Beklagten nach der Ehescheidung übernommenen Betreuung und Versorgung der gemeinsamen Kinder, dass sie keinen Anspruch gegen den Rentenversicherungsträger auf Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitsrente hat. Denn es ist nicht erkennbar, dass sie dadurch daran gehindert war, vom 1.9.2003 bis zum 12.1.2009 über 36 Monate versicherungspflichtig zu arbeiten. In diesem Zeitraum war sie nicht verheiratet und die Kinder auch nach dem früheren Altersphasenmodell alt genug, dass sie jedenfalls eine versicherungspflichtige Halbtagsstelle hätte annehmen können. In der Zeit von 2004 bis 2007 lebte nur noch das jüngere Kind N in ihrem Haushalt; der ältere Sohn T wurde im Zuge seiner Rückkehr in den mütterlichen Haushalt Ende 2007 bereits volljährig. Eine von dem Kläger im Jahr 2004 auf die Verletzung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten gestützte Abänderungsklage (15 F 349/04 AG Siegen) ist zwar im Ergebnis erfolglos geblieben. Das Amtsgericht hat der Beklagten aber bereits in dem Urteil vom 2.9.2004 ein fiktives Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung von monatlich rund 115 € zugerechnet und darauf hingewiesen, dass sie nach dem Wechsel des Kindes N in die weiterführende Schule im Sommer 2004 unterhaltsrechtlich verpflichtet sei, ihre Erwerbstätigkeit sukzessive auszuweiten.

55

b)

56

Das Fehlen ehebedingter Nachteile führt aber nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt zu befristen wäre. Denn der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit oder Gebrechen in § 1572 BGB ein besonderes Maß an nachehelicher Solidarität festgeschrieben, das auch im Rahmen der Begrenzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts nicht unberücksichtigt bleiben kann. Unter Geltung des neuen Unterhaltsrechts mit der klaren Betonung der Eigenverantwortlichkeit geschiedener Ehegatten, hält der Senat aber trotz der Krankheit und dem – derzeit - damit einhergehenden Unvermögen der Beklagten, für ihren eigenen Unterhalt zu sorgen, eine zeitlich unbegrenzte Unterhaltspflicht aufgrund nachehelicher Solidarität für unbillig.

57

Die Krankheit der Beklagten beeinflusst im Zusammenhang mit der Dauer der Ehe das Maß der fortwirkenden nachehelichen Solidarität. Die Ehe der Parteien hat nur knapp zehn Jahre gedauert. Weitere zehn Jahre sind mittlerweile seit Rechtskraft der Scheidung vergangen, in denen durchgehend der im Mai 1999 vereinbarte Unterhalt gezahlt bzw. hinterlegt worden ist. Wenn man weiterhin bedenkt, dass die Beklagte zwar an einer ernsthaften, so aber doch nicht unheilbaren Krankheit leidet, ist ihr die Befristung nach einer angemessenen Übergangsfrist auch zumutbar i.S. von § 36 Nr.1 EGZPO.

58

c)

59

Der Senat hält eine Frist bis zum 30.6.2011, innerhalb derer der in dem Vergleich vom 19.5.1999 titulierte Unterhalt fortgezahlt werden soll, für angemessen.

60

Hätte die Erkrankung der Beklagten nicht zur Erwerbsunfähigkeit geführt, hätte sie sich spätestens mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts Anfang 2008 auf den Wegfall des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt einstellen müssen. Angesichts des Umstandes, dass N zu dieser Zeit bereits 14 Jahre alt war, lagen die Voraussetzungen eines Anspruchs gem. § 1570 BGB n.F. ersichtlich nicht mehr vor. Ein dann eventuell für eine Übergangszeit noch gegebener Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 BGB hätte mit großer Wahrscheinlichkeit die Höhe des 1999 titulierten Unterhalts von rund 511 € nicht mehr erreicht und wäre außerdem gem. § 1578 b Abs.2 S.1 BGB zu befristen gewesen. Denn aus der Dauer der Pflege oder Erziehung der gemeinschaftlichen Kinder sowie aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe lassen sich keine ehebedingten Nachteile der Beklagten herleiten. Sie hat vor der Ehe bereits 16 Jahre als ungelernte Bürokraft gearbeitet. Es ist nicht anzunehmen, dass sie ohne die Eheschließung zu einem späteren Zeitpunkt noch eine Berufsausbildung erfolgreich absolviert hätte. Die Ehe und Kindererziehung haben allenfalls dazu geführt, dass sie in gewisser Weise den Anschluss an die modernen Büro-Techniken verloren hat. Das hätte aber ohne weiteres durch entsprechende Schulungen und Kurse nach der Scheidung ausgeglichen werden können. Wäre die Beklagte nicht erkrankt, hätte ihrer Rückkehr in den bereits vor der Ehe ausgeübten Beruf nach Ende der Kinderbetreuung nichts entgegengestanden. Dabei wäre die Übergangsfrist, innerhalb derer sie sich von dem Unterhaltsbedarf nach den (wandelbaren) ehelichen Lebensverhältnissen auf den niedrigeren Lebensstandard, der ihren eigenen beruflichen Möglichkeiten entspricht, hätte einstellen können (vgl. BGH, Urteil vom 12.4.2006, XII ZR 240/03, FamRZ 2006, 1006), mit einem Zeitraum von einem Jahr bis höchstens zwei Jahren, also längstens bis Dezember 2009, zu bemessen gewesen.

61

Der Kläger erfüllt nach Auffassung des Senats das ihm obliegende Maß an nachehelicher Solidarität, wenn er infolge der Erkrankung zum einen über den 1.1.2008 hinaus den vollen Unterhalt in Höhe von monatlich rund 511 € weiterzahlt und dies rund 1 ½ Jahre länger als er ohne die Erkrankung der Beklagten zu zahlen verpflichtet gewesen wäre. Es ist nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. E nicht ausgeschlossen, dass bis dahin die Erwerbsfähigkeit der Beklagten wiederhergestellt ist und die Suche nach einer geeigneten Vollzeitstelle Erfolg haben könnte. Auch die Beklagte ist dem Kläger gegenüber zur nachehelichen Solidarität verpflichtet, die es ihr abverlangt, sich intensiv und nachhaltig um die geeignete Behandlung ihrer Krankheit zu bemühen und das Ziel, ihre Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, nicht aufzugeben.

62

3.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.