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G r ü n d e :

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I.

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Die Erblasserin hinterließ ein notarielles Testament vom 27.05.1993, in dem sie ihren Sohn H als Alleinerben und unter anderem für den Fall, dass dieser nicht selbst testamentarisch über das Erbe verfügen sollte, ihre Tochter, die Beteiligte zu 2), als Alleinerbin einsetzte.

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Für Herrn H bestand seit Dezember 2005 eine gesetzliche Betreuung, welche die Aufgabenkreise der Gesundheitsfürsorge, der Aufenthaltsbestimmung und der Wohnungs- und Vermögensangelegenheiten sowie später auch die Vertretung in Nachlassangelegenheiten und im Nachlassverfahren umfasste. Mit notariellem Testament vom 06.10.2006 setzte Herr H den Beteiligten zu 1) zu seinem Alleinerben ein und beantragte sodann bei dem Amtsgericht Hamm die Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben der Erblasserin ausweist. Am 26./27.03.2007 verstarb Herr H.

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Die Beteiligte zu 2) trat der Erteilung des Erbscheins mit der Einwendung entgegen, dass Herr H, ihr Bruder, testierunfähig gewesen sei und daher nicht wirksam habe testamentarisch verfügen können. Wegen fehlender wirksamer Verfügung des H sei die Erblasserin deshalb aufgrund des notariellen Testaments vom 27.05.1993 von ihr, der Beteiligten zu 2), allein beerbt worden. Das Amtsgericht zog die Betreuungsakten bei, holte schriftliche Stellungnahmen der Zeugen O und H2 ein und befragte den im Betreuungsverfahren zuständigen Amtsrichter informatorisch. Auf dieser Grundlage gelangte das Amtsgericht zu der Überzeugung, dass keine vernünftigen Zweifel an der Testierfähigkeit bestanden und kündigte mit Beschluss vom 15.10.2007 die Erteilung des beantragten Erbscheins an.

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Gegen diese Entscheidung legte die Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 05.11.2007 Beschwerde ein und rügte, dass das Amtsgericht ein Sachverständigengutachten zur Frage der Testierfähigkeit habe einholen und die Zeugen O und H2 persönlich habe vernehmen müssen. Das Amtsgericht holte daraufhin ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. C vom 08.06.2008 ein. Das Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass Herr H im Zeitpunkt seiner letztwilligen Verfügung am 06.10.2006 testierfähig gewesen sei. Am 17.12.2008 hörte das Amtsgericht den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens mündlich an und vernahm die Zeugen O und H2. Die Sachverständigenentschädigung wurde mit insgesamt 1.239,10 € und die Entschädigung des Zeugen H2 mit 34,- € angewiesen und ausgezahlt. Die Zeugin O hatte auf eine Entschädigung verzichtet.

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Mit Beschluss vom 19.01.2009 half das Amtsgericht der Beschwerde der Beteiligten zu 2) nicht ab und legte die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vor.

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Am 26.02.2009 nahm die Beteiligte zu 2) die Beschwerde zurück und beantragte, die im Abhilfeverfahren veranlassten Sachverständigen- und Zeugenauslagen dem Beteiligten zu 1) aufzuerlegen, die Gerichtsgebühren des Beschwerdeverfahrens nicht zu erheben und von der Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten abzusehen.

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Das Landgericht hat mit Beschluss vom 08.03.2010 über die Kosten des Verfahrens entschieden. Von einer Anordnung der Erstattung der Sachverständigen- und Zeugenentschädigung sowie der außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat das Landgericht abgesehen und eine Nichterhebung der Gerichtsgebühren des Beschwerdeverfahrens abgelehnt. Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2), mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt.

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II.

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Die nach der Zurücknahme der Erstbeschwerde getroffene isolierte Kostenentscheidung des Landgerichts ist nach den §§ 27 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 29 Abs. Abs. 2, 20a Abs. 2 FGG, die im vorliegenden Verfahren gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG noch zur Anwendung kommen, mit der sofortigen weiteren Beschwerde anfechtbar. Diese ist formgerecht eingelegt. Die Beschwer der Beteiligten zu 2) übersteigt den nach §§ 20a Abs. 2, 29 Abs. 4 FGG erforderlichen Betrag von 100,- €.

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Das mithin zulässige Rechtsmittel ist nicht begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).

13

Nach der Zurücknahme der Erstbeschwerde hat das Landgericht auf der Grundlage des § 13a Abs. 1 S. 1 FGG über die Anordnung der Erstattung der Gerichtskosten im erstinstanzlichen Verfahren und über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Beschwerdeverfahren entschieden. Die nach dieser Vorschrift vorzunehmende Ermessensentscheidung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur beschränkt, nämlich daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter von seinem Ermessen einen rechtlich fehlerhaften, Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat oder von ungenügenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen Feststellungen ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen hat (Senat NZM 2000, 715; Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rdnr. 23 m.w.N.). Dieser beschränkten rechtlichen Nachprüfung hält die Entscheidung des Landgerichts stand.

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§ 13a Abs. 1 S. 1 FGG bezieht sich in erster Linie auf die außergerichtlichen Kosten der Verfahrensbeteiligten. Die Pflicht zur Tragung der Gerichtskosten – Gebühren und Auslagen, vgl. § 1 KostO a.F. – ergibt sich kraft Gesetzes aus den Vorschriften der Kostenordnung. Einer gerichtlichen Entscheidung bedarf es insoweit grundsätzlich nicht. Haftet ein Verfahrensbeteiligter nach den kostenrechtlichen Vorschriften für Gebühren und Auslagen gegenüber der Staatskasse, so kann eine Erstattung auch dieser Kosten nach § 13a Abs. 1 S. 1 FGG durch das Gericht angeordnet werden. Die Erstattungsanordnung muss jedoch, wie auch im Übrigen die Auferlegung außergerichtlicher Kosten, der Billigkeit entsprechen, bedarf mithin besonderer Rechtfertigung im Einzelfall (vgl. Keidel/Zimmermann, a. a. O., § 13a, Rdnr. 21, m. w. N.). Für die Sachverständigen- und Zeugenauslagen nach § 137 Abs. 1 Nr. 6 KostO a.F. haftet im Antragsverfahren gemäß § 2 Nr. 1 KostO a.F. der Veranlasser, mithin (auch) der Beschwerdeführer, der die gerichtlichen Auslagen durch sein Rechtmittel veranlasst hat (Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl., § 2, Rdnr. 21; Korintenberg/Lappe, KostO, 16. Aufl., § 131, Rdnr. 36, 44, § 137, Rdnr. 57).

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Das Landgericht ist mit nicht zu beanstandenden Erwägungen zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Kostenbelastung des Beteiligten zu 1) mit den Sachverständigen- und Zeugenauslagen vorliegend nicht der Billigkeit entspricht. Hierzu konnte das Landgericht in den Blick nehmen, dass sich der Einwand der Beteiligten zu 2), der Erblasser H sei im Zeitpunkt seiner letztwilligen Verfügung nicht testierfähig gewesen, als unbegründet erwiesen hat. Denn die Feststellungslast für die Testierunfähigkeit hat derjenige zu tragen, der sich auf die darauf beruhende Unwirksamkeit eines Testaments beruft (BayObLGZ 1979, 256, 261; FamRZ 1990, 211, 212; KG FamRZ 2000, 912). Lässt sich auf seinen Einwand hin die Testierunfähigkeit nicht feststellen, ist es nach Billigkeitserwägungen jedenfalls nicht geboten, zu seinen Gunsten eine Erstattung der durch den Einwand der fehlenden Testierfähigkeit veranlassten Kosten gerichtlich anzuordnen. Die konkrete Verfahrensgestaltung des Amtsgerichts kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht mit der hier zu treffenden Billigkeitsentscheidung verknüpft werden. Billigkeitsgesichtspunkte, die ausnahmsweise eine Kostenerstattung rechtfertigen, können nur aus dem Verhältnis der Verfahrensbeteiligten zueinander abgeleitet werden, wie etwa das in § 13a Abs. 1 S. 2 FGG genannte Beispiel des groben Verschuldens zeigt (vgl. jetzt auch die weiteren Beispielfälle in der neu gefassten Vorschrift des § 81 Abs. 2 FamFG). Die von dem Beteiligten zu 1) nicht zu beeinflussende und in dem vorliegenden Rahmen nicht zu überprüfende Verfahrensgestaltung des Amtsgerichts, das ohne die später durchgeführten weiter gehenden Ermittlungen am 15.12.2007 einen Vorbescheid erteilt hat, kann deshalb dem Beteiligten zu 1) im Rahmen der Kostenentscheidung nicht zum Nachteil gereichen. Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die durch die weiter gehenden Ermittlungen verursachten Auslagen des Verfahrens im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 13a Abs. 1 S. 1 FGG der Beteiligten zu 2) auch dann hätten auferlegt werden können, wenn diese bereits vor Erlass des Vorbescheids durchgeführt worden wären, weil diese durch ihr Begehren und ihren Sachvortrag veranlasst worden sind. Dies zeigt, dass entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde die Verfahrensgestaltung des Amtsgerichts zu keiner grundlegenden Verschiebung des Kostenrisikos geführt hat, die etwa nunmehr zwingend durch eine Kostenerstattungsanordnung zugunsten der Beteiligten zu 2) ausgeglichen werden müsste.

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Die Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs. 1 S. 2 FGG.

17

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde beruht auf §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO a.F. Dabei hat der Senat, ausgehend von der Höhe der veranlassten Zeugen- und Sachverständigenauslagen, das Kosteninteresse der Beteiligten zu 2) zugrunde gelegt.