Oberlandesgericht Hamm, 15 W 86/10

G r ü n d e :

Der Beteiligte zu 1) ist beruflich als xxx tätig. Er ist Jagdscheininhaber und Inhaber einer Waffenbesitzkarte, auf der fünf Langwaffen und zwei Kurzwaffen eingetragen sind.

Der Beteiligte zu 1) wurde im Herbst 2009 stationär wegen Depressivität behandelt, und zwar zunächst in der Zeit vom 18.09. bis zum 01.10.2009 in der Psychiatrischen Klinik G. Eine weitere Behandlung in der Psychosomatischen Klinik C wurde am 09.11.2009 abgeschlossen; der Beteiligte zu 1) kehrte zu seiner Familie nach G2 zurück. In der Nacht vom 13. auf den 14.11.2009 fuhr der Beteiligte zu 1) mit seinem PKW erneut nach Schleswig-Holstein, um therapeutische Hilfe in den Kliniken C zu erhalten. Der Inhalt eines Telefongesprächs, das der Beteiligte zu 1) in den Nachtstunden mit einer Ärztin der Kliniken C führte, ist zwischen den Beteiligten streitig und nicht näher aufgeklärt. Aufgrund dieses Telefongesprächs wurde ein Einsatz der Polizei ausgelöst, der dazu führte, dass der Standort des Beteiligten zu 1) geortet wurde. Am 14.11.2009 ordnete das AG Bad Segeberg nach persönlicher Anhörung im Wege der einstweiligen Anordnung die geschlossene Unterbringung des Beteiligten zu 1) im Psychiatrischen Zentrum S nach den Vorschriften des PsychKG Schleswig-Holstein an. Gegen diesen Beschluss legte der Beteiligte zu 1) am 19.11.2009 Beschwerde ein. Am selben Tage hob das AG Bad Segeberg die Unterbringungsanordnung auf, weil diese nach ärztlicher Mitteilung nicht (mehr) erforderlich sei. Das Beschwerdeverfahren wird von dem Beteiligten zu 1) gem. § 62 FamFG mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Amtsgerichts fortgesetzt.

Am 01.12.2009 hat der Beteiligte zu 2) bei dem Amtsgericht Lennestadt beantragt, die Durchsuchung der Wohnung des Beteiligten zu 1) sowie sonstiger ihm zugänglicher Räume und eventuell vorhandener Kraftfahrzeuge zum Zwecke der Sicherstellung der in seinem Besitz befindlichen Schusswaffen und entsprechender Munition sowie dazugehöriger waffenrechtlicher Erlaubnisse (Waffenbesitzkarte, Jagdschein) anzuordnen. Zur Begründung hat der Beteiligte zu 2) vorgetragen, nach den polizeilichen Erkenntnissen im Zusammenhang mit dem Einsatz in der Nacht vom 13./14.11.2009 habe der Beteiligte zu 1) in dem Telefongespräch mit der Ärztin der Kliniken C damit gedroht, vor einen Baum zu fahren, wenn er nicht sofort in die Klinik aufgenommen werde. Dieser Vorgang sowie die anschließend durch das AG Bad Segeberg angeordnete geschlossene Unterbringung ließen Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit des Beteiligten zu 1) entstehen. Zum Zwecke der Gefahrenabwehr seien deshalb die im Antrag bezeichneten Gegenstände sicherzustellen und in amtliche Verwahrung zu nehmen.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 01.02.2009 ohne weitere Maßnahmen der Sachverhaltsermittlung

- die Durchsuchung der Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume, der Person sowie eines gegebenenfalls vorhandenen PKW’s des Beteiligten zu 1) zur Auffindung der auf seiner Waffenbesitzkarte eingetragenen Waffen sowie

- die vorläufige Beschlagnahme der angeführten Waffen sowie des Jahresjagdscheins des Beteiligten zu 1)

angeordnet.

Die Durchsuchung wurde am 02.12.2009 in Anwesenheit des Beteiligten zu 1) durchgeführt. Nach dem Inhalt des über die Maßnahme angefertigten Protokolls hat der Beteiligte zu 1) der Durchsuchung zugestimmt. Es wurden sodann Schusswaffen nebst Munition sowie die Waffenbesitzkarte und der Jagdschein sichergestellt. Diese Gegenstände befinden sich weiterhin in amtlicher Verwahrung.

Gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 01.12.2009 richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 04.12.2009. Er hat zunächst die Aufhebung der gerichtlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung sowie die Herausgabe der sichergestellten Gegenstände beantragt. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 29.06.2010 begehrt er nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme durch den angefochtenen Beschluss. Wegen der begehrten Herausgabe der sichergestellten Gegenstände beantragt er die Verweisung an das Verwaltungsgericht. Zur Begründung macht der Beteiligte zu 1) im Wesentlichen geltend, es bestehe weder eine psychische Erkrankung noch irgendeine Gefährdungslage im Hinblick auf die Waffen. Die Vorgänge in der Nacht vom 13./14.11.2009 seien zu seinem Nachteil unrichtig dargestellt, insbesondere sei seine geschlossene Unterbringung vom AG Bad Segeberg zu Unrecht angeordnet worden.

Der Beteiligte zu 2) tritt dem Rechtsmittel entgegen. Es bestehe der Verdacht einer psychischen Erkrankung des Beteiligten zu 1), die eine Gefährdungslage im Hinblick auf seinen Waffenbesitz begründe, die die Sicherstellung der Gegenstände gerechtfertigt habe. Deren Herausgabe werde derzeit abgelehnt im Hinblick auf den Sachstand der zwischenzeitlichen geführten verwaltungsbehördlichen Verfahren: Der Beteiligte zu 2) hat in seiner Eigenschaft als Kreispolizeibehörde mit Schreiben vom 29.07.2010 den Beteiligten zu 1) zum beabsichtigten Widerruf der waffenrechtlichen Erlaubnis nach § 45 Abs. 2 S. 1 WaffG angehört. In seiner Eigenschaft als Untere Jagdbehörde hat er mit Bescheid vom 28.07.2010 den Jagdschein des Beteiligten zu 1) unter Anordnung der sofortigen Vollziehung für ungültig erklärt und eingezogen.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist gemäß §§ 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG, 42 Abs. 1 S. 3 PolG NW, 46 Abs. 4 S. 2 WaffG, 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Für den Vollzug der behördlichen Sicherstellung nach § 46 Abs. 4 WaffG gelten die allgemeinen Grundsätze des Polizeirechts (vgl. Apel/Bushart, Waffenrecht, Bd. 2, 2004, § 46, Rdnr. 11). Dieses sieht in § 42 Abs. 1 S. 3 PolG NW die entsprechende Anwendung der Verfahrensvorschriften des FamFG vor. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht nach §§ 63 Abs. 1, 64 FamFG eingelegt. Der Beteiligte zu 1) ist gemäß § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt. Soweit sich seine Beschwerde gegen die gerichtliche Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme richtet, kann sie im Anschluss an den Vollzug der Anordnung am 02.12.2009 mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit weiter verfolgt werden, § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme durch den angefochtenen Beschluss war rechtswidrig, da die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage des § 46 Abs. 4 S. 2 WaffG nicht erfüllt sind.

Das Waffenrecht im weiteren Sinne, welches im WaffG den Umgang mit den im zivilen Bereich üblichen Waffen im technischen Sinne erfasst, ist speziell geregeltes öffentliches Sicherheitsrecht. Es hat materielle Polizeiaufgaben zum Gegenstand, deren Wahrnehmung nicht der Polizei im formellen und organisatorischen Sinne, sondern den besonderen Ordnungsbehörden obliegt. Insoweit finden die Vorschriften des allgemeinen Ordnungsbehördenrechts sowie des Polizeirechts nur ergänzende Anwendung. Insbesondere die behördlichen Eingriffs- und Befugnisnormen ergeben sich danach in erster Linie aus den gesetzlichen Spezialermächtigungen des WaffG (vgl. Sailer in Lisken/Danninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., Teil X, Rdnr. 1 f., Rdnr. 49; Apel/Bushart, a. a. O., § 45, Rdnr. 17 f., § 46, Rdnr. 12; Steindorf/Heinrich/Papsthart, Waffenrecht, 9. Aufl., § 45, Rdnr. 1, § 46, Rdnr. 1).

Für die Eingriffsmaßnahme der Sicherstellung von Waffen, Munition und Erlaubnisurkunden enthält das WaffG zwei Möglichkeiten, die sich im Wesentlichen an dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit der Sicherstellungsmaßnahme orientieren. Der gesetzlich vorgesehene Normalfall ist das sog. Fristsetzungsverfahren. Hat jemand aufgrund einer Erlaubnis, die aufgehoben ist (§ 45 WaffG), Waffen oder Munition erworben oder befugt besessen und besitzt er sie noch, kann die Behörde eine angemessene Frist bestimmen, binnen derer die Waffen oder Munition dauerhaft unbrauchbar zu machen oder nachweislich einem Berechtigten zu überlassen sind, § 46 Abs. 2 S. 1 WaffG. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist können die Waffen oder Munition sichergestellt werden, § 46 Abs. 2 S. 2 WaffG. Eine entsprechende Regelung enthält § 46 Abs. 3 WaffG für den Fall, dass jemand eine Waffe oder Munition von vorneherein ohne die erforderliche waffenrechtliche Erlaubnis oder entgegen einem vollziehbaren Verbot nach § 41 Abs. 1 oder 2 WaffG besitzt (Apel/Bushart, a. a. O., § 46, Rdnr. 10). Die zweite Möglichkeit der Sicherstellung von Waffen, Munition und Erlaubnisurkunden ist die Anordnung der sofortigen Sicherstellung. § 46 Abs. 4 S. 1 WaffG gestattet in Dringlichkeitsfällen die Anordnung der Sicherstellung ohne Durchführung des Fristsetzungsverfahrens. Für die Durchsetzung der sofortigen Sicherstellung enthält § 46 Abs. 4 S. 2 WaffG eine Spezialermächtigung der Waffenrechtsbehörde. Danach sind die Beauftragten der Behörde befugt, die Wohnung des Betroffenen zu betreten und diese zu durchsuchen. Die Durchsuchung bedarf vor ihrem Vollzug der Anordnung. Diese ist nach § 46 Abs. 4 S. 3 WaffG sofort vollziehbar; Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung (vgl. Apel/Bushart, a. a. O., § 46, Rdnr. 12). Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Rechtsmittel im Fristsetzungsverfahren grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben (Steindorf/Heinrich/Papsthart, a. a. O., § 46, Rdnr. 12).

Geht es, wie hier, um die nachträgliche Entstehung von Versagungsgründen waffenrechtlicher Erlaubnisse, so obliegt deshalb allein der Behörde in eigener Zuständigkeit und Verantwortung die Entscheidung über einen Widerruf der Erlaubnis (§ 45 Abs. 2 S. 1 WaffG), die Anordnung der Unbrauchbarmachung oder Überlassung an einen Berechtigten (§ 46 Abs. 2 S. 1 WaffG) und die Sicherstellung nach fruchtlosem Ablauf der Frist (§ 46 Abs. 2 S. 2 WaffG). Ebenfalls in eigener Zuständigkeit und Verantwortung hat die Behörde darüber zu entscheiden, ob sie statt dessen wegen besonderer Dringlichkeit die sofortige Sicherstellung nach § 46 Abs. 4 S. 1 WaffG und zu diesem Zweck die Durchsuchung – bei Gefahr im Verzug – selbst anordnet oder eine richterliche Durchsuchungsanordnung erwirkt, § 46 Abs. 4 S. 2 WaffG.

Vorliegend ist der Beteiligte zu 2) als Kreispolizeibehörde sachlich und örtlich zuständige Waffenrechtsbehörde, §§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 Nr. 6 WaffG in Verbindung mit § 1 der VO NRW vom 08.04.2003 zur Durchführung des WaffG. Er ist im Wege der sofortigen Sicherstellung nach § 46 Abs. 4 S. 1 WaffG vorgegangen. Insoweit kann dahin stehen, ob die Sicherstellung einer gesonderten Vollstreckung bedarf oder ob sie die Vollstreckung gleichsam "in sich" trägt (Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 3 Rdnr. 198 f. - zur polizeirechtlichen Sicherstellung). Denn jedenfalls bedarf die Durchsuchung zum Zwecke der Durchsetzung der Sicherstellung grundsätzlich der richterlichen Anordnung, § 46 Abs. 4 S. 2 WaffG.

Nach dieser Vorschrift kann die richterliche Anordnung der Durchsuchung einer Wohnung außer im Falle eines vollziehbaren Waffenverbots (Abs. 4 S. 1 Nr. 1) dann erfolgen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Waffen oder die Munition missbräuchlich verwendet oder von einem Nichtberechtigten erworben werden sollen (Abs. 4 S. 1 Nr. 2). Zuständig ist nach den für den Vollzug der Sicherstellung anzuwendenden Grundsätzen des Polizeirechts (Apel/Bushart, a. a. O., § 46, Rdnr. 11) gemäß § 42 Abs. 1 PolG NW das Amtsgericht, in dessen Bezirk die zu durchsuchende Wohnung liegt. Das ist hier das Amtsgericht Lennestadt.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bereits vollzogenen Durchsuchungsanordnung kommt es auf den Sachverhalt an, der für den zuständigen Amtsrichter im Zeitpunkt seiner Entscheidung – ggf. nach Durchführung der möglichen und im Einzelfall gemäß § 26 FamFG erforderlichen Ermittlungen – erkennbar war (Senat FGPrax 2004, 306 f.; FGPrax 2008, 90 f.; OLG Frankfurt FGPrax 2007, 42). Danach hat der Richter, bevor er die Durchsuchung anordnet, unter Zugrundelegung des vorgetragenen und nach etwaigen weiteren Ermittlungen festgestellten Sachverhalts in eigener Verantwortung zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung dieser Maßnahme vorliegen und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Letzterer erfordert insbesondere, dass bestimmte Anhaltspunkte die Gefahr nahe legen, dass der Betroffene die Wohnungsdurchsuchung verweigern wird und deshalb ihre Anordnung, d. h. die zweckgerichtete Suche in der Wohnung nach (verborgenen) Sachen, erforderlich ist (vgl. OLG Köln ZMR 2000, 458 = OLGR 2000 203; Senat FGPrax 2004, a. a. O.).

Der Beteiligte zu 2) hat in seinem Antrag vom 01.12.2009 unter anderem vorgetragen, dass sich der Beteiligte zu 1) seit längerer Zeit in psychiatrischer Behandlung befinde, namentlich in dem bei dem Amtsgericht Bad Segeberg anhängig gewesenen Unterbringungsverfahren in einer psychiatrischen Klinik geschlossen untergebracht war. Es bestehe deshalb der Verdacht der fehlenden persönlichen Zuverlässigkeit im Sinne des Waffengesetzes. Eine psychische Erkrankung schließt die persönliche Eignung nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WaffG im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung aus (Steindorf/Heinrich/Papsthart, a. a. O., § 6, Rdnr. 3). Auch ist nicht zu verkennen, dass der Besitz von Waffen, insbesondere der Besitz einer größeren Anzahl von Schusswaffen, an sich schon eine (abstrakte) Gefahr für die Allgemeinheit zu begründen vermag. Der Beteiligte zu 1) befand sich bei Antragstellung am 01.12.2009 indes seit einiger Zeit, nämlich seit dem 19.11.2009, nicht mehr in stationärer psychiatrischer Behandlung. Nach dem Inhalt des Beschlusses des Amtsgerichts Bad Segeberg vom 19.11.2009 waren die Voraussetzungen für die Unterbringungsanordnung – nach ärztlicher Mitteilung – nicht (mehr) gegeben. Maßnahmen zur weiteren Aufklärung der persönlichen Eignung des Beteiligten zu 1) nach § 6 Abs. 2 WaffG waren bis dahin nicht aufgenommen worden. Erst mit Bescheid vom 08.12.2009 hat ihm die Untere Jagdbehörde die Vorlage eines amts- oder fachärztlichen oder fachpsychologischen Zeugnisses aufgegeben. Für eine akute Gefährdungslage, die eine sofortige Sicherstellung von Waffen, Munition und Erlaubnispapieren unter Einsatz behördlicher Maßnahmen mit höchster Eingriffsintensität (zwangsweise Durchsuchung privater Räume) erforderte, bestanden danach keine hinreichenden Anhaltspunkte, zumal der Beteiligte zu 2) in dem im Hinblick auf eine solche Gefährdung eher sensiblen Zeitraum unmittelbar nach der Entlassung des Beteiligten zu 1) aus der geschlossenen Unterbringung zunächst selbst keinen Anlass zu einer entsprechenden Maßnahme gesehen hat.

Darüber hinaus ist nicht dargetan, dass die Durchsetzung der Sicherstellung eine Durchsuchung der Wohnung überhaupt erforderte. Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass der Beteiligte zu 1) einer vorübergehenden behördlichen Sicherstellung und Ingewahrsamnahme seiner Schusswaffen, der Munition und der Erlaubnispapiere entgegen getreten wäre und hierzu etwa den Zugang zu seiner Wohnung verweigert hätte. Dass ein solches behördliches Vorgehen den Zweck der Sicherstellung beeinträchtigt hätte und etwa wegen des von dem Beteiligten zu 1) zu erwartenden Verhaltens untunlich war, ist nicht vorgetragen. Tatsächlich ist der Beteiligte zu 1) der Durchführung der Sicherstellung am 02.12.2009 auch nicht entgegen getreten.

Soweit der angefochtene Beschluss eine Durchsuchung auch der Person des Beteiligten zu 1) anordnet, fehlt es bereits an einem dahingehenden Antrag des Beteiligten zu 2).

Eine gerichtliche Anordnung der "Beschlagnahme" lässt § 46 Abs. 4 S. 2 WaffG nicht zu. Die dahingehende gerichtliche Anordnung erweist sich bereits deshalb als nicht rechtmäßig. Eine Beschlagnahme ist im Gefahrenabwehrrecht begrifflich nicht vorgesehen und vorliegend auch nicht nach §§ 94 ff., 111b ff. StPO anzuordnen. Bei der sofortigen Sicherstellung nach § 46 Abs. 4 S. 1 WaffG handelt es sich um eine (ordnungs-) behördliche Maßnahme zur Gefahrenabwehr. Ihre Anordnung, d. h. die Entscheidung über die öffentlich-rechtliche Maßnahme der Sicherstellung zum Zwecke der Gefahrenabwehr, obliegt allein der Waffenrechtsbehörde in eigener Zuständigkeit und Verantwortung. Erst die Wohnungsdurchsuchung zum Zwecke der Durchsetzung der sofortigen Sicherstellung bedarf der vorherigen (richterlichen) Anordnung.

Unter Berücksichtigung dieser Sach- und Rechtslage entspricht es der Billigkeit, dem Beteiligten zu 2) die dem Beteiligten zu 1) im Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen Kosten aufzuerlegen, § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 S. 1 KostO.

Soweit der Beteiligte zu 1) die Herausgabe der sichergestellten und in amtlicher Verwahrung des Beteiligten zu 2) befindlichen Schusswaffen, Munition und Erlaubnisurkunden beantragt hat, ist der ordentliche Rechtsweg nicht zulässig. Denn der Beteiligte zu 2) ist aufgrund einer behördlichen Maßnahme, nämlich einer Sicherstellung gem. § 46 Abs. 4 S. 1 WaffG in den Besitz dieser Gegenstände gelangt. Das Herausgabeverlangen des Beteiligten zu 1) ist deshalb als Geltendmachung eines Folgenbeseitigungsanspruchs im Hinblick auf diese behördliche Maßnahme zu verstehen und als öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO zu qualifizieren. Die landesrechtliche Rechtswegzuweisung (§ 40 Abs. 1 S. 2 VwGO) in § 42 Abs. 1 PolG NW beschränkt sich – wie ausgeführt – auf die richterliche Durchsuchungsanordnung. Mit diesem Verfahrensgegenstand hat der Senat daher die Sache gemäß § 17a Abs. 2 S. 1 GVG, der gem. § 13 GVG in der Fassung durch das FGG-RG nunmehr unmittelbar auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung findet, an das Verwaltungsgericht B verwiesen.