1

Gründe:

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I.

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1.

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Das vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 5.10.2009 eingeleitete Verfahren auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Antragsgegnerin zur Durchsetzung der in dem gerichtlich genehmigten Vergleich der Kindeseltern vom 20.11.2006 – 44 F 1934/06 AG Münster – vereinbarten Umgangsregelung betrifft das Vollstreckungsverfahren. Es handelt sich hierbei um ein gegenüber dem früheren Umgangsverfahren selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG. Daraus folgt, dass bei Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens nach dem 31. August 2009 die §§ 86 ff. FamFG auch dann anzuwenden sind, wenn der Vollstreckungstitel vor dem 1. September 2009 entstanden ist (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.02.2010

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– 5 WF 28/10; Keidel/Giers, § 86 FamFG Rn. 12). Dem entspricht auch die Verfahrensweise des Familiengerichts und dessen angefochtene Entscheidung.

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2.

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Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin ist gem. § 87 Abs. 4 FamFG als sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO grundsätzlich statthaft, soweit es sich gegen einen in einem Vollstreckungsverfahren nach §§ 86 ff. FamFG ergangenen Beschluss wendet. Ob dies auch für eine isolierte Kostenbeschwerde, die sich auf die Anfechtung der zusammen mit der Hauptsacheentscheidung ergangenen Kostengrundentscheidung beschränkt, gilt, ist nach dem FamFG nicht eindeutig geregelt.

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Die Verweisung auf die sofortige Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO könnte es nahe legen, die isolierte Kostenentscheidung nur zuzulassen, soweit dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Für den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 567 ff. ZPO ist eine Anfechtung lediglich der Kostenentscheidung ohne gleichzeitige Anfechtung der in der Hauptsache ergangenen Entscheidung nach § 99 Abs. 1 ZPO nicht statthaft, während für den – hier nicht vorliegenden – Fall einer ohne Hauptsacheentscheidung ergangenen isolierten Kostenentscheidung in § 91a Abs. 2, § 99 Abs. 2, § 269 Abs. 5 ZPO Ausnahmen vorgesehen sind. Bei Übertragung dieser Grundsätze auf Entscheidungen im Vollstreckungsverfahren nach §§ 86 ff. FamFG wäre demnach die Beschwerde der Antragsgegnerin nicht statthaft.

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Da § 87 Abs. 4 FamFG jedoch lediglich die entsprechende Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO vorsieht, stellt sich die Frage, ob die bei der entsprechenden Anwendung zu berücksichtigenden Besonderheiten des FamFG-Verfahrens eine andere Beurteilung gebieten. Dabei ist zunächst von Bedeutung, dass die für das bis zum 31.08.2009 geltende Recht bestehende Regelung des § 20a FGG, die der vorstehend aufgezeigten Regelung für das ZPO-Verfahren weitgehend entsprach, nicht in das FamFG übernommen worden ist. Die Gesetzesbegründung des FamFG verhält sich zu der Frage der Anfechtbarkeit von Kostenentscheidungen widersprüchlich. So wird einerseits in der Begründung zu § 58 FamFG ausgeführt, Zwischen- und Nebenentscheidungen (letzteren sind die Kostenentscheidungen zuzuordnen) seien grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar (BT.-Drucks. 16/6308 S. 203), sondern allenfalls zusammen mit der Anfechtung der Hauptsacheentscheidung gem. § 58 Abs. 2 FamFG, soweit die Zwischen- und Nebenentscheidungen nach dem Gesetz nicht ausnahmsweise ausdrücklich gesondert anfechtbar oder unanfechtbar sind. Andererseits heißt es in der Begründung zu § 81 FamFG, dass das in § 20a Abs. 1 S. 1 FGG ausgesprochene Verbot der isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung mit Rücksicht auf die Ausweitung der für die Kostenentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht in das FamFG habe übernommen werden können (BT.-Drucks. 16/6308 S. 216). Um den Beteiligten eine Überprüfung des im Rahmen der Kostenentscheidung ausgeübten gerichtlichen Ermessens zu eröffnen, werde das Verbot der isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung für den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgehoben.

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Aus diesen Erwägungen des Gesetzgebers sowie dem tatsächlichen Fehlen einer dem § 20a FGG vergleichbaren Regelung wird – abgesehen von der offensichtlich mangelnden Differenzierung der Begriffe "Zwischenentscheidungen" und "Nebenentscheidungen" – deutlich, dass eine isolierte Anfechtung von Kostenentscheidungen gewollt ist (für Familienstreitsachen und Ehesachen gilt dies aufgrund des Ausschlusses der Kostenbestimmungen der §§ 81 ff. FamFG durch § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG sowie der Verweisung auf § 99 Abs. 1 ZPO in § 113 Abs. 1 S.2 FamFG nicht), vgl. Keidel/Meyer/Holz, § 58 FamFG Rn. 95; Meysen/Finke, § 58 FamFG Rn. 9; a.A. Schael, FUR 2009, 11, 13.

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Die für Endentscheidungen nach § 38 Abs. 1 FamFG und deren Anfechtung nach §§ 58 ff. FamFG geltenden Erwägungen sind auch für die Anfechtung von Entscheidungen im Vollstreckungsverfahren nach § 87 Abs. 4 FamFG entsprechend heranzuziehen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Entscheidungen hinsichtlich des Rechtsmittels wie Zwischenentscheidungen behandelt werden, auf die das Beschwerderecht der ZPO entsprechend anzuwenden ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Kostenentscheidungen im Vollstreckungsverfahren nach § 87 Abs. 5 FamFG, der auf die entsprechende Anwendung der §§ 80 bis 82 und 84 FamFG verweist, nach den gleichen Grundsätzen zu treffen sind wie im Erkenntnisverfahren. Es ist daher gerechtfertigt, die isolierte Kostenbeschwerde auch hier als statthaft anzusehen.

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Danach ist die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin zulässig. Insbesondere ist auch der Beschwerdewert des § 567 Abs. 2 ZPO erreicht.

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II.

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Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Die angefochtene Kostenentscheidung ist abzuändern, da es nicht dem nach § 81 Abs. 1 FamFG auszuübenden billigen Ermessen entspricht, die Antragsgegnerin mit Verfahrenskosten zu belasten.

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Das Familiengericht hat mit der Erwägung, die Kindessituation in Bezug auf das Umgangsrecht mit dem Antragsteller sei völlig ungeklärt, davon abgesehen, eine Kostenerstattungspflicht zwischen den beteiligten Eltern anzuordnen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Vielmehr ist bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, dass der Antrag des Antragstellers von vornherein unbegründet war.

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Die Festsetzung von Ordnungsmitteln im Rahmen der Vollstreckung einer Umgangsregelung, die auch in Form eines gerichtlich gebilligten Vergleichs gegeben sein kann (§ 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG), setzt nämlich voraus, dass durch das Gericht auf die Folgen eines Pflichtverstoßes durch den Elternteil, der den Umgang mit dem Kind zu gewähren hat, hingewiesen worden ist (§ 89 Abs. 2 FamFG). Diese Regelung ist an die Stelle der nach früherem Recht bei der Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 33 FGG zwingend vorgeschriebenen vorherigen Androhung des Zwangsgeldes getreten. Sie erfüllt dieselbe Warnfunktion, so dass hierauf in keinem Fall verzichtet werden kann, wenn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden soll. Soweit der Hinweis versäumt worden ist, kann er jederzeit nachgeholt werden. Eine Nachholung erst im Vollstreckungsverfahren reicht dagegen nicht aus, da es um die Sanktionierung eines zurückliegenden Verhaltens geht und deshalb ein später erfolgender Hinweis seinen Zweck hinsichtlich des insoweit bereits abgeschlossenen Sachverhalts nicht mehr erfüllen kann (Meysen, § 89 FamFG Rn. 10).

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Vorliegend fehlt ein solcher Hinweis, da dieser nach dem bei Abschluss der Umgangsvereinbarung und deren familiengerichtlicher Genehmigung geltenden Recht nicht erforderlich war, sondern eine Vollstreckung durch Festsetzung von Zwangsgeld dessen vorherige Androhung voraussetzte. Ist der Hinweis und damit die Warnung des Verpflichteten vor den Folgen aus diem Grund unterblieben, kann die Vollstreckung nach dem jetzt geltenden Recht nur erfolgen, wenn der Hinweis durch einen entsprechenden Beschluss nachgeholt wird (Keidel/Giers, § 89 FamFG Rn. 12). Da die Vollstreckung von Umgangsregelungen nunmehr nicht wie früher im Wege der Zwangsgeldanordnung als Beugemaßnahme zur Durchsetzung eines zukünftigen Verhaltens, sondern zur Ahndung eines Pflichtverstoßes in der Vergangenheit erfolgt, hätte selbst durch einen nachträglich ergehenden Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG nicht mehr die Voraussetzung für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes für ein davor liegendes Verhalten der Antragsgegnerin geschaffen werden können.

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Da der Antrag des Antragstellers von Anfang an unbegründet war und dies bei Beachtung der durch das neue Recht geschaffenen Rechtslage erkennbar war, entspricht es der Billigkeit, dem Antragsteller die Kosten des Ordnungsgeldverfahrens aufzuerlegen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 87 Abs. 5, 84 FamFG.