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G r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin begehrt Feststellung, dass die zur Insolvenztabelle Nr. 12 angemeldete Forderung in Höhe von 494.666,10 € auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Beklagten beruht.

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Der Beklagte betrieb 2003 in E eine Eisenflechterei. Über das Vermögen des Beklagten hat das Amtsgericht Dortmund unter dem 18.05.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet (258 IN 56/05 AG Dortmund).

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Das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung C2 führte gegen den Beklagten Ermittlungen und stellte fest, dass der Beklagte Arbeitnehmer beschäftigte, ohne Sozialversicherungsbeiträge zu leisten. Er bezahlte diese Kräfte nach diesen Ermittlungen aufgrund von Scheinrechnungen.

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Aufgrund einer Sonder-Betriebsprüfung für den Zeitraum vom 01.03.-31.12.2003 stellte die Deutsche Rentenversicherung Bund mit Bescheid vom 20.03.2006 eine Nachforderung in Höhe von 494.666,10 Euro fest, die sich aus Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen zur Kranken- Renten- und Pflegeversicherung sowie Beiträgen zur Arbeitsförderung, Umlagen nach dem LFZG und Säumniszuschlägen zusammensetzt. Da eine einzelne Erfassung der Beschäftigungsverhältnisse nicht möglich gewesen sei, sei – wie die Klägerin dargetan hat - ein Summenbeitragsbescheid ergangen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage „Nachweis der Beiträge“, Bl. 16-17 d.A. verwiesen.

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Die Klägerin hat diese Forderung in voller Höhe zur Insolvenztabelle angemeldet und dabei angeben, dass es sich um eine Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung handele. Wegen der Einzelheiten wird auf die Forderungsanmeldung vom 7.04.2006, Bl. 19 d. A., Bezug genommen.

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Der Beklagte erhob im Rahmen der Prüfungsverhandlung Widerspruch gegen die Eigenschaft der Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung.

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Der Beklagte, der den Klageabweisungsantrag angekündigt hat,

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hat beantragt,

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ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seiner Prozessbevollmächtigten zu bewilligen.

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Er hat ausgeführt, ein Feststellungsanspruch bestehe nicht. Im Hinblick auf die Säumniszuschläge und der Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeberbeiträge) handele es sich per se nicht um Forderungen aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung.

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Auch der verbleibende Betrag in Höhe von 189.528,80 Euro entstamme nicht aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung. Der Klagevortrag sei hinsichtlich der Anzahl der Beschäftigten, der Beschäftigungsdauer, der Beitragshöhe und der Beitragssätze darzutun. Insoweit können nicht auf das Schätzverfahren zurückgegriffen werden. Die Nachberechnungen würden keine Tatbestandswirkung entfalten. Er, der Beklagte, habe keinen Überblick über die Beschäftigungsverhältnisse gehabt, er habe mit Partnern zusammengearbeitet und keine Schwarzlöhne in Höhe von 1.000.000 € gezahlt.

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Die 1. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund hat den Antrag mit Beschluss vom 15.04.2009, dem Beklagten zugestellt unter dem 24.04.2009, zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die beabsichtigte Rechtsverteidigung keine hinreichend Aussicht auf Erfolg biete, da die Einwendungen gegen die begehrte Feststellung nicht greifen würden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 15.04.2009, Bl. 71-72 d. A. verwiesen.

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Gegen diesen Beschluss, der dem Beklagten unter dem 24.04.2009 zugestellt wurde, wendet sich der Beklagte mit seiner sofortigen Beschwerde vom 19.05.2009, die spätestens am Montag, den 25.05.2009 beim Landgericht eingegangen ist.

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Die Zurückweisung der Prozesskostenhilfe sei rechtsfehlerhaft, soweit die Säumniszuschläge erfasst sein sollen, auch im Übrigen fehle eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BGH.

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Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 2.06.2009 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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1.              Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet, die Verteidigung gegen die Klage verspricht hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 ZPO.

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a)              Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die geltend gemachte Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht, soweit mit dem Nachforderungsbescheid vom 20.03.2006 Säumniszuschläge i. H. v. 115.608,50 € auf die rückständigen Beiträge erhoben werden.

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Von den §§ 823 Abs. 2, 249 BGB i. V. m. § 266 a StGB werden die geltend gemachten Säumniszuschläge nicht erfasst, sie sind Folge des § 24 SGB IV. Dies ergibt sich für § 266 a StGB bereits aus dem Gesetzeswortlaut (Gribbohm in Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch, 11. Auflage, § 266 a StGB, Rn. 48). Offen bleiben kann, ob die Säumniszuschläge als sonstige Forderung im Sinne von § 302 Nr. 2 InsO an der Restschuldbefreiung teilnehmen oder nicht (so Stephan in Münchener Kommentar, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 302 Rn. 23 m. w. N.). Denn die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung entstammt, § 302 Nr. 1 InsO.

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b)              Ein Anspruch der Klägerin auf Feststellung, dass die geltend gemachte Forderung in Höhe der Arbeitgeberbeiträge zur Kranken- Renten- und Pflegeversicherung, sowie Beiträgen nach dem Gesetz zur Arbeitsförderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht, besteht nicht.

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aa)              Ein solcher Anspruch kann schon nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a Abs. 2 StGB hergeleitet werden, weil zum Zeitpunkt der Tathandlung März 2003 bis Dezember 2003 § 266 a Abs. 2 StGB noch nicht existierte, § 1 StGB. Die Vorschrift, die nach dem Willen des Gesetzgebers dazu dienen sollte, Strafbarkeitslücken zu schließen, wurde durch Art. 2 des G. v. 23.07.2004 neu gefasst und trat erst mit Wirkung ab dem 1.08.2004 in Kraft.

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bb)              In Höhe der Arbeitgeberbeiträge ist ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB nicht dargetan. Die bloße Nichterfüllung einer gesetzlichen Meldepflicht gegenüber einem Versicherungsträger bewirkt für sich allein bei Fehlen jeglicher konkreter Beziehung zwischen den Beteiligten keinen Irrtum (Fischer, StGB, 56. Auflage, § 263 Rn. 23 m. w. N.).

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cc)              Auf die Verletzung von § 370 AO kann die Klägerin ihren Feststellungsanspruch schon deswegen nicht stützen, weil es sich insoweit nicht um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt.

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c)              In Höhe der im Nachforderungsbescheid erfassten Umlagen nach § 14 LFZG besteht der geltend gemachte Feststellungsanspruch schon deswegen nicht, weil es sich insoweit nicht um die von § 266 a StGB erfassten Sozialversicherungsbeiträge handelt. Mit dieser Umlage werden die Mittel aufgebracht, die zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen nach § 10 LFZG erforderlich sind.

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d)              Der geltend gemachte Feststellungsanspruch besteht, wenn die Forderung der Klägerin in Höhe der Arbeitnehmerbeiträge zur Kranken- Renten- und Pflegeversicherung sowie zur Arbeitsförderung auf einer vorsätzlichen Verletzung

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§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a Abs. 1 StGB a.F. beruht. Auch bei der Verletzung von Schutzgesetzen obliegt es dem Geschädigten, sämtliche Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und nötigenfalls zu beweisen (Freymann in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 23. Auf. 15. Kap. Rn. 12). Daran fehlt es hier.

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aa)              Da im Insolvenzverfahren nicht geprüft wird, ob die Forderung auf einer vorsätzlichen Handlung beruht, entfaltet die Aufnahme in die Tabelle also solche keine Tatbestandswirkung.

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bb)              Durch den Summenbescheid mag zwar die Höhe der Arbeitnehmerbeiträge zur Kranken- Renten- und Pflegeversicherung, sowie die Beiträge zur Arbeitsforderung festgestellt sein, der Bescheid enthält aber keine (materiellrechtliche geprüften) Feststellungen über den hier festzustellenden Deliktsgrund.

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cc)              Soweit die Klägerin allein auf das Ergebnis der steuerlichen Feststellungen des Finanzamtes abstellt – ohne den im Bescheid zitierten Bericht vom 7.03.2006 oder die ebenfalls zitierte Anlage über die „aufgeführten namentlich nicht bekannten Arbeitnehmer“ vorzulegen - genügt dies nicht, um insbesondere den subjektiven Tatbestand des § 266 a StGB substantiiert darzutun, nachdem sich der Beklagte insoweit auf die „Zusammenarbeit mit Partnern“ und Unkenntnis über die einzelnen Beschäftigungsverhältnisse berufen hat. Nachdem die Klägerin diesen Bericht zur Grundlage ihrer Feststellungen gemacht hat, kann sie auch nicht damit gehört werden, nicht über weitere Erkenntnisquellen zu verfügen.

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2.              Die Beiordnung beruht auf § 121 ZPO. Da nur ein Rechtsanwalt beizuordnen ist, der Beklagte aber die Anwaltssozietät bezeichnet hat, ohne einen der dort verbundenen Anwälte zu benennen und damit zu wählen, konnte Rechtsanwalt I, als derjenige, der den Schriftsatz verfasst hat, beigeordnet werden (vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 1986, 615; OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1428; Philippi, in Zöller, ZPO, 23. Aufl. Rn. 2).