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Gründe:

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I.

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Die Klägerin ist Eisenbahnverkehrsunternehmerin und verlangt wegen eines Schadensfalls am 18.01.2007 auf der Bahnstrecke Essen-Borken von der Beklagten, die Eisenbahninfrastrukturunternehmerin ist, Schadensersatz.

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Der Triebfahrzeugführer der Klägerin befuhr mit dem Zug Nr. ####1 (Triebfahrzeuge VT N19 führend und VT 742) die genannte Bahnstrecke. Zwischen Rhade und Marbeck-Heiden musste er den Zug in Höhe Bahnkilometer 36 auf dem Gemeindegebiet Marbeck-Heiden abbremsen, weil ein Baum auf dem Gleis lag. Als der Zug bereits zum Stillstand gekommen war, drückte der Sturm weitere Bäume auf die Strecke. Durch einen Baum, der ca. 3 m neben dem Gleis stand und abknickte, wurde die Frontscheibe zerstört und es entstanden Schäden an der Karosserie des Zuges.

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Unter Verweis darauf, dass der Triebfahrzeugführer nach Freischaltung eines Streckenabschnitts auf freie Fahrt vertrauen und nicht etwa auf Sicht fahren könne, hat die Klägerin - unter Anrechnung der von dem Zug ausgehenden Betriebsgefahr - Ersatz von 2/3 der entstandenen Schäden von der Beklagten verlangt.

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Außer dem unstreitigen Fahrzeugschaden in Höhe von 24.673,52 Euro und weiteren 25,00 Euro pauschalen Nebenkosten hat die Klägerin behauptet, der Ausfallschaden für die unstreitige Reparaturdauer von 20 Tagen betrage 12.233,40 Euro.

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Eine Zahlungsaufforderung unter Fristsetzung zum 20.06.2007 blieb ohne Erfolg.

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Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, es liege schon kein Bahnbetriebsvorgang vor, weil der Zug im Zeitpunkt des Schadensfalls auf der Schiene gestanden habe. Es habe sich auch nicht die Betriebsgefahr realisiert, weil nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass der bis zum Schadenstag standsichere Baum abbrechen könnte; dieses Risiko falle nicht in ihren Verantwortungsbereich.

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Im Übrigen hat sich die Beklagte auf den Haftungsausschluss höherer Gewalt berufen und hierzu ausgeführt, bei dem Sturmtief Kyrill habe es sich um einen Orkan gehandelt, der im Bereich Borken außergewöhnliche Ausmaße angenommen habe.

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Wenn die Haftung nicht vollständig ausgeschossen sei, müsse die Klägerin jedenfalls eine höhere Mitverantwortungsquote treffen. Die Klägerin habe über die bessere Streckenkenntnis verfügt, da es an dem gleichen Tag unstreitig zu einem weiteren Vorfall mit einem umgeknickten Baum gekommen sei. Die Klägerin hätte daher den Betrieb früher einstellen können.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, Bl. 64 R- 65 R. d. A. verwiesen.

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Das Landgericht hat mit am 18.05.2009 verkündetem Urteil die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die grundsätzlich auch im Verhältnis zwischen dem Infrastruktur- und Verkehrsunternehmen denkbare Gefährdungshaftung nach § 1 HPflG wegen des beim Betrieb entstandenen Schadens wegen höherer Gewalt ausgeschlossen sei. Bei Kyrill habe es sich, wie allgemein-und gerichtsbekannt sei, um ein Orkantief von ganz außergewöhnlicher Stärke gehandelt. Es sei auch ein außergewöhnliches Naturereignis, weil es vielleicht alle 10 Jahre einmal vorkomme, damit müsse der Betriebsunternehmer nicht rechnen. Das Ereignis sei auch nicht abwendbar gewesen, weil die Einstellung des gesamten Bahnverkehrs wirtschaftlich untragbar gewesen sei.

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Ein Anspruch aus verschuldensabhängigen Haftungsgrundlagen könne die Klägerin ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bl. 65 R- 67 R. verwiesen.

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Gegen dieses Urteil, welches der Klägerin unter dem 08.06.2009 zugestellt wurde, hat die Klägerin mit am 06.07.2009 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am Montag, dem 10.08.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Die Berufung beanstandet, das Gericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass das Schadensereignis auf höherer Gewalt beruhe. Schadensfälle in Verbindung mit auf Gleise stürzende Bäume seien häufig. Bei Kyrill habe es sich um einen starken und großräumigen aber nicht außergewöhnlichen Wintersturm gehandelt.

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Insoweit habe das Landgericht die erforderlichen Feststellungen nur unvollständig getroffen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 24.621,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2007 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags. Sie stellt unter Sachverständigenbeweis, dass am Schadenstag zwischen 17.00 und 18.00 Uhr im Bereich der Unfallstelle Windgeschwindigkeiten im oberen Bereich der Windstärke 11 geherrscht haben.

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Der Senat hat eine Auskunft des Deutschen Wetterdienstes eingeholt und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen N2 und W2. Wegen des Inhaltes der Auskunft wird auf Bl. 108 d.A. und wegen des Inhaltes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zur Sitzung vom 19.11.2009, Bl. 156 d. A., verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat nach dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme vor dem Senat in vollem Umfang Erfolg.

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Der Klägerin steht aus dem Vorfall vom 18.01.2009 gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 24.621,28 Euro aus § 1 Abs. 1 HPflG i.V.m. § 249 BGB zu.

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1. Nach § 1 HPflG ist der Betriebsunternehmer dem Geschädigten zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der daraus entsteht, dass beim Betrieb einer Schienenbahn eine Sache beschädigt wird.

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a) Der von der Klägerin im Rahmen ihres Verkehrsbetriebes genutzte Triebwagen Nr. VT N19, wurde bei dem Unfall am 18.01.2007 beschädigt, die Frontscheibe wurde zerstört, es entstanden Schäden an der Karosserie, die die Klägerin mit einem Kostenaufwand von unstreitig 24.673,52 Euro behoben hat.

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b) Diese Beschädigung geschah beim Betrieb einer Schienenbahn im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HPflG.

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Ein Betriebsunfall im Sinne des § 1 HPflG liegt vor, wenn ein unmittelbarer äußerer örtlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Unfall und einem bestimmten Betriebsvorgang oder einer bestimmten Betriebseinrichtung der Bahn besteht oder wenn der Unfall durch eine dem Bahnbetrieb eigentümliche Gefahr verursacht worden ist (BGH NJW 1951, 110; NJW 1987, 2445; NJW-RR 2004, 949).

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Zum Betrieb im engeren Sinne gehört hierbei die eigentliche Beförderungstätigkeit, diese wird auch nicht durch ein vorübergehendes Anhalten auf der Strecke unterbrochen (Filthaut, Haftpflichtgesetz, 7. Aufl. § 1 Rdn. 70 m.w.N.).

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Der eigentliche Beförderungsvorgang war, während des außerplanmäßigen Halts wegen des auf der Strecke liegenden Baumes, noch nicht beendet, als der weitere Baum auf den Triebwagen stürzte; daher befand sich die Bahn während des Schadensereignisses noch in Betrieb. Es hat sich auch die typische Gefahr des Eisenbahnbetriebs verwirklicht, da der Triebwagen an die Schienen gebunden und damit - auch bei Blockade der Strecke - ein Ausweichen nicht möglich ist.

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c) Die Beklagte ist als Infrastrukturunternehmerin Betriebsunternehmer im Sinne des § 1 Abs. 1 HPflG. Betriebsunternehmer ist derjenige, der eine Bahn für eigene Rechnung betreibt und dem die Verfügung über den Betrieb zusteht. Betriebsunternehmer kann aber auch derjenige sein, der lediglich die Herrschaft über einen Teil des Betriebes innehat, wenn das Merkmal des Betriebes auf eigene Rechnung erfüllt ist (BGH NJW-RR 2004, 959). Das Infrastrukturunternehmen, welches neben der eigentlichen Schienentrasse weitere für den Bahnbetrieb erforderliche Voraussetzungen schafft, ist nach überzeugender Auffassung, der sich der Senat anschließt, Betriebsunternehmer i. S. d. § 1 HPflG (vgl. BGH a. a. O. S. 960; Kaufmann in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl., Rdn. 14 m.w.N.). Die Beklagte betreibt die Infrastruktur in dem maßgeblichen Streckenabschnitt auf eigene Rechnung.

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d) Die Klägerin ist als Eisenbahnverkehrsunternehmerin Geschädigte im Sinne des § 1 HPflG. Geschädigter kann nicht nur ein außenstehender Dritter, sondern nach überzeugender Auffassung, der der Senat folgt, auch einer der bei dem Bahnbetrieb beteiligten Betriebsunternehmer sein, wenn die den Unfall auslösenden Ursachen im Bahnbetrieb liegen und dem Risikobereich eines Betriebsunternehmers zuzurechnen sind. Denn in einem solchen Fall ist es gerechtfertigt, dem jeweils anderen Bahnbetriebsunternehmer einen Anspruch aus Gefährdungshaftung zuzuerkennen (BGH a. a. O., S. 961; BGH U. v. 22.06.2004 VI ZR 8/04). Die Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Baum, der im Moment des außerplanmäßigen Halts abknickte und die Schäden an dem Triebwagen verursachte, stand in der Nähe der Bahntrasse, die zu dem Betriebsteil gehört, für den die Beklagte als Infrastrukturunternehmerin verantwortlich ist.

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2. Abweichend von den Ausführungen des Landgerichts ist die Haftung nicht nach § 1 Abs. 2 S. 1 HPflG ausgeschlossen, weil die beweisbelastete Beklagte nicht bewiesen hat, dass der Unfall durch höhere Gewalt verursacht worden ist.

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Höhere Gewalt ist ein außergewöhnliches, betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung nicht vorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln durch die äußerste, vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmen hinzunehmen ist (BGH NJW-RR 2004, 959, (962); Kaufmann a. a. O. Rdn. 22).

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Dass es sich bei dem orkanartigen Wintersturm Kyrill nach den maßgeblichen Verhältnissen am Schadensort um ein solches außergewöhnliches Naturereignis gehandelt hat, steht aber nicht fest. Zwar ist allgemein bekannt, dass Kyrill sich über erhebliche Flächen ausgebreitet, beträchtliche Schäden verursacht hat und in bestimmten Gebieten massive Böen vorgekommen sind, die Spitzenwerte erreicht haben, allerdings sind die konkreten Verhältnissen am Schadensort zugrunde zu legen.

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Nach der vom Senat eingeholten Auskunft des Deutschen Wetterdienstes vom 15.09.2009 steht fest, dass in Ahaus maximale Windgeschwindigkeiten von 29,8 m/sec und in Essen-Bredeney solche von 29 m/sec gemessen wurden, an der örtlich noch näheren Station wurden keine Messdaten erhoben. Dies entspricht dem unteren Bereich der Windstärke 11 nach der Beaufort Windgeschwindigkeitsskala. In diesem Gebiet wurden damit Werte eines orkanartigen Sturms, nicht aber solche eines Orkans (Windstärke 12) erreicht.

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Dem Beweisantritt auf Einholung eines metereologischen Sachverständigen-gutachtens war schon deswegen nicht nachzugehen, weil die Beklagte behauptet hat, dass tatsächlich solche Windgeschwindigkeiten im oberen Bereich der Stärke 11 vorgelegen haben. Allein aufgrund der tatsächlichen Streckenstilllegung, die eine halbe Stunde nach dem Vorfall vorgenommen wurde, ist auch nicht erkennbar, dass eine Abwehr unmöglich gewesen wäre.

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3. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine höhere Mithaftungsquote als die von der Klägerin von vornherein akzeptierte Quote von 1/3 entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen der von dem Triebwagen ausgehenden Betriebsgefahr (BGH U. v. 22.06.2004, VI ZR 8/04) nicht gerechtfertigt.

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Auch wenn die von der Klägerin betriebenen Züge halbstündig den maßgeblichen Streckenabschnitt passiert haben und es gegen Mittag an ähnlicher Stelle schon mal einen außerplanmäßigen Stopp wegen eines Baumes gegeben hat, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung, denn diese Umstände erhöhen nicht die von dem Triebfahrzeug als solche ausgehende Betriebsgefahr.

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4. Die Klägerin kann damit die von ihr allein geltend gemachten 2/3 ihrer Schäden ersetzt verlangen.

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a) Der Klägerin steht nach § 249 BGB der Ersatz des reinen Fahrzeugschadens zu. Der geltend gemachte Betrag ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen ist aber auch mit

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24.673,52 Euro

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zwischen den Parteien nicht im Streit.

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b) Der pauschale Betrag von

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25,00 Euro

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für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Schadensabwicklung entspricht dem üblichen Satz, den der Senat nach § 287 ZPO zugrunde legt.

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c) Der Klägerin steht darüber hinaus auch ein Anspruch auf Ersatz der Vorhaltungskosten nach § 249 BGB zu.

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Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag hält die Klägerin eine rollierende Reserve von Ersatzfahrzeugen, die auch Zwecken des Ersatzes unfallbedingter Ausfälle dient.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zudem fest, dass die Klägerin pro Tag 611,67 Euro Mietkosten für jeden von ihr betriebenen Zug aufwenden muss. Dies haben die Zeugen W2 und N2 übereinstimmend bekundet. Beide haben glaubhaft ausgeführt, dass zwischen der Firma W und der Klägerin der in Ablichtung vorgelegte – teilweise geschwärzte – Untermietvertrag abgeschlossen wurde und der daraus ersichtliche Mietpreis pro Zug in Höhe von 18.350 Euro (auf 30 Tage gerechnet) vereinbart wurde. Der Senat hat keine Anhaltspunkte an der Glaubwürdigkeit der Zeugen zu zweifeln.

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Auf Grundlage dieses Betrages schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO die Vorhaltungskosten in entsprechender Höhe, also mit

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12.233,40 Euro.

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Insgesamt ist der Klägerin damit ein Schaden von

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36.931,92 Euro.

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entstanden,

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abzüglich ihrer Mithaftungsquote von 1/3 errechnet sich der beantragte und in voller Höhe berechtigte Betrag von

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24.621,28 Euro.

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5. Der Zinsschaden ist aus §§ 288, 286 BGB begründet. Die Klägerin hat die Beklagte vergeblich unter Fristsetzung zum 20.06.2007 zum Ausgleich der ihr entstandenen Schäden aufgefordert.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.