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Gründe

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I.

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Die Kindeseltern haben zwei gemeinsame  Kinder namens K P, geboren am 00.00.1995, und T P, geboren am 00.00.2000. Das alleinige Sorgerecht für beide Kinder hat die Kindesmutter. Die Kindeseltern waren nicht miteinander verheiratet. Bis zur Trennung der Kindeseltern im Oktober 2002 lebten sie mit beiden Kindern in einem Haushalt zusammen. Die Kinder verblieben dann im Haushalt der Kindesmutter. Zum Kindesvater hatten beide Töchter seit der Trennung regelmäßige Umgangskontakte. Ab Januar 2007 erhöhte sich der Umgang der Töchter zum Vater von zwei auf drei Tage pro Woche. Im Juni 2007 wurde zur Abwicklung der Umgangskontakte noch eine gesonderte Vereinbarung beim Jugendamt getroffen. Wegen eines erheblichen zwischen den Kindeseltern bestehenden Konfliktpotentials nahmen diese in der Vergangenheit bereits zweimal professionelle Beratung bei einer Beratungsstelle bzw. im Rahmen einer Paartherapie in Anspruch. Ein dauerhafter Erfolg stellte sich jedoch nicht ein.Da der Kindesvater aufgrund des vereinbarten Umgangsrechts relativ viel Zeit mit seinen Töchtern verbringt, begehrt er nunmehr, am Sorgerecht für seine Töchter beteiligt zu werden. Entsprechende Anfragen an die Kindesmutter, eine gemeinsame Sorgeerklärung abzugeben, wies diese jedoch zurück. Der Kindesvater hat daraufhin die Einräumung eines gemeinsamen Sorgerechts beider Elternteile für die Kinder beantragt.

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Das Amtsgericht hat den Antrag des Kindesvaters zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Einräumung eines gemeinsamen Sorgerechts der Kindeseltern entspreche vorliegend nicht dem Kindeswohl. Das hierfür erforderliche Mindestmaß an Konsens- bzw. Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern liege nicht vor. Gemeinsame Gespräche seien kaum möglich, es träten immer wieder Probleme bei der Durchführung der Umgangskontakte der Kinder mit dem Kindesvater auf. Die Ausübung des Sorgerechts durch die Kindesmutter allein entschärfe vielmehr die Situation und beuge weiteren Streitigkeiten der Eltern im Interesse der Kinder vor.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kindesvater mit seiner Beschwerde. Er begehrt weiterhin die Einräumung eines gemeinsamen Sorgerechts. Indem ihm eine Teilhabe am Sorgerecht verwehrt werde, sieht er sich in seinen Rechten als Kindesvater verletzt. Die Kinder würden fast hälftig von ihm betreut. Bis Ende des Jahres 2006 sei sein Verhältnis zur Kindesmutter weitestgehend unbelastet gewesen. Eine regelmäßige Kommunikation habe durchaus stattgefunden. Sowohl über das Sorge- als auch das Umgangsrecht habe es kaum Streitigkeiten gegeben. Erst als er das Thema des gemeinsamen Sorgerechts angesprochen habe, habe sich das Verhältnis verschlechtert. Er sei jedoch durchaus kooperations- und kompromissbereit.

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Die Kindesmutter sieht weiterhin keine Basis für ein gemeinsames Sorgerecht und stimmt dem Antrag des Kindesvaters nicht zu.

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II.

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Die gemäß § 621 e ZPO befristete Beschwerde ist zwar zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

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Der Kindesvater hat keinen Anspruch auf Begründung eines gemeinsamen elterlichen Sorgerechts für beide Kinder.

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So steht ihm schon kein Anspruch auf gerichtliche Ersetzung der nach § 1626 a Abs. 1 BGB erforderlichen Sorgeerklärung der Kindesmutter, deren Abgabe sie verweigert, zu. Die Sorgeerklärung im Sinne des § 1626 a Abs. 1 BGB stellt eine höchstpersönlich abzugebende Erklärung dar, die als solche weder von einem gesetzlichen Vertreter abgegeben (§ 1626 c Abs. 1 BGB) noch vom Vormundschaftsgericht oder Familiengericht ersetzt werden kann (BGH, Beschluss vom 04.04.2001, FamRZ 2001, 907).  Leben nicht miteinander verheiratete Eltern dauernd getrennt, so ermöglicht § 1672 Abs. 1 BGB im Interesse des Kindeswohls eine Übertragung der elterlichen Sorge oder von Teilen hiervon durch familiengerichtliche Entscheidung auf den Kindesvater allein, wenn die nach § 1626 a Abs. 2 BGB sorgeberechtigte Mutter der Übertragung zustimmt. Sowohl § 1626 a BGB als auch § 1672 Abs. 1 BGB setzen danach zwingend die Zustimmung der Kindesmutter zur Begründung der gemeinsamen oder der alleinigen elterlichen Sorge des Kindesvaters voraus. Die hierdurch begründete starke Stellung der nicht mit dem Kindesvater verheirateten Kindesmutter ist gesetzlich so gewollt (BGH, Beschluss vom 04.04.2001, a.a.O.). Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 1626 a BGB bestehen keine Bedenken. Die grundsätzliche Zuweisung des Sorgerechts an die Mutter des nichtehelichen Kindes verstößt nicht gegen das Elternrecht des Vaters (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 29.01.2003, FamRZ 2003, 285; BGH, Beschluss vom 15.11.2007, FamRZ 2008, 251).

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Soweit nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB in Verb. mit § 1626 a Abs. 1 BGB eine Ersetzung der Sorgeerklärung eines Elternteils durch das Familiengericht vorgesehen ist, handelt es sich um eine Übergangsvorschrift zum Kindschaftsreformgesetz vom 16.12.1997, die auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.

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Liegt die erforderliche Zustimmung der nicht mit dem Kindesvater verheirateten Kindesmutter nicht vor,  ist eine Sorgerechtsübertragung auf diesen nur in den gesetzlich geregelten Fällen möglich, z.B. wenn die elterliche Sorge der Mutter nach den §§ 1673 bis 1675 BGB ruht, wenn die Mutter aus anderen Gründen an der Ausübung der elterlichen Sorge gehindert ist, oder wenn ihr die elterliche Sorge nach § 1666 BGB entzogen ist, § 1680 Abs. 3 BGB (BGH, Beschluss vom 04.04.2001, a.a.O.).

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Auch unter diesen Gesichtspunkten steht dem Kindesvater kein Anspruch auf Teilhabe am Sorgerecht für die Kinder zu. Es sind keinerlei Anhaltspunkte für eine konkrete Kindeswohlgefährdung im Sinne des vorliegend allein in Betracht kommenden § 1666 BGB ersichtlich, die es rechtfertigen könnten, der Kindesmutter das Sorgerecht zu entziehen. Bei verfassungskonformer Auslegung des § 1666 BGB, die das Elternrecht des Kindesvaters berücksichtigt, sind keine Umstände erkennbar, aufgrund derer das Verhalten der Kindesmutter als missbräuchliche Ausübung des elterlichen Sorgerechts gewertet werden könnte. Insoweit fehlt es bereits an einem entsprechenden Sachvortrag. Im Interesse der Kinder und zu ihrem Wohl ist es vorliegend vielmehr geboten, dass der gesetzlichen Regelung entsprechend die Kindesmutter weiterhin allein sorgeberechtigt bleibt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts im angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Beiden Elternteilen fehlt die zur Übernahme des gemeinsamen Sorgerechts erforderliche Kooperationsbereitschaft und Kooperationsfähigkeit. Dem steht nicht entgegen, dass das Umgangsrecht des Kindesvaters mit den Kindern in der Vergangenheit relativ problemlos praktiziert werden konnte und die Kindeseltern sich offensichtlich auch derzeit hierüber einigermaßen verständigen können. Beide Elternteile räumten dabei aber ein, dass die insofern notwendige Verständigung kaum über persönliche Gespräche erfolgt, sondern mittels sog. SMS-Nachrichten über Mobiltelefon. Diese eingeschränkte Kommunikation der Kindeseltern wird zudem bestätigt durch die vom Kindesvater selbst eingereichte Elternvereinbarung zur Durchführung der Umgangskontakte. Aus dieser ergibt sich deutlich, dass die Kindeseltern offensichtlich ihre Kommunikation auf das Austauschen schriftlicher Nachrichten per SMS über Mobiltelefon beschränken wollen. Schon dieses Verhalten und die im vorliegenden Verfahren zum Ausdruck kommenden verschiedenen Auffassungen der Kindeseltern zur Ausübung des Sorgerechts zeigen deutlich, dass zwischen ihnen ein Konfliktpotential besteht, das eine einvernehmliche Regelung von Sorgerechtsfragen für die Kinder nicht erwarten lässt. Unter den Auseinandersetzungen der Eltern hätten aber unweigerlich die Kinder zu leiden. Die Konflikte der Eltern würden auf dem Rücken der Kinder ausgetragen. Gerade auch um dies von vornherein auszuschließen, hat der Gesetzgeber bewusst die starke Stellung der nicht mit dem Kindesvater verheirateten Kindesmutter durch die Regelungen der §§ 1626 a, 1672 Abs. 1  BGB begründet (BGH, Beschluss vom 04.04.2001, a.a.O.).

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Da eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls durch die Kindesmutter nicht vorliegt und zudem die Beibehaltung der Alleinsorge der Kindesmutter dem Kindeswohl entspricht, sind die Voraussetzungen des § 1666 BGB nicht erfüllt.

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Die Beschwerde des Kindesvaters war zurückzuweisen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.

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Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Beschluss mit seiner Entscheidung vom 19.01.2011 - Az.: 1 BvR 476/09 - aufgehoben.