Oberlandesgericht Hamm, 4 U 185/08

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten wegen eines behaupteten Verstoßes gegen lauterkeitsrechtliche Vorschriften.

Die Klägerin mahnte den Beklagten zunächst wegen eines Angebots ab, das der Beklagte am 19. Oktober 2007 auf der Plattform eBay unter der Nr. #### eingestellt hatte (im Folgenden: Widerrufsbelehrung I). Nach Ansicht der Klägerin wurde hierbei unzutreffend über das Widerrufsrecht der Verbraucher informiert. Die Klägerin verlangt Bezahlung der bei ihr angefallenen vorgerichtlichen Abmahnkosten unter Zugrundelegung eines Streitwertes in Höhe von 10.000,00 €. Die von der Klägerin vorbereitete Unterlassungserklärung hatte der Beklagte unter dem 23. Oktober 2007 unter Streichung der Kostenübernahmeerklärung unterzeichnet.

Hilfsweise stützt die Klägerin die Klageforderung auf einen Teilbetrag in Höhe der Klageforderung aus der Kostenrechnung vom 8. Mai 2008 über 755,80 €. Ihr lag eine Abmahnung der Klägerin vom selben Datum zugrunde, die sich auf das eBay-Angebot des Beklagten #### bezog. Hierbei hat die Klägerin beanstandet, dass der Beklagte den Versand der angebotenen Ware in Länder der Europäischen Union und die Schweiz angeboten hatte, ohne die insoweit entstehenden Versandkosten ins Ausland berechenbar darzustellen (im Folgenden: Versandkosten I). Auch diesbezüglich hat der Beklagte die von der Klägerin vorbereitete Unterlassungserklärung (mit Datumsangabe vom 15. April 2008) unter Streichung der Kostenübernahmeklausel unterzeichnet.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 651,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. März 2008 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat gemeint, die Klägerin könne bezüglich der ggf. zu erstattenden Anwaltskosten lediglich Freistellung, nicht aber Zahlung verlangen. Der Beklagte hat insoweit behauptet, die Klägerin habe ihrem Rechtsanwalt die entsprechenden Kosten nicht erstattet.

Bezüglich der klägerischen Abmahnung vom 19. Oktober 2007 hat der Beklagte eingeräumt, es unterlassen zu haben, zutreffende Angaben über den Beginn der Widerrufsfrist gemacht zu haben. Es habe der Zusatz gefehlt, dass die Widerrufsfrist erst mit Erhalt der Belehrung beginne.

Im Hinblick auf die Abmahnung der Klägerin vom 8. Mai 2008 hat der Beklagte gemeint, zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverhältnis, weil die Klägerin im Gegensatz zum Beklagten ihre Waren lediglich in Deutschland anbiete.

Der Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung erklärt mit behaupteten Ansprüchen wegen zweier von Seiten des Beklagten an die Klägerin versandten Abmahnschreiben.

Zum einen hat der Beklagte die Klägerin wegen des eBay-Angebots der Klägerin Nr. #### unter dem 29. April 2008 abgemahnt. Der Beklagte will hierfür unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 10.000,00 € Nettoabmahnkosten in Höhe von 651,80 € nach einer Kostenrechnung vom 29. April 2008 berechnen (im Folgenden: Widerrufsbelehrung II).

Die Klägerin hat insoweit eingeräumt, dem Angebot keine Widerrufsbelehrung beigefügt zuhaben. Sie hat aber die Auffassung vertreten, dass die Wiederholungsgefahr entfallen sei wegen einer Drittunterwerfung gegenüber der Firma mactastic vom 11. April 2008.

Zum anderen hat der Beklagte die Aufrechnung wegen eines behaupteten Anspruchs auf Erstattung von Abmahnkosten aus einer Abmahnung gegenüber der Klägerin vom 15. Juli 2008 erklärt, die das Internetangebot der Klägerin Nr. #### betrifft. Der Beklagte hat diesbezüglich beanstandet, dass die Versandkosten durch die Klägerin bei Bestellungen mehrerer Artikel durch Kunden nicht zutreffend angegeben worden seien. Der Beklagte hat diesbezüglich Abmahnkosten in Höhe von 755,80 € bei einem behaupteten Gegenstandswert von 15.000,00 € in Rechnung gestellt (im Folgenden: Versandkosten II).

In der auf 9.30 Uhr terminierten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 21. August 2008 ist die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass zur Darlegung der Voraussetzungen einer berechtigten Abmahnung betreffend das Angebot Widerrufsbelehrung I der diesem Angebot zugrunde liegende Vorgang vollständig vorgelegt werden müsse. Nachdem der Klägervertreter in der Sitzung auf ausdrückliches Befragen des Vorsitzenden erklärt hat, dass weitere Anträge zum Verfahren nicht gestellt werden sollen, hat der Klägervertreter nach gerichtlicher Beratung der Sache und Urteilsverkündung das betreffende Angebot Widerrufsbelehrung I per Fax mit dem Sendeaufdruck "21.08.2008, 11.02 Uhr" vollständig eingereicht. Es ist der Kammer gegen 11.30 Uhr vorgelegt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Beratung bereits beendet, wie sich aus dem handschriftlichen Vermerk des Vorsitzenden auf der Unterlage Blatt 85 der Akten ergibt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 651,80 € wegen des Angebotes Widerrufsbelehrung I fehle es an einer schlüssigen Darlegung der Erforderlichkeit der Abmahnung, weil das betreffende Angebot nicht vollständig vorgelegt worden sei und damit eine rechtliche Prüfung durch die Kammer nicht möglich gewesen sei. Da in der mündlichen Verhandlung trotz Befragung auch weder ein Antrag auf Schriftsatznachlass gestellt noch eine Vorlage unmittelbar im Anschluss an die mündliche Verhandlung angeboten worden sei, sei die erst nach Ende der mündlichen Verhandlung vorgelegte Urkunde verspätet gewesen. Allerdings stehe der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der hilfsweise geltend gemachten Teilabmahnkosten wegen der Abmahnung Versandkosten I zu, weil hier die erforderliche Angabe der Kosten bei Versendung ins europäische Ausland fehlte, die Parteien insoweit Wettbewerber seien und der von der Klägerin angesetzte Streitwert von 15.000,00 € nicht überhöht sei. Diesbezüglich habe jedoch der Beklagte wirksam die Aufrechnung mit dem ihm selbst zustehenden Erstattungsanspruch wegen der Abmahnung Widerrufsbelehrung II in Höhe von 651,80 € erklärt. Die Klägerin habe den Verstoß eingeräumt, allerdings nicht schlüssig den Wegfall der Wiederholungsgefahr dargetan. Die Vorlage einer teilgeschwärzten Kopie der Drittunterwerfung reiche nicht aus, um die Ernsthaftigkeit der Unterwerfung prüfen zu können.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr Zahlungsbegehren aus erster Instanz weiterverfolgt.

Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages ist die Klägerin der Ansicht, dass das Landgericht den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus der ersten Abmahnung (Widerrufsbelehrung I) zu Unrecht für nicht schlüssig dargelegt angesehen habe. Es habe verkannt, dass die Berechtigung zu dieser Abmahnung zwischen den Parteien unstreitig sei. Im Übrigen sei der genaue Sachverhalt einschließlich der von der Klägerin angegriffenen Formulierungen durch die Übersendung der Begründung zur Abmahnung vom 19. Oktober 2007 mitgeteilt worden. Diese Tatsache sei durch den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Mai 2008 bestätigt bzw. unstreitig gestellt worden. Hilfsweise macht die Klägerin insoweit geltend, dass es eines richterlichen Hinweises darüber bedurft hätte, dass das betreffende Angebot vollständig vorzulegen sei. Unrichtig sei es auch, wenn das Gericht ohne entsprechende Rüge des Beklagten bezüglich der Abmahnung des Beklagten vom 29. April 2008 (Widerrufsbelehrung II) die Wiederholungsgefahr für nicht widerlegt ansehe. Im Übrigen spreche die Teilschwärzung nicht dafür, dass die Unterwerfung nicht ernsthaft sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Münster vom 21. August 2008 (Az. 22 O 67/08) aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 651,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. März 2008 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist im Ergebnis begründet.

Die Klägerin ist als Wettbewerberin des Beklagten nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 1; 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG klagebefugt. Zweifel bestehen insoweit allenfalls im Hinblick auf die Klageforderung aus der Kostenrechnung vom 8. Mai 2008 bezüglich des Angebotes Versandkosten I. Diesbezüglich ging es um die unterlassene Aufklärung über Versandkosten, die beim Versand von Waren aus dem Bereich Computer und Computerzubehör in Länder der EU und in die Schweiz anfallen. Zwar sind die Parteien auf dem sachlich identischen Markt tätig, doch liefert die Klägerin unstreitig selbst nur innerhalb Deutschlands, also auf einem möglicherweise räumlich eingeschränkten Markt. Allerdings ist Mitbewerber nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG jeder Unternehmer, der mit einem anderen oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Das ist in der Regel bereits der Fall, wenn beide wie hier den gleichen Abnehmerkreis haben und sich dieser Abnehmerkreis auch auf dem räumlich gleichen Markt befindet. Der Umstand, dass der Beklagte zusätzlich teilweise einen ausländischen Markt bedient, den die Klägerin nicht bedient, ändert daran nichts (Senatsurteil vom 28. März 2007 - 4 W 19/07 = MMR 2007, 663). Die Klägerin ist mithin insgesamt als Mitbewerberin des Beklagten anzusehen.

Grundsätzlich besteht nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten, soweit die insoweit entstandenen Kosten erforderlich waren, um den abgemahnten Mitbewerber auf eine von ihm begangene unlautere Wettbewerbshandlung aufmerksam zu machen.

Danach gilt für die hier in Rede stehenden Abmahnungsvorfälle Folgendes:

1. Widerrufsbelehrung I:

Das Landgericht hat die Erforderlichkeit der Abmahnung vom 19. Oktober 2007 für nicht schlüssig dargelegt erachtet. Insoweit ist es zutreffend, dass aus den Blatt 27 und 83 der Akten vorgelegten Kopien der betreffenden Angebotsseite für sich genommen nicht ergibt, inwiefern die Belehrung über das Widerrufs- und Rückgaberecht den Anforderungen der §§ 355 Abs. 2 S. 1, 312 c Abs. 1, 312 d Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 BGB InfoVO nicht entspricht. Aus dem zunächst vorgelegten Ausdruck ergibt sich weder der Inhalt der Belehrung noch eine Antwort auf die Frage, ob diese Belehrung dem verwendeten Kommunikationsmittel gemäß "klar und verständlich" i.S.d. § 312 c Abs. 1 BGB war. Insoweit hat das Landgericht die "Papierlage" zutreffend beurteilt. Prozessual fehlerfrei hat das Landgericht auch die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Unterlagen nicht mehr berücksichtigt.

Das landgerichtliche Urteil greift allerdings insofern zu kurz, als es den übrigen Akteninhalt nicht ausreichend genug berücksichtigt hat. Die Klägerin hat insoweit nämlich vorgetragen, dass der Sachverhalt zwischen den Parteien unstreitig ist. Aus der vorgetragenen Abmahnung vom 19. Oktober 2007 geht hervor, dass die Klägerin dem Beklagten vorgeworfen hat, mit der Formulierung, dass die Widerrufsfrist "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne, die Anforderungen an eine wirksame Widerrufsbelehrung nicht zu erfüllen. Der Beklagte hat zugestanden, dass er es unterlassen hat, in seiner Belehrung zutreffende Angaben über den Beginn der Frist zu machen. Das Landgericht hat dies nicht für ausreichend erachtet und gefordert, dass die Vorlage des vollständigen eBay-Angebotes der Gegenseite (Widerrufsbelehrung I) erforderlich sei, um die komplizierte Frage der Richtigkeit der Widerrufsbelehrung selbst beurteilen zu können. Die Frage nach dem Sachverhalt, also nach dem, was der Beklagte tatsächlich in seine Widerrufsbelehrung hineingeschrieben hat, ist aber keine Rechtsfrage, sondern eine Tatfrage. Wie dargelegt ließ sich diese Tatfrage aufgrund des übrigen Akteninhaltes zuverlässig beantworten, nämlich dahingehend, dass der Inhalt der Belehrung zwischen den Parteien unstreitig ist. Die Frage, ob eine unstreitig getroffene Widerrufsbelehrung rechtlich zutreffend ist, ist sicher eine Rechtsfrage. Diese Rechtsfrage konnte das Landgericht hier aber ohne weiteres beantworten, da unstreitig ist, dass der tatsächliche Fristbeginn für den Widerruf der Vertragserklärung des Verbrauchers nicht angegeben war. In einem solchen Fall kann die Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 1 S. 1 BGB nicht mehr zutreffend sein. Die dem Unterlassungsanspruch vorausgehende Abmahnung (Widerrufsbelehrung I) ist also hier von der Klägerin bereits in erster Instanz schlüssig dargelegt und begründet worden.

Da die Klägerin zur Abmahnung befugt, ihr Vorgehen auch nicht rechtsmissbräuchlich und die Aufwendungen erforderlich waren, ist der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch danach gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gegeben. Zwar hat der Beklagte gemeint, die Kosten für den angesetzten Streitwert von 10.000,00 € seien unangemessen hoch. Dieser Streitwert entspricht aber der ständigen Rechtsprechung des Senates schon für einfache Verstöße (OLG Hamm OLGR 2008, 121). Im Übrigen hat der Beklagte selbst für einen gleichartigen Verstoß einen Gegenstandswert von 10.000,00 € zugrunde gelegt.

Zu Unrecht ist der Beklagte auch der Ansicht gewesen, dass die Klägerin nicht Zahlung sondern nur Freistellung verlangen könne, weil nicht dargelegt sei, dass die Klägerin ihrem Prozessbevollmächtigten die Abmahnkosten tatsächlich gezahlt habe. Zum einen hat die Klägerin eine solche Zahlung im Prozessverlauf vorgetragen und hierfür auch Bankbescheinigungen angeboten. Der Beklagte hat daraufhin sein Bestreiten auch nicht mehr wiederholt oder vertieft. Unabhängig davon ergibt sich der Zahlungsanspruch der Klägerin hier aber in jedem Falle aus § 250 BGB. Denn der Beklagte hat den Anspruch der Klägerin auf Naturalrestitution in Form der Freistellung ernsthaft und endgültig verweigert. Damit hat sich der Freistellungsanspruch hier in einen Zahlungsanspruch verwandelt, § 250 S. 2 BGB. Denn die Fristsetzung war hier wegen der endgültigen Verweigerung der Erfüllung durch den Beklagten entbehrlich.

Dieser damit gegebene Kostenerstattungsanspruch der Klägerin in Höhe von 651,80 € ist aber durch die Aufrechnungserklärung des Beklagten erloschen. Denn dem Beklagten steht seinerseits in Höhe der Klageforderung ein Kostenerstattungsanspruch wegen seiner Abmahnung vom 29. April 2008 (Widerrufsbelehrung II) zu. Diesbezüglich ist zwischen den Parteien unstreitig, dass auch die Klägerin bei ihrem hiermit angegriffenen Angebot eine unrichtige Widerrufsbelehrung abgegeben hat. Die Parteien streiten lediglich darüber, ob die Wiederholungsgefahr im Hinblick auf die von der Klägerin vorgetragene Drittunterwerfung entfallen ist, so dass die Abmahnung insoweit unbegründet war. Grundsätzlich ist anerkannt, dass bei mehreren Unterlassungsgläubigern die einem Gläubiger gegenüber erklärte Unterwerfungserklärung ausreicht, um die Wiederholungsgefahr auch gegenüber den übrigen Gläubigern auszuräumen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG § 12 Rz. 1.166). Gerade weil dies so ist, unterliegt die Frage, ob die Wiederholungsgefahr durch eine ernsthafte Unterwerfung ausgeräumt ist, allerdings nicht der vollständigen Disposition der Beteiligten. Daher genügt es nicht, wenn der Beklagte die fehlende Ernsthaftigkeit der Unterwerfung nicht gerügt hat. Das Gericht hat vielmehr anhand der Drittunterwerfung zu prüfen, ob die Wiederholungsgefahr tatsächlich nicht mehr besteht. Ob die Unterwerfung ernsthaft ist, hängt allerdings auch davon ab, ob und in welcher Höhe eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird. Insofern hat das Landgericht zu Recht die diesbezüglich teilgeschwärzte Kopie der Drittunterwerfung nicht genügen lassen. Denn eine vollständige Beurteilung dieser Drittunterwerfung war dadurch nicht mehr möglich. Die Aufrechnungserklärung des Beklagten war also insoweit erfolgreich, als der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin wegen der Abmahnung Widerrufsbelehrung I erloschen ist, § 389 BGB.

Die Klägerin hat ihre Klageforderung aber hilfsweise auch noch auf einen Kostenerstattungsanspruch wegen der Abmahnung vom 8. Mai 2007 (Versandkosten I) gestützt. Diesen Verstoß hat das Landgericht bereits zu Recht für begründet erachtet, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen werden kann. Der Senat hat bereits früher befunden, dass ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 Abs. 2 Preisangabenverordnung begründet ist, wenn bei einem angekündigten Versand auch in das Ausland weder die hierbei anfallenden Versandkosten noch die Berechnungsgrundlage für solche Kosten angegeben wird. Zwar hat der Beklagte bestritten, solche Angaben unterlassen zu haben. Jedoch folgt aus den vorgelegten Unterlagen (Bl. 58, 62 d.A.), dass der Beklagte bei angebotenem Auslandsversand lediglich anbietet, die Versandkosten in das Ausland per Mail zu erfragen. Eine solche dem Verbraucher aufgebürdete Fragelast entspricht nicht den Vorgaben des § 1 Abs. 2 Preisangabenverordnung. Auch diesbezüglich war der Unterlassungsanspruch damit begründet, die Abmahnung mithin berechtigt. Auch diese Abmahnung war mithin geeignet, einen Kostenerstattungsanspruch in Höhe der Klageforderung nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu rechtfertigen.

Gegenüber diesem Kostenerstattungsanspruch (Versandkosten I) hat der Beklagte nicht erfolgreich mit einem eigenen Kostenerstattungsanspruch aufrechnen können. Insoweit kommt lediglich ein Kostenerstattungsanspruch wegen der Abmahnung vom 15. Juli 2008 (Versandkosten II) noch in Betracht.

Der Beklagte hat hierzu zunächst vorgetragen, dass die Abmahnung begründet gewesen sei, weil auch die Klägerin keine Versandkosten für Auslandssendungen angegeben habe. Allerdings folgt aus der Vorlage der Unterlagen, die den Internetauftritt der Klägerin beschreiben, dass diese einen Versand in das Ausland nicht bewirbt. Deshalb musste sie insoweit auch keine Versandkosten angeben oder deren Berechnung erläutern. Insoweit war die Abmahnung daher unbegründet.

In Betracht kommt daher allenfalls ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Preisangabenverordnung wenn die Versandkosten auch für die Versendung unterschiedlich schwerer Waren aufzuschlüsseln sind, wie der Beklagte meint (vgl. Bl. 87 d.A.).

Nach § 1 Abs. 2 Preisangabenverordnung sind bei Angeboten gegenüber Letztverbrauchern zusätzliche Liefer- und Versandkosten entweder nach ihrer Höhe anzugeben oder, sofern eine solche Angabe nicht möglich ist, sind nähere Einzelheiten über die Berechnung solcher Gebühren anzugeben. Der Beklagte trägt mit den Blatt 68, 69 der Akten vorgelegten Unterlagen vor, dass die Klägerin konkrete Versandkostenangaben für die Versendung von Einzelartikeln mit konkreten Zusatzkosten für die Beifügung weiterer Artikel macht. Damit wird den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. Preisangabenverordnung Rechnung getragen. Sofern der Beklagte meint, es müsse eine Aufschlüsselung der Versandkosten je nach Gewicht der versendeten Artikel erfolgen, folgt dies nicht aus der Preisangabenverordnung. Es mag sein, dass bei leichteren Artikeln durch die Berechnungsweise der Klägerin höhere Kosten als nötig entstehen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass insofern die Berechnung der Klägerin intransparent ist. Nur dieser Aspekt wird jedoch durch § 1 Abs. 2 Nr. 2 Preisangabenverordnung berührt. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift und damit ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG ist daher nicht ersichtlich. Die Abmahnung des Beklagten war insofern also unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Es ist hier zu berücksichtigen, dass die Klägerin erst mit der hilfsweise geltend gemachten Kostenerstattungsforderung (Versandkosten I) durchgedrungen ist, während der Beklagte zum einen zu Unrecht das Entstehen beider Kostenerstattungsforderungen der Klägerin (Widerrufsbelehrung I und Versandkosten I) geleugnet hat und auch bei den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen lediglich mit einer Forderung (Widerrufsbelehrung I) durchgedrungen ist, während die andere Forderung (Versandkosten II) ihm aberkannt worden ist, § 322 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO.