1

Gründe

2

I.

3

Das Amtsgericht Detmold hat (u.a.) den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Detmold eine Berufungshauptverhandlung durchgeführt. Nach Aufruf der Sache und Feststellung der Erschienenen erklärte der Verteidiger des Angeklagten: "Die Berufung wird auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt". Über etwaige Erklärungen des Angeklagten selbst und des Vertreters der Staatsanwaltschaft verhält sich das Sitzungsprotokoll nicht.

4

Die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil verworfen. Es geht darin davon aus, dass das amtsgerichtliche Urteil in Folge der Rechtsmittelbeschränkung im Schuldspruch rechtskräftig geworden sei.

5

Gegen das Urteil des Landgerichts richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts in allgemeiner Form rügt.

6

II.

7

Die Revision hat Erfolg.

8

1.

9

Das Urteil konnte keinen Bestand haben, da sich eine wirksame Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch nicht feststellen lässt.

10

Die Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung ist nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur von Amts wegen zu prüfen (vgl. nur: BGHSt 27, 70, 71 f.; OLG Hamm Beschl. v. 29.03.2007 – 3 Ss 105/07; OLG Hamm Beschl. v. 05.11.2007 – 3 Ss 461/07 = BeckRS 2007, 19132; Gössel in: Löwe-Rosenberg StPO 25. Aufl. § 328 Rdn. 18; Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 352 Rdn. 4; Paul in KK-StPO 6. Aufl. § 318 Rdn. 11). Dabei wird nicht danach differenziert, ob es sich um die Prüfung von Verfahrenshindernissen handelt (die auf jeden Fall von Amts wegen geprüft werden), um die Prüfung der Trennbarkeit von Schuld- und Rechtsfolgenausspruch (welche anhand des Inhalt der Urteile, die auf die Sachrüge hin zur Kenntnis zu nehmen sind) oder um die Prüfung von formalen Voraussetzungen, wie z. B. Ermächtigung des Verteidigers zur ggf. in der Beschränkung liegenden Teilrücknahme oder der ggf. nach § 303 StPO erforderlichen Zustimmung des Rechtsmittelgegners handelt. Auch hinsichtlich der letztgenannten Umstände, von denen das Revisionsgericht erst durch Nachschau in den Akten oder im Hauptverhandlungsprotokoll Kenntnis erlangen kann, wird eine Prüfung von Amts wegen, ohne das Erfordernis der Erhebung einer Verfahrensrüge, bejaht (vgl. BayObLG Beschl. v. 21.12.1993 – 4 StRR 143/03 – juris; OLG Frankfurt NStZ-RR 1997, 45).

11

Ist das Berufungsgericht zu Unrecht von einer wirksamen Rechtsmittelbeschränkung ausgegangen, so führt dies auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Hamm Beschl. v. 29.03.2007 – 3 Ss 105/07).

12

1. Zur Aufhebung führt hier noch nicht, dass eine für die in einer Rechtsmittelbeschränkung in der Berufungshauptverhandlung liegende Teilrücknahme durch den Verteidiger erforderliche Ermächtigung des Angeklagten (§ 302 Abs. 2 StPO) hier nicht ersichtlich ist. Schweigt der in der Hauptverhandlung anwesende Angeklagte zu der Erklärung, durch welche dieser eine (teilweise) Rechtsmittelrücknahme - eine solche liegt in der Beschränkung des Rechtsmittels in der Berufungshauptverhandlung – erklärt, so ist darin eine Billigung dieser Erklärung zu sehen (vgl.BGH wistra 2002, 269; BayObLG NJW 1985, 754; Paul in KK-StPO 26. Aufl. § 320 Rdn. 22 und § 303 Rdn. 4).

13

2. Zur Aufhebung führt aber, dass die Zustimmung der Staatsanwaltschaft zur Berufungsbeschränkung fehlt. Damit ist die Rechtsmittelbeschränkung unwirksam.

14

Nach § 303 StPO kann die Zurücknahme des Rechtsmittels nach Beginn der Hauptverhandlung nur mit Zustimmung des Rechtsmittelgegners erfolgen. Die Vorschrift gilt auch für die Rechtsmittelbeschränkung (Meyer-Goßner a.a.O. § 303 Rdn. 1 m.w.N.). Vorliegend hatte die Hauptverhandlung bereits begonnen (§§ 324 Abs. 1, 243 Abs. 1 StPO) als der Verteidiger die Rechtsmittelbeschränkung erklärte. Das Protokoll verhält sich zu einer Zustimmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nicht. Dadurch wird indes nur bewiesen, dass dieser keine ausdrückliche Zustimmung erklärt hat (vgl. insoweit OLG Koblenz VRS 42, 135, 136).

15

Da die Zustimmungserklärung aber formfrei ist, kann sie auch konkludent abgegeben werden, was insbesondere dann nahe liegt, wenn dem Rechtsmittelgegner (in den entschiedenen Fällen: dem Angeklagten) durch die Rücknahme nur Vorteile erwachsen (OLG Hamm NJW 1969, 151) bzw. sicher ist, dass der Rechtsmittelgegner die Beschränkung/Rücknahme zur Kenntnis genommen hat, ihm Bedeutung und Tragweite bewusst sind und sein weiteres Prozessverhalten keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass er mit der Beschränkung nicht einverstanden sein könnte (OLG Düsseldorf MDR 1976, 1040, 1041; OLG Stuttgart Beschl. v. 06.02.1990 3 Ss 562/89 – juris). Ob eine konkludente Zustimmung zur (teilweisen) Rechtsmittelrücknahme (Rechtsmittelbeschränkung) erteilt wurde, ist ggf. ggf. im Freibeweisverfahren aufzuklären (BayObLG NJW 1985, 754, 755; OLG Hamm NJW 1969, 151; Paul KK-StPO a.a.O. § 303 Rdn. 4).

16

Vorliegend ist Gegner des Rechtsmittels die Staatsanwaltschaft. Durch eine (teilweise) Rechtsmittelrücknahme erwachsen ihr keine Vorteile (a.A. offenbar: OLG Düsseldorf MDR 1976, 1041, 1041). Wie sich aus dem den §§ 296, 301 StPO zu Grunde liegenden Rechtsgedanken ergibt, ist es für sie nicht als vorteilhafter anzusehen, wenn ein Schuldspruch durch Rechtskraft weiterer Überprüfung entzogen wird im Vergleich zu einer Überprüfung und eventuellen Aufhebung desselben. Aus den Vorschriften lässt sich erkennen, dass es nicht Aufgabe der Staatsanwaltschaft ist, eine dem Angeklagten möglichst ungünstige Verurteilung zu erlangen, so dass ein möglicherweise zu Lasten des Angeklagten unrichtiger Schuldspruch für sie keinen "Vorteil" darstellen kann. Auch ein "Vorteil" im Sinne einer Ressourcenersparnis durch Vermeidung größerer Beweisaufnahme zum Schuldspruch (soweit man das überhaupt als "Vorteil" für rechtlich beachtenswert hält) kam jedenfalls vorliegend nicht in Betracht. Der Angeklagte war vollumfänglich geständig und auch bereits in erster Instanz stützten sich die Feststellungen zur Tat auf sein Geständnis (und das seiner früheren Mitangeklagten). Zeugen (deren Vernehmung hätte erspart werden können) waren zur Berufungshauptverhandlung gar nicht geladen.

17

Das Protokoll der Berufungshauptverhandlung gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass konkludent eine Zustimmung erteilt wurde. Man wird zwar davon ausgehen können, dass der Vertreter der Staatsanwaltschaft die Erklärung des Verteidigers, auch wenn sie nicht erneut vorgelesen und genehmigt wurde, zur Kenntnis genommen hat. Es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass das Schweigen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft als konkludente Zustimmung gewertet werden könnte. Das könnte man eventuell annehmen, wenn zweifelsfrei erkennbar war, dass die Hauptverhandlung allein noch zum Strafausspruch fortgeführt wurde (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1976, 1040, 1041). Hierfür könnte z. B. sprechen, wenn der Angeklagte nicht mehr zur Sache vernommen worden wäre und auch die weitere Beweiserhebung allein den Rechtsfolgenbereich betrifft (z. B. Verlesung von BZR-Auszug, Vorverurteilungen etc.) und insbesondere dann, wenn z.B. zunächst (zum Tatgeschehen) geladene Zeugen unvernommen entlassen wurden. Fehlender Widerspruch der Staatsanwaltschaft oder das Fehlen von Beweisanträgen, die sich auf den Schuldspruch beziehen, könnte dann ggf. als konkludente Zustimmung gedeutet werden. Diesen Rückschluss lässt das Protokoll aber nicht zu. Zeugen waren nicht geladen, da der Angeklagte bereits in erster Instanz vollumfänglich geständig war. Auch in dieser waren bereits keine Zeugen zum Tatgeschehen vernommen worden. Der Eintrag, dass der Angeklagte (der schon in erster Instanz vollumfänglich geständig war) "zur Person und zur Sache" Angaben gemacht hat, sowie die Wiedergabe seines letzten Wortes, deuten vielmehr darauf hin, dass auch zur Tat selbst verhandelt wurde. Da die "persönlichen Verhältnisse" des Angeklagten bereits zu Beginn der Hauptverhandlung erörtert wurden, wird man "zur Person und zur Sache" nicht lediglich so verstehen können, dass "zur Person" nur die Personalien und "zur Sache" lediglich weitere die Strafzumessung betreffende Umstände betraf. Dafür spricht auch, dass ein Vermerk vom 09.01.2009 "erörtert" wurde. Hierbei handelt es sich um einen Vermerk über eine beim Angeklagten durchgeführte Durchsuchung. Die Einträge zu den Schlussanträgen ("Der Verteidiger beantragte: Aufhebung des Urteils – Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung"; "Die Staatsanwaltschaft beantragte: Verwerfung der Berufung") deuten zudem eher darauf hin, dass die Verfahrensbeteiligten nicht von einer Beschränkung ausgegangen sind, denn ansonsten hätte der Verteidiger nicht die Aufhebung "des Urteils" beantragen müssen. Schließlich wird auch nicht erkennbar, dass man sich in der Situation der Hauptverhandlung überhaupt des Zustimmungserfordernisses bewusst war. Für eine weitergehende freibeweisliche Aufklärung war angesichts dieser Umstände kein Raum.

18

2.

19

Da das Urteil keinen Bestand haben konnte, war die Sache gem. § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts Detmold zurückzuverweisen.