Oberlandesgericht Hamm, 30 U 41/09

G r ü n d e :

Mit Urteil vom 22.01.2009 hat das Landgericht Siegen den Beklagten verurteilt, an die Kläger 11.534,61 € nebst Zinsen zu zahlen. Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 12.02.2009 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Mit einem ausweislich der zeitlich leicht divergierenden Faxkennungen am 12.03.2009 (Donnerstag) gegen 14:54 Uhr bzw. 15:15 Uhr an die Faxnummer #####/####übersandten Schriftsatz hat der Prozessbevollmächtigte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Das Schreiben ist ausweislich der aufgebrachten Stempel am selben Tag bei der Generalstaatsanwaltschaft in Hamm und am Folgetag, dem 13.03.2009, beim Oberlandesgericht in Hamm eingegangen.

Mit einer seinem Prozessbevollmächtigten am 23.06.2009 gegen Empfangsbekenntnis zugestellten Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 17.06.2009 ist der Beklagte darauf hingewiesen worden, dass der Senat beabsichtige, die Berufung wegen Versäumung der Frist zur Berufungseinlegung gem. § 517 ZPO zu verwerfen, und insoweit eine Stellungnahmefrist von 2 Wochen einräume. Mit Schriftsatz vom 24.06.2009 hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten um Fristverlängerung bis zum 17.07.2009 gebeten, da er sich vom 26.06.2009 bis zum 09.07.2009 mit dem T Anwaltsverein auf einer Norwegenreise befinde. Mit Verfügung vom 26.06.2009 hat der Senatsvorsitzende die Frist zur Stellungnahme, unter Hinweis darauf, dass die Wiedereinsetzungsfrist nicht verlängert werden könne, verlängert.

Am 01.07.2009 ist beim Berufungsgericht ein Schriftsatz eingegangen, in dem der Beklagte - durch den bestellten Vertreter seines im Urlaub befindlichen Prozessbevollmächtigten - beantragt, ihm für die abgelaufene Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und zur Begründung Folgendes ausführt: Die gewählte Faxnummer sei den in der Kanzlei vorhandenen Verzeichnissen als zutreffende Faxnummer für das Oberlandesgericht Hamm entnommen worden, weshalb man davon ausgegangen sei, dass es sich hierbei um die Nummer des Oberlandesgerichts handele. Dass es die Nummer der Generalstaatsanwaltschaft sei, habe man erst durch das Schreiben vom 17.06.2009 erfahren. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten sei nicht in der Lage gewesen, die Korrektheit der Faxnummer nachzuprüfen, da er sich am 12.03.2009 einer Darmspiegelung habe unterziehen müssen. Schließlich könne es nicht zu seinen Lasten gehen, wenn die bei der Generalstaatsanwaltschaft eingegangene Berufungsschrift nicht sofort an die zentrale Annahmestelle des Oberlandesgerichts weitergeleitet worden sei. Die Generalstaatsanwaltschaft sei dazu schon deshalb verpflichtet gewesen, weil aus der Berufungsschrift ohne weiteres zu erkennen sei, dass das Urteil des Landgerichts Siegen am 12.02.2009 zugestellt worden sei, also am 12.03.2009 die Berufungsfrist ablaufe.

Mit einem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 13.07.2009 hat der Beklagte erneut Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist beantragt, wobei er zur Begründung noch Folgendes ausführt: Die Mitarbeiter der Generalstaatsanwaltschaft seien verpflichtet, Posteingänge auf den richtigen Adressaten zu überprüfen. Ihnen sei es ohne weiteres möglich, den Schriftsatz noch am selben Tag an die richtige Adresse weiterzuleiten. Bei der Übersendung der Berufungsschrift am 12.03.2009 an die Generalstaatsanwaltschaft sei die falsche Faxnummer gewählt worden, weil die Mitarbeiterin seines Prozessbevollmächtigten, Frau L2, die bislang fehlerfrei gearbeitet habe, bei der Eintragung der Faxnummer in den Schriftsatz und bei der Kontrolle des Sendeprotokolls zweimal innerhalb des kanzleiintern geführten Telefon- und Faxverzeichnisses in die falsche Zeile gerutscht sei. Dass eine nach seinem Vortrag bestehende Anordnung des Prozessbevollmächtigten, Faxnummern bei Kontakten mit den jeweiligen Behörden noch einmal auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, vorliegend von der Mitarbeiterin befolgt worden wäre, trägt dieser nicht vor. Er selbst habe am 12.03.2009 gegen 15 Uhr alle vorgelegten Schreiben unterschrieben, eine Kontrolle jedes einzelnen Schreibens sei ihm wegen unerwarteter Beschwerden nach einer geplant durchgeführten Darmspiegelung nicht möglich gewesen. Eine schriftliche Mitteilung des Oberlandesgerichts vom 31.03.2009, dass die Berufung am 13.03.2009 eingegangen ist, sei versehentlich in eine andere Akte - betreffend außergerichtlichen Schriftwechsel zwischen den Parteien - eingeheftet und entgegen einer Anweisung des Prozessbevollmächtigten, ihm jeglichen Posteingang vorzulegen, nicht vorgelegt worden.

Auf einen am 17.07.2009 per Fax übermittelten Hinweis der Berichterstatterin hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schriftsatz vom 21.07.2009 unter Vorlage eines Ausdrucks eines Telefon- und Faxverzeichnisses zur Begründung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist noch Folgendes ausgeführt: Der Hinweis des Senats auf die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist sei am 23.06.2009 gegen Mittag mit normaler Post dort eingegangen und nach der Mittagspause bearbeitet worden. Er selbst sei sofort nach der Mittagspause zu einem Notartermin in L gefahren, der gegen 14:30 Uhr stattgefunden habe. Die Mitarbeiterin L2 sei am 24.06.2009 urlaubsbedingt nicht erreichbar gewesen. Am 25.06.2009 sei er bereits vor den Bürostunden zu einem Termin beim Amtsgericht in Siegen gefahren und habe zuvor noch Nachlassakten einsehen müssen. Sofort nach dem Termin vor dem Amtsgericht sei er in das Büro von Rechtsanwalt und Notar X gefahren, da er zusammen mit diesem noch eine Anmeldung zum Vereinsregister habe beglaubigen müssen. Von dort aus sei er zu einem auf 12:30 Uhr angesetzten Termin nach Hamm gefahren, der allerdings erst zwischen 12:45 und 13:00 Uhr begonnen habe. Bei seiner Rückkehr in das Büro zwischen 15:30 und 16:00 Uhr sei lediglich noch die Mitarbeiterin X2 anwesend gewesen. Die Urlaubsreise mit dem T Anwaltsverein nach Norwegen habe am 26.06.2009 gegen 7:45 Uhr begonnen. Ihm sei es nicht zuzumuten gewesen, die Reise zu stornieren. Eine ausführliche Stellungnahme zum Wiedereinsetzungsantrag habe erst nach Urlaubsrückkehr erfolgen können. Zuvor habe er keine Zeit gehabt, den Sachverhalt so zu überprüfen, dass ein Schriftsatz ohne falsche Angabe und Mutmaßungen hätte angefertigt werden können, zumal mehrere Akten in Sachen Y hätten überprüft werden müssen. Die gerichtliche Mitteilung vom 31.03.2009 über den Eingang der Berufung am 13.03.2009 sei ihm erstmals vorgelegt worden, als beide Akten Y ./. Y2 u.a. zur Prüfung des Vorfalls mit den Mitarbeiterinnen am 10.07.2009 besprochen worden seien. Auf die Angaben der Zeugin L2, sie sei zweimal in dem Verzeichnis verrutscht, könne er sich verlassen. Die nunmehr bestehenden Probleme hinsichtlich einer Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist wären vermieden worden, wenn der Senat rechtzeitig und nicht erst drei Monate nach Berufungseingang auf die Verspätung hingewiesen hätte.

Zur Glaubhaftmachung hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mehrere anwaltliche Versicherungen, eine ärztliche Bescheinigung über eine bei ihm am 12.03.2009 vorgenommene Darmspiegelung und einen Ausdruck eines Telefon- und Faxverzeichnisses "Verzeichnis Gerichte" vorgelegt. Eine eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin L2 hat er für einen Zeitpunkt nach deren Urlaubsrückkehr angekündigt.

II.

Der Antrag vom 30.06.2009 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist ist zurückzuweisen, da auf glaubhaft gemachter Tatsachengrundlage nicht zu erkennen ist, dass der Beklagte ohne das ihm gem. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnende Verschulden seines Prozessbevollmächtigten gehindert war, die Notfrist zur Einlegung der Berufung (§ 517 ZPO) einzuhalten, § 233 ZPO. In der Prüfung, ob den Prozessbevollmächtigten kein Verschulden an der Fristversäumnis trifft, sind berufsbedingt hohe Sorgfaltsanforderungen zu stellen. Eine Fristversäumung ist regelmäßig verschuldet, wenn sie bei Anwendung der für einen pflichtbewusst und sorgfältig arbeitenden Rechtsanwalt gebotenen und ihm zumutbaren Sorgfalt abzuwenden gewesen wäre (BGH, Urt. v. 22.11.1984 - VII ZR 160/84 - NJW 1985, 1710; Zöller/Greger, 2009, § 233 ZPO Rn. 13).

Auf Grundlage des innerhalb der ab Zugang des Hinweises des Vorsitzenden vom 17.06.2009 laufenden zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 ZPO) vorgetragenen Sachverhalts kann der Senat nicht feststellen, dass die Versäumung der Berufungsfrist nicht vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten verschuldet wurde.

Sollte die bei Übersendung der Berufung vom 12.03.2009 gewählte Faxnummer entsprechend dem ursprünglichen Vortrag in einem kanzleiinternen Verzeichnis als Faxnummer des Oberlandesgerichts verzeichnet sein, so läge ein dem Beklagten gem. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten vor, da hiernach in dessen Kanzlei kein ordnungsgemäß geführtes Telefaxverzeichnis geführt würde. Dass es sich bei der gewählten Faxnummer um die der Generalstaatsanwaltschaft und nicht des Oberlandesgerichts handelt, wird vom Beklagten nicht (mehr) ernsthaft bestritten und steht nach Auskunft der Geschäftsleiterin des Oberlandesgerichts vom 03.07.2009 fest, nach der nicht bekannt ist, dass die gewählte Faxnummer jemals eine Faxnummer des Oberlandesgerichts war. Dementsprechend ist die gewählte Faxnummer in dem nunmehr überreichten "Verzeichnis Gerichte" auch der Generalstaatsanwaltschaft zugeordnet.

Die Ursächlichkeit dieses Organisationsverschuldens für die eingetretene Fristversäumnis wird auch nicht dadurch unterbrochen, dass die Fristversäumung dadurch verursacht worden wäre, dass die tatsächlich mit dem Telefax vom 12.03.2009 erreichte Behörde, die Generalstaatsanwaltschaft, das eingegangene Telefax nicht pflichtgemäß weitergeleitet hätte.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts führt der aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Anspruch auf ein faires Verfahren nicht dazu, dass die unzuständige, aber tatsächlich angegangene Behörde verpflichtet wäre, durch besondere, außerhalb des üblichen Geschäftsgangs liegende Maßnahmen zur Heilung des fehlerhaft bei ihr erfolgten Eingangs beizutragen. Die Abgrenzung dessen, was im Rahmen einer fairen Verfahrensgestaltung an behördlicher/gerichtlicher Fürsorge von Verfassungs wegen geboten ist, orientiert sich nicht nur an dem Interesse des Rechtsuchenden an einer möglichst weitgehenden Verfahrenserleichterung, sondern muss auch berücksichtigen, dass die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden muss. Danach muss der Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten die Verantwortung für die Ermittlung des richtigen Adressaten fristgebundener Verfahrenserklärungen - wie auch bei Übersendung per Telefax die Ermittlung des zutreffenden Telefaxanschlusses - nicht allgemein abgenommen und auf die in der Sache nicht zuständige Stelle verlagert werden. Bei Abwägung dieser Belange ist zumindest das Gericht, bei dem das Verfahren anhängig gewesen ist, auf Grund einer nachwirkenden Fürsorgepflicht zwar gehalten, bei ihm eingereichte fristgebundene Schriftsätze für das Rechtsmittelverfahren an das zuständige Rechtsmittelgericht weiterzuleiten. Diese Pflicht führt jedoch nur zu einer Vernachlässigung des Verschuldens der Partei bzw. ihres Vertreters und damit zur Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, wenn ein solcher Schriftsatz so zeitig eingereicht wurde, dass bei Weiterleitung im ordentlichen Geschäftsgang ein fristgerechter Eingang beim Rechtsmittelgericht ohne weiteres erwartet werden konnte (vgl. nur BGH, Beschl. v. 05.10.2005 - VIII ZB 125/04 - NJW 2005, 3776, 3777; BVerfG, Kammerbeschluss v. 17.01.2006 - 1 BvR 2558/05 - NJW 2006, 1579; Kammerbeschluss v. 02.09.2002 - 1 BvR 476/01 - NJW 2002, 3692).

Selbst wenn man diese Sorgfaltsmaßstäbe an die Generalstaatsanwaltschaft, die in keiner Weise mit dem vorliegenden Zivilprozess befasst war oder befasst ist, anlegt, wäre ein dem Beklagten zuzurechnendes Verschulden seines Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumung nicht ausgeschlossen. Auch wenn die am Zentralfax der Generalstaatsanwaltschaft tätigen Mitarbeiter der dortigen Behörde sicherlich ohne weiteres feststellen konnten, dass der ausweislich des Eintrags im Adressenfeld an das Oberlandesgericht gerichtete Schriftsatz vom 12.03.2009 wohl versehentlich an die Generalstaatsanwaltschaft gefaxt worden war, waren sie nicht verpflichtet, für einen umgehenden Eingang dieses Schriftsatzes beim Oberlandesgericht zu sorgen, sondern nur für die Weiterleitung des Schriftsatzes im üblichen Geschäftsgang. Der zentrale Faxanschluss #####/####wird nach Auskunft der Verwaltung der Generalstaatsanwaltschaft von der dortigen Wachtmeisterei überwacht. Nach Auskunft des Leiters der Wachtmeisterei der Generalstaatsanwaltschaft werden im üblichen Geschäftsgang nicht ausdrücklich als besonders eilbedürftig gekennzeichnete Faxeingänge, die an das Oberlandesgericht adressiert sind, über das Gerichtsfach weitergeleitet. Dieses wird einmal täglich abgetragen, und zwar nach Eingang der Post, was zu einem Abtrag im regelmäßigen Geschäftsverkehr zwischen 9:30 und 10:00 Uhr führt. Unabhängig von der genauen Eingangszeit der gefaxten Berufungsschrift (14:54 Uhr oder 15:15 Uhr) erfolgte der Zutrag zum Oberlandesgericht im regelmäßigen Geschäftsverkehr erst am Folgetag.

Eine besondere Eilbedürftigkeit war dem Schriftsatz vom 12.03.2009 nach dessen äußerer Gestaltung nicht anzusehen. Insbesondere enthält dieser keinen ausdrücklichen Hinweis auf einen Fristablauf am 12.03.2009 oder anderweitiges besonderes Eilbedürfnis. Ohne jegliche äußeren Anhaltspunkte oblag den Wachtmeistern der Generalstaatsanwaltschaft keine Prüfung, ob sich nicht gegebenenfalls aus dem Inhalt des Schriftsatzes ein besonderes Eilbedürfnis ergeben würde. Auch ist nicht ersichtlich, dass den Wachtmeistern der Generalstaatsanwaltschaft die Vorschriften der ZPO zur Berechnung der Berufungsfrist bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (vgl. zur Prüfung der Zuständigkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG durch die Geschäftsstelle des Landgerichts: BGH, Urt. v. 05.10.2005 - VIII ZB 125/04 - NJW 2005, 3776).

Die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts stellt erkennbar nicht auf die subjektive Erwartungshaltung desjenigen ab, der eine fristgebundene Erklärung einer unzuständigen Behörde zuleitet, sondern auf eine aus der üblichen Behandlungsweise erwachsende, generalisierte Erwartung an die Weiterleitung von Eingängen, die eine nicht zuständige Behörde erreichen. Dieser Erwartung entspricht der bei der Generalstaatsanwaltschaft gepflegte Geschäftsgang. Es genügt den an einen ordentlichen Geschäftsgang zu stellenden Anforderungen, wenn nicht als eilig gekennzeichnete Faxeingänge zur Weiterleitung an die zuständige Behörde in ein Postfach gelegt werden, das einmal täglich, und zwar nicht zwangsläufig zum Dienstschluss, abgetragen wird. Dass nachmittags, wenn auch vor Dienstschluss, eingehende Faxsendungen, die nicht als eilig gekennzeichnet sind, so weitergeleitet werden, dass sie noch am selben Tag die zuständige Behörde erreichen, ist nicht als allgemeiner Standard zu erwarten. Auch aus dem Umstand, dass das Oberlandesgericht und die Generalstaatsanwaltschaft Räume im selben Gebäude nutzen, folgt keine erhöhte Pflicht zum unmittelbaren Zutrag von nicht als besonders eilbedürftig gekennzeichneten Schriftstücken. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem vom Bundesgerichtshof (Beschl. v. 23.03.2006 - IX ZB 56/05 - zitiert nach juris) entschiedenen Fall: Dort war ein Schriftsatz in einem von mehreren Gerichten genutzten Gebäude an einen Justizwachtmeister ausgehändigt worden mit dem Hinweis, dass es sich um einen fristgebundenen Schriftsatz für das Oberlandesgericht handele, und der Bitte um sofortige Weiterleitung an den im Gebäude ansässigen 8. Zivilsenat. Im hier zu entscheidenden Fall sind solche für die Mitarbeiter der Generalstaatsanwaltschaft ohne weiteres erkennbaren Umstände, die Anlass für einen sofortigen Zutrag geboten hätten, der vorliegenden Faxsendung - wie bereits ausgeführt - nicht zu entnehmen.

Der ergänzende Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Schriftsatz vom 13.07.2009 führt nicht zum Durchdringen des ursprünglichen Wiedereinsetzungsantrags, da der Vortrag nach Ablauf der nicht verlängerbaren Wiedereinsetzungsfrist erfolgte und die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist nicht dargetan sind.

Innerhalb der Zweiwochenfrist des § 234 Abs. 1 ZPO müssen mit dem Wiedereinsetzungsgesuch sämtliche Umstände vorgetragen werden, die für die Frage der Fristversäumung und des Verschuldens von Bedeutung sind. Ein Nachschieben von Wiedereinsetzungsgründen ist grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. nur BGH, Beschl. v. 16.08.2000 - XII ZB 136/00 - zitiert nach juris; Musielak/Grandel, 2008, § 234 ZPO Rn. 1). Ein besonderer Ausnahmefall, wie ihn der Bundesgerichtshof in einem Fall angenommen hat, in dem die Wiedereinsetzungsfrist vom 24.12. bis zum 06.01. lief und die Prozessbevollmächtigten während der gesamten Dauer der Frist ortsabwesend im Urlaub waren (Urt. v. 09.11.1978 - VII ZR 145/78 - zitiert nach juris), liegt hier nicht vor.

Dem Beklagten ist auch nicht gem. § 233 ZPO Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren. Auch wenn man im Schriftsatz vom 13.07.2009 einen stillschweigenden Antrag auf Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist sieht, hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht dargetan, dass er ohne sein - dem Beklagten gem. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes - Verschulden gehindert war, die spätestens ab dem Zugang der Verfügung des Senatsvorsitzenden am 23.06.2009 laufende Wiedereinsetzungsfrist einzuhalten.

Der Senat verkennt nicht, dass es für den Prozessbevollmächtigten des Beklagten eines gewissen Zeit- und Organisationsaufwandes bedurft hätte, noch vor seinem Urlaub die Umstände der Versendung der Berufungsschrift an das Zentralfax der Generalsstaatsanwaltschaft aufzuklären. Dass er hierfür allerdings die von einem sorgfältig arbeitenden Rechtsanwalt zu erwartenden und ihm zumutbaren Maßnahmen unternommen hat und dass Aufklärung und eine entsprechende Begründung des Wiedereinsetzungsantrags bei Anwendung dieser Sorgfalt nicht möglich gewesen wären, kann der Senat nicht erkennen:

Nach Eingang der Verfügung des Vorsitzenden hätte es der anwaltlichen Sorgfalt entsprochen, umgehend die Mitarbeiterin, die den Faxversand vorgenommen hatte, zu eruieren und diese zur Stellungnahme dazu aufzufordern, wie es zu der Versendung an eine unzuständige Behörde gekommen ist. Auch wenn dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Handakte mit der Verfügung des Senatsvorsitzenden nicht noch vor seiner Abfahrt zu einem Notartermin in L vorgelegt worden sein sollte - was wohl auf Blatt 3 des Schriftsatzes vom 21.07.2009 vorgetragen wird -, so hätte es dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten oblegen, nach seiner Rückkehr von dem Notartermin, zu deren Uhrzeit keinerlei Angaben vorliegen, die erforderlichen Überprüfungsmaßnahmen einzuleiten. Auch wenn die Mitarbeiterin L2 am 24.06.2009 urlaubsbedingt nicht erreichbar war, der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Mitarbeiterin L2 auch am Folgetag nicht persönlich im Büro antraf und der Prozessbevollmächtigte selbst sich am 26.06.2009 bereits gegen 7:45 Uhr auf eine Urlaubsreise begab, wie vorgetragen und anwaltlich versichert wird, ist nicht erkennbar, dass eine Aufklärung des letztlich recht einfachen Sachverhalts eines doppelten Verrutschens in der Telefaxliste nicht durch schriftliche oder telefonische Rücksprache bei der betreffenden Mitarbeiterin möglich und auch zumutbar gewesen wäre, ohne dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten gezwungen gewesen wäre, seinen Urlaub zu stornieren. Nach einer solchen Aufklärung des Sachverhalts durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten und ggf. Veranlassung einer eidesstattlichen Versicherung durch die Mitarbeiterin L2 wäre es dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten oder auch dessen für die Urlaubsabwesenheit bestellten Vertreter ohne weiteres möglich gewesen, rechtzeitig einen Wiedereinsetzungsantrag mit der zuletzt erfolgten Begründung zu stellen.

Dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten überhaupt vor Antritt seiner Urlaubsreise wegen der erfolgten Fristversäumung Maßnahmen unternommen hätte, die über den am 24.06.2009 gestellten Antrag auf Verlängerung der mit Verfügung des Vorsitzenden gesetzten Stellungnahmefrist hinausgehen würden, ist nicht erkennbar. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten trägt mit Schriftsatz vom 21.07.2009 selbst vor, er habe sich beide Akten "Y ./. Y2 u.a." erstmals am 10.07.2009 vorlegen lassen. Sollten diese erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen allein deshalb unterblieben sein, weil der Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf eine Fristverlängerung durch den Senat entsprechend seinem Antrag vom 24.06.2009 vertraut hat, so könnte dies die Fristversäumung nicht entschuldigen. Dass die Wiedereinsetzungsfrist nicht verlängert werden kann, ist allgemeine Auffassung (vgl. nur Zöller/Greger, 2009, § 234 ZPO Rn. 2). Ein Rechtsirrtum des Anwalts ist grundsätzlich vermeidbar und schließt somit die Wiedereinsetzung aus (vgl. Musielak/Grandel, 2008, § 233 Rn. 44).

Dass der Senat nicht bereits unmittelbar bei Eingang der Berufung die Fristeinhaltung überprüft und erst mit Verfügung vom 17.06.2009 auf die Fristversäumung hingewiesen hat, kann den Beklagten bzw. dessen Prozessbevollmächtigten nicht entlasten. Einen bestimmten Zeitpunkt im Berufungsverfahren, bis zu dem das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung überprüfen müsste, sieht die Zivilprozessordnung nicht vor. Vielmehr muss es die Berufung als unzulässig verwerfen, wenn es bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens deren Unzulässigkeit feststellt.

Nach alledem kommt es auf die Frage, ob der Senat die in den Schriftsätzen vom 13.07.2009 und 21.07.2009 vorgetragenen Umstände, die zur Versendung an den falschen Faxanschluss geführt haben sollen, trotz der im Hinweis vom 17.07.2009 genannten Bedenken im Sinne einer Glaubhaftmachung als überwiegend wahrscheinlich ansehen könnte, nicht mehr an, weshalb auch nicht die Übersendung einer eidesstattlichen Versicherung der derzeit urlaubsbedingt abwesenden Mitarbeiterin L2 abzuwarten ist.