1

Gründe:

2

A.

3

Die Klägerin schloss mit der X1 Niederlassung Deutschland, Geschäftsbereich X2 Bank (im Folgenden: X1), unter dem 22.02.2006 einen Leasingvertrag über das von ihr zuvor bei der Beklagten ausgewählte streitgegenständliche Fahrzeug. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Kopie zu den Akten gereichten Leasingvertrag vom 22.02.2006 nebst Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen.

4

Die X1 als Leasinggeberin erwarb von der Beklagten das streitgegenständliche Fahrzeug zu dem – mittlerweile zwischen den Parteien unstreitigen – Kaufpreis von 47.362,00 €.

5

Einige Monate nach der am 27.03.2006 erfolgten Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin stellte diese diverse Mängel fest. Mit Schreiben vom 02.04.2007 forderte sie die Beklagte auf, das Fahrzeug hinsichtlich der dort aufgelisteten Beanstandungen nachzubessern.

6

Nach einem ersten Nachbesserungsversuch bei der Beklagten kam es in der Folgezeit erneut zu Beanstandungen und zu einem zweiten Nachbesserungsversuch bei der Beklagten. Dieser hatte u.a. auch die Überprüfung eines von der Klägerin zwischenzeitlich gerügten Defekts an der Federung zum Gegenstand. Mit Schreiben vom 10.08.2007 setzte die Klägerin der Beklagten nach 2-wöchiger Reparaturdauer eine Frist bis zum 17.08.2007 zum Abschluss der Nachbesserungsarbeiten.

7

Nachdem die Beklagte das Fahrzeug in der Folgezeit an die Klägerin zurückgegeben hatte, listete diese mit Schreiben vom 27.08.2007 die ihrer Ansicht nach noch bestehenden Mängel, u.a. einen Defekt an der Federung, auf und erklärte zugleich den Rücktritt vom Kaufvertrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das in Kopie zu den Akten gereichte Schreiben der Klägerin vom 27.08.2007 Bezug genommen.

8

Mit Schreiben vom 29.08.2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass das Fahrzeug in einem einwandfreien Zustand zurückgegeben worden sei.

9

Nachdem die Klägerin der Beklagten Ende des Jahres 2007 einen weiteren Nachbesserungsversuch eingeräumt und die Beklagte das Fahrzeug schließlich Ende Januar 2008 wieder an die Klägerin herausgegeben hatte, teilte diese mit Schreiben vom 25.02.2008 mit, dass nach wie vor die in diesem Schreiben aufgelisteten Mängel, darunter der Punkt "Fehlermeldung Federung", vorhanden seien.

10

Am 28.02.2008 übergab die Klägerin der Beklagten schließlich erneut das Fahrzeug für einen nochmaligen Reparaturversuch u.a. betreffend die ihrer Ansicht nach immer noch defekte Federung. Der Mitarbeiter X der Beklagten teilte der Klägerin darauf hin mit, dass der Defekt an der Federung auf einen Fremdschaden zurückzuführen sei; die Klägerin müsse mit dem Fahrzeug aufgesetzt sein und sei daher verpflichtet, die Reparatur selbst zu bezahlen. Daraufhin lehnte Klägerin einen erneuten Reparaturversuch durch die Beklagte ab.

11

Mit Schreiben vom 03.03.2008 lehnte die Beklagte den Rücktritt der Klägerin ab und verwies darauf, dass sie betreffend die Federung einen Defekt der Höhensensoren links und rechts festgestellt habe, der auf ein Aufsetzen des Fahrzeugs zurückzuführen sei.

12

In der Folgezeit legte die Klägerin das Fahrzeug bei einem km-Stand von 65.921 still.

13

Im Mai 2009 übergab sie das Fahrzeug der Beklagten.

14

Die Klägerin hat behauptet, das Fahrzeug weise nach wie vor folgende Mängel auf:

15

1. Das - unstreitig – ausgetauschte Getriebe gebe insbesondere bei einer Geschwindigkeit zwischen 70 und 100 km/h lauter werdende Geräusche ab.

16

2. Die Federung sei entsprechend der Fehlermeldung weiter defekt.

17

3. Nach der großen Reparatur sei das Motorgeräusch wesentlich lauter.

18

4. Die Einstellung der Navigationssoftware sei mangelhaft, da sämtliche Staus im Umkreis auch jenseits der eingegebenen Strecke gemeldet würden.

19

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache betreffend die zunächst von der Klägerin im Wege der Stufenklage gestellten Anträge auf Auskunftserteilung über den Kaufpreis , Vorlage des Kaufvertrages sowie erforderlichenfalls Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zur Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Klägerin sodann beantragt,

20

die Beklagte zu verurteilen, an die X1 Niederlassung Deutschland, Geschäftsbereich X2 Bank, X-Straße, #### O (Rechnungs-Nr. #####/####) den Kaufpreis in Höhe von 47.362,00 Euro abzüglich der von der Klägerin gezogenen Nutzungen in Höhe von 12.488,60 Euro, somit einen Betrag in Höhe von 34.873,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 25.02..2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückholung des von der Beklagten gelieferten Kraftfahrzeugs Typ Citroen C 6 V6 HDI 205 Biturbo FAP Automatik EXCL mit dem amtlichen Kennzeichen #######.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie hat behauptet, jedenfalls seit dem 25.02.2008 weise das Fahrzeug keine Mängel mehr auf. Nachdem die Beklagte zunächst behauptet hat, die Federung sei zu keinem Zeitpunkt defekt gewesen, hat sie nach Vorlage des gerichtlichen Gutachtens sodann behauptet, die Klägerin habe den Pkw hinten aufgesetzt. Dadurch seien die Höhensensoren beschädigt worden. Dies führe zu einer Fehlermeldung, die konkret nichts mit der Federung, sondern nur mit einem veränderten Niveau des Chassis zu tun habe.

24

Wegen des weitergehenden Sachvortrags wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

25

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. S nebst mündlicher Erläuterung stattgegeben. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, das Fahrzeug sei mit einem zum Rücktritt berechtigenden Sachmangel in Gestalt einer fehlerhaften Federung behaftet. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der vom Sachverständigen festgestellte Defekt an der Federung nicht auf ein Aufsetzen des Fahrzeugs zurückzuführen.

26

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Sie behauptet weiterhin, der Mangel betreffend die Federung sei von der Klägerin selbst verursacht. Diese habe, wie das – unstreitig - am 28.02.2008 von dem Zeugen X gefertigte Foto zeige, durch Aufsetzen eine Beschädigung des Härtereglers verursacht. Durch den Bruch im Härteregler sei das Hydrauliksystem beschädigt worden mit der Folge, dass die Niveauregler auch ohne eigene Beschädigung nicht mehr einwandfrei arbeiten könnten. Wegen des selbst verursachten Mangels und weil die KIägerin dem Beklagten keine Gelegenheit zur Reparatur gegeben habe, sei der erklärte Rücktritt gegenstandslos. Im übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

27

Sie beantragt,

28

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

29

Die Klägerin beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

32

Wegen des weitergehenden Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

33

B.

34

Die zulässige Berufung bleibt überwiegend ohne Erfolg.

35

Die Klage ist bis auf eine geringfügige Zuvielforderung betreffend den Zinsanspruch begründet.

36

I.

37

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nach §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 BGB zu.

38

1.

39

Die sich aus Ziffer 4.a) und b) der Allgemeinen Leasingbedingungen ergebende Aktivlegitimation der Klägerin betreffend die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus dem wirksam zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug steht in der Berufungsinstanz nicht mehr in Streit.

40

2.

41

a)

42

Nach der in I. Instanz durchgeführten Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens steht fest, dass das Fahrzeug mit einem Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB in Gestalt eines Defektes an der hydropneumatischen Federung behaftet ist. Anlass, von den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO abzuweichen, besteht nicht.

43

aa)

44

Der Sachverständige S hat nachvollziehbar dargelegt, dass nach den von ihm getroffenen Untersuchungen die hydropneumatische Federung, die sich mit einer elektronisch geregelten Abstimmung und Dämpfung automatisch dem Fahrstil des Fahrers anpassen soll, in unregelmäßigen Abständen nicht ordnungsgemäß funktioniert. Fest steht insbesondere, dass sich das Phänomen nicht etwa nur auf eine Fehlermeldung im Display beschränkt, sondern dieser Anzeige in unterschiedlichen Zeitabständen eine Veränderung des Fahrverhaltens dergestalt folgt, dass ein spürbar härteres und strafferes Federungsverhalten auftritt. Dieses veränderte Federungsverhalten kann (nur) durch ein Unterbrechen der Zündung beseitigt werden. Als Ursachen für das von ihm festgestellte Phänomen hat der Sachverständige einen reinen Softwarefehler oder den von ihm als "Macke" bezeichneten Defekt eines der 4 Niveaugeber angeführt, deren Vorgaben für die Elektronik zur Kontrolle der Federung maßgeblich sind. Diese "Macke" kann in einem internen, nicht sichtbaren Fehler oder aber in einer von außen erkennbaren Beschädigung liegen. Letzere hat der Sachverständige allerdings bei der Untersuchung des Fahrzeugs nicht feststellen können, so dass als Ursachen nur ein reiner Softwarefehler oder der interne Fehler eines Niveaugebers in Betracht kommen kann.

45

Dass es sich dabei – so oder so - nicht um den Stand der Technik handelt, steht außer Zweifel. Dass der Sachverständige ausgeführt hat, das Problem sei bei dem Modelltyp C6 bekannt, ist insoweit ohne Belang. Entscheidend für die Frage, ob ein bestimmter Zustand dem Stand der Technik entspricht, ist nicht der Stand der Serie, sondern der Entwicklungsstand vergleichbarer Fahrzeuge der gesamten Automobilindustrie.

46

bb)

47

Soweit der Beklagte in I. Instanz unter Vorlage eines schlecht kopierten Fotos behauptet hat, die Klägerin habe das Fahrzeug aufsetzen lassen mit der Folge, dass die Höhensensoren rechts und links einen Defekt erlitten hätten, ist das Landgericht dem nicht gefolgt, ohne die von den Parteien benannten Zeugen L und X zu diesem Punkt zu vernehmen. Auch das ist nicht zu beanstanden. Zwar muss die Klägerin beweisen, dass der Sachmangel bei Gefahrübergang vorhanden oder zumindest angelegt war und Schäden durch ein eigenes Fahrverhalten oder durch üblichen Verschleiß auszuschließen sind. Allerdings hat der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens nachvollziehbar dargelegt, dass er die aus dem Foto ersichtliche Beschädigung nicht festgestellt habe. Dass der Sachverständige zudem erklärt hat, aufgrund der schlechten Qualität des Fotos könne er nicht einmal sagen, welcher konkrete Bereich abgebildet sei, steht seinen Angaben nicht entgegen. Denn er hat bei seiner Untersuchung die gesamte Federung – Halterung und Niveaugeber – in Augenschein genommen. Zudem hat er festgestellt, dass die Niveaugeber - von der Beklagten als "Höhensensoren" bezeichnet - unbeschädigt und in ihrer Positionen mit denen eines anderen Fahrzeugs vergleichbar waren. Dass die Fehlfunktionen nicht mit dem Niveau des Chassis zusammenhängen, bestätigt im übrigen auch der Umstand, dass das veränderte Fahrverhalten unregelmäßig und der Fehlermeldung in unterschiedlichen Zeitabständen nachfolgend auftritt und im übrigen durch einen bloßen Neustart behoben werden kann. Diese Umstände lassen sich nur mit einer Ursache in der Elektronik des Fahrzeugs – entweder in Gestalt eines reinen Softwarefehlers oder dem vom Sachverständigen beschriebenen, nicht sichtbaren internen Fehler eines Niveaugebers - erklären. Damit ist aber das Vorliegen eines bei Gefahrübergang zumindest schon angelegten Sachmangels i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB belegt. Lässt sich keine äußere Beschädigung feststellen, scheidet eine Verursachung durch die Klägerin, z.B. durch Aufsetzen des Fahrzeugs, aus. Üblicher Verschleiß kommt bei diesen möglichen Ursachen ohnehin nicht in Betracht.

48

Die Behauptung der Beklagten, ein Aufsetzen des Fahrzeugs habe zur Beschädigung der Höhensensoren und damit zu dem veränderten Federungsverhalten geführt, greift daher nicht durch. Insofern kann dahinstehen, dass die Vorgehensweise der Beklagten, die noch mit Schriftsatz vom 27.08.2008 vortragen ließ, die Federung sei nicht defekt, und erst nach Gutachteneinholung das vorprozessuale Schreiben vom 03.03.2008 mit der Behauptung eines von der Klägerin verursachten Schadens an der Federung vorgelegt hat, wenig nachvollziehbar ist. Ebenso ist ihr Vortrag, "infolge des Schadens entstehe eine Fehlermeldung, die konkret mit der Federung nichts zu tun habe, sondern nur zu einem veränderten Niveau des Chassis geführt habe", vor dem Hintergrund der Untersuchungsergebnisse des Sachverständigen wenig plausibel.

49

cc)

50

Soweit die Beklagte nun in II. Instanz das Foto in einer Qualität vorlegt, die eine Beschädigung und das betroffene Bauteil erkennen lässt, und dazu behauptet, das vom Zeugen X am 28.02.2008 gefertigte Foto zeige eine große Beschädigung "im Härteregler" hinten, lässt sich zunächst feststellen, dass auf dem Foto nur die Beschädigung einer Ummantelung erkennbar ist.

51

Zudem ist die Behauptung der Beklagten zur angeblichen Schadensursache insoweit neu, als nun von der Klägerin durch Aufsetzen ein anderes Bauteil beschädigt worden sein und dies dazu geführt haben soll, dass der Niveauregler auch ohne Beschädigung nicht mehr einwandfrei arbeiten könne. Dieses Vorbringen ist verspätet. Die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO liegen für diesen neuen Vortrag nicht vor. Die Beklagte hätte ohne weiteres die nun behauptete Schadensursache vortragen können, da ihr das Foto bereits in I. Instanz vorgelegen hat.

52

Insofern kann es dahinstehen, dass auch der neue Vortrag der Beklagten wenig plausibel ist. Die Beschädigung, die augenscheinlich nur eine Plastikummantelung betrifft und damit keine funktionellen Beeinträchtigungen bewirken dürfte, kann nur zwischen dem 3. Nachbesserungsversuch und der erneuten Besichtigung am 28.02.2008 entstanden sein. Denn andernfalls hätte sie auch der Beklagten, die auf die Offenkundigkeit der Beschädigung explizit verweist, schon früher auffallen müssen. Die Fehleranzeigen betreffend die Federung, die auch der Sachverständige festgestellt hat, hat die Klägerin aber bereits ab Mai 2007 gerügt. Im übrigen verbleibt es bei der Aussage des Sachverständigen, nach der nur ein reiner Softwarefehler oder eine Fehlfunktion eines der 4 Niveaugeber, deren Vorgaben die zur Kontrolle der Federung eingesetzte Elektronik berücksichtigt, zu der Entstehung des veränderten Federungsverhaltens führen kann, wobei er für das streitgegenständliche Fahrzeug äußere Beschädigungen an den Niveaugebern ausgeschlossen hat.

53

b)

54

Ist das Vorliegen eines Sachmangels an der Federung bewiesen, kommt es auf das Vorhandensein der weiteren Defekte, auf die die Klägerin den Rücktritt stützt, nicht an. Denn im Hinblick auf die defekte Federung liegen auch die weiteren, nachfolgend angeführten Rücktrittsvoraussetzungen vor.

55

3.

56

Mit Schreiben vom 10.08.2007 hat die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB gesetzt. Dass der gerügte Mangel an der Federung in diesem Schreiben nicht ausdrücklich erwähnt ist, ist ohne Belang. Für die Beklagte, die das Fahrzeug zu diesem Zeitpunkt bereits zwecks Nachbesserung u.a. des Defektes an der Federung in Besitz hatte, war klar zu erkennen, dass sich die Fristsetzung auf die in dem Nachbesserungsauftrag enthaltenen Punkte bezog.

57

4.

58

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 27.08.2007 und erneut mit Schreiben vom 25.01.2008 den Rücktritt gegenüber der Beklagten erklärt.

59

5.

60

Gründe für den Ausschluss des Rücktrittsrechts liegen nicht vor.

61

a)

62

Das Rücktrittsrecht ist nicht nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen. Für eine Unerheblichkeit der Pflichtverletzung, für die im übrigen die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig ist, gibt es keine Anhaltspunkte. Nach den Ausführungen des Sachverständigen stellt die plötzlich auftretende Veränderung des Federungsverhaltens eine deutliche Komforteinbuße und eine reduzierte Möglichkeit der Fahrzeugnutzung dar. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten.

63

b)

64

Auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Gewährleistungsrechte wegen Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten des § 377 HGB liegen nicht vor.

65

aa)

66

Zwar findet § 377 HGB vorliegend ohne weiteres Anwendung.

67

Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte als eingetragener Kaufmann betreiben ein Handelsgewerbe. Der streitgegenständliche Kaufvertrag stellt ein beiderseitiges Handelsgeschäft dar. Denn auch die von der Klägerin getätigte Anschaffung des Pkw für ihr Gewerbe gehört zum Betrieb des Handelsgewerbes i.S.d. § 343 HGB.

68

bb)

69

Es kann dahinstehen, dass die Klägerin bislang nicht ausreichend dargetan haben mag, dass sie die Rügeobliegenheiten des § 377 HGB erfüllt hat, nachdem sich der Sachmangel erstmals gezeigt hat. Denn insoweit trägt sie lediglich vor, dass sie nach der schriftlichen Mängelrüge vom 07.05.2007 im Zuge von Nachbesserungsarbeiten den Beklagten "darauf hingewiesen habe, dass auch die Federung defekt sei und entsprechende Fehlermeldungen angezeigt würden".

70

cc)

71

Jedenfalls ist davon auszugehen ist, dass die Beklagte auf die Geltendmachung des Verspätungseinwandes verzichtet hat. Das ist konkludent dadurch geschehen, dass die Beklagte auf 2 Mängelrügen der Klägerin betreffend die Federung vorbehaltlos Nachbesserungsversuche unternommen hat. Insofern gelten dieselben Grundsätze wie in den Fällen, in denen der Verkäufer die beanstandete Ware vorbehaltlos zurückgenommen hat, vorbehaltlos die Nachbesserung zugesagt oder die Fehlerhaftigkeit der Ware vorbehaltlos anerkannt hat (vgl. dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 20.07.2007 – 10 U 246/06).

72

c)

73

Schließlich liegen auch nicht die Voraussetzungen für die Verwirkung des Rücktrittsrechts vor.

74

Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe ihr Rücktrittsrecht jedenfalls deshalb verloren, weil sie der Beklagten nach der Schadensfeststellung am 28.02.2008 keine Gelegenheit mehr zur Nachbesserung gegeben habe, greift dieser Einwand nicht durch. Dass die Klägerin bei dieser Gelegenheit eine erneute Reparatur verweigert hat, war nicht treuwidrig. Denn die Beklagte war nach ihrer eigenen Einlassung nicht zu einer erneuten kostenlosen Nachbesserung gemäß ihrer Verpflichtung aus § 439 Abs. 2 BGB, sondern lediglich zu einer Reparatur gegen Bezahlung durch die Klägerin bereit, weil sie die Ursache in einem von der Klägerin verursachten Schaden sah. Dazu war die Klägerin jedoch nicht verpflichtet.

75

7.

76

Liegen die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts vor, ist der Kaufvertrag in der tenorierten Art und Weise rückabzuwickeln.

77

Nicht zu beanstanden ist der von der Klägerin errechnete Abzug für die von ihr gezogenen Nutzungen in Höhe von 12.488,60 € Die Berechnung der Nutzungsentschädigung wird von dem Beklagten ebensowenig wie der bis zur "Stillegung" gefahrene km-Stand in Zweifel gezogen.

78

Im Gegenzug ist die Klägerin zur Rückübereignung des bereits im Besitz des Beklagten befindlichen Fahrzeugs verpflichtet.

79

II.

80

Der Zinsanspruch der Klägerin besteht im tenorierten Umfang gem. §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

81

Die weitergehende Zinsforderung ist unbegründet.

82

1.

83

Der geltend gemachte Zinsbeginn ab dem 25.02.2008 ist nicht schlüssig dargelegt. Aus dem zitierten bzw. vorgelegten Schriftverkehr lässt sich eine Inverzugsetzung betreffend die Rückzahlung der Kaufpreisforderung an die X2 Bank, zu der die Klägerin nach Ziffer 4. der Allgemeinen Leasingbedingungen ebenfalls ermächtigt war, nicht ersehen.

84

2.

85

Die Zinshöhe richtet sich nach § 288 Abs. 1 BGB. Bei dem im Zuge der Rückabwicklung gem. § 346 BGB geforderten Betrag handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB.

86

C.

87

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

88

D.

89

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.