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G r ü n d e

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I.

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Der Kläger verlangt von der Beklagten, die mit Kraftfahrzeugen handelt, die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein mit Dieselkraftstoff betriebenes Neufahrzeug "E XC 70 D5". Die Parteien streiten unter anderem darum, ob die Notwendigkeit der Reinigung des Rußpartikelfilters durch Freibrennfahrten im Kurzstreckeneinsatz und bei niedrigen Außentemperaturen als Sachmangel zu bewerten ist.

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Der Kläger bestellte das vorgenannte Fahrzeug am 8. Juli 2006 bei der Beklagten. Er gab eine jährliche Fahrleistung von 31.000 km an; er benötige das Fahrzeug für gewerbliche bzw. selbständige berufliche Tätigkeit. Am 14. Juli 2006 wurde der Wagen erstmals zugelassen und dem Kläger übergeben. Der Kläger schloss einen Leasingvertrag mit der "E GmbH", die ihm ihre Ansprüche aus Sachmängelrechten abtrat.

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Das Fahrzeug ist serienmäßig mit einem Dieselrußpartikelfilter ausgestattet, der dazu dient, die im Abgas des Dieselmotors vorhandenen Partikel zu reduzieren. Der Filter muss in regelmäßigen Abständen gereinigt werden und ist zu diesem Zweck mit einem automatischen Regenerationsmodus ausgestattet.

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Von Juli bis Oktober 2006 legte der Kläger rund 19.500 km zurück. Später fuhr er überwiegend Kurzstrecken im Stadtverkehr. Im Januar 2007 leuchtete am Armaturenbrett ein gelbes Warnsignal auf. Im Display erschien die Mitteilung: "Rußfilter voll, siehe Handbuch". Am 31. Januar 2007 erschien der Kläger bei der Beklagten, die die Regeneration des Filters manuell vornahm.

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In der Folgezeit suchte der Kläger die Werkstatt der Beklagten wiederum auf, um die Regeneration vornehmen zu lassen, nach Angaben der Beklagten "mehrfach", nach Angaben des Klägers im Februar 2007 sowie am 5. April 2007. Am 26. Juni 2007 stellte der Kläger das Fahrzeug auf dem Hof der Beklagten ab und ließ es dort zurück.

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Der Kläger hält den Regenerationsmodus des Dieselrußpartikelfilters für unzureichend und macht geltend, dass das Fahrzeug für Kurzstreckenbetrieb nicht geeignet sei. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Vorlaufstrecke nur 1.000 Meter betrage, bis das Fahrzeug in ein "Notprogramm" falle, welches eine Geschwindigkeit von nur 30 bis 40 km/h gestatte.

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Die Beklagte hat im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Dieselrußpartikelfilter des von ihr veräußerten Fahrzeugs dem Stand der Technik entspreche. Der Kläger sehe sich lediglich außerstande, die Rahmenbedingungen des Regenerationsmodus einzuhalten. Das Handbuch sehe nach Angaben der Beklagten, die der Kläger mit Nichtwissen bestritten hat, unter der Überschrift "Dieselpartikelfilter (DPF)" unter anderem vor:

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"... Um die Partikel zu verbrennen und den Filter zu entleeren, wird eine sog. Regenerierung gestartet. Dazu ist es erforderlich, dass der Motor seine normale Betriebstemperatur erreicht hat."

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Unter der Überschrift "Regenerierung bei kalter Witterung" sei bestimmt:

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"... Wenn das Fahrzeug häufig bei kalter Witterung über kurze Strecken gefahren wird, erreicht der Motor nicht seine normale Betriebstemperatur. Dies führt dazu, dass keine Regeneration erfolgt und der Filter nicht entleert wird.

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Sobald der Filter zu 80% mit Partikeln gefüllt ist, leuchtet ein gelbes Warndreieck am Armaturenbrett auf und die Mitteilung "Rußfilter voll siehe Handbuch" erscheint im Display des Armaturenbretts.

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Um die Regenerierung des Rußfilters zu starten, das Fahrzeug starten – am besten auf der Landstraße oder auf der Autobahn – bis der Motor seine normale Betriebstemperatur erreicht. Das Fahrzeug sollte dann ca. weitere 20 Minuten lang gefahren werden. Während der laufenden Regenerierung wird die Motorleistung des Fahrzeugs reduziert. ..."

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Das Landgericht hat die auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichtete Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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Mit der Berufung vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Ferner beanstandet er, dass das Landgericht keinen Beweis erhoben habe.

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Der Kläger beantragt,

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1. das Urteil das Landgerichts Paderborn vom 7. Januar 2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die E GmbH 49.757 € nebst Zinsen in 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 12. Oktober 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs E XC 70 D5 AWD Summum, Farbe: saphirschwarz-metallic, Fahrgestell-Nr. ######, amtliches Kennzeichen: ######,

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2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag an außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten von 1.641,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 12. Oktober 2007 zu zahlen,

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3. das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 7. Januar 2008 aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts Paderborn zurückzuweisen.

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Die Beklagte und ihre Streithelferin, die Herstellerin des Fahrzeugs, beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil und beschreiben im Einzelnen die von der Bordelektronik ausgegebenen Hinweise. Von der ersten bis zur zweiten Warnung könne das Fahrzeug noch 120 bis 240 km gefahren werden; erst dann stelle es einen "Notmodus" ein. Die Fahrzeuge anderer Hersteller hätten keine anderen Regenerationszyklen; der vom Kläger erworbene Wagen verhalte sich wie jedes andere mit einem Dieselrußpartikelfilter ausgestattete Kraftfahrzeug. In vergleichbaren Fahrzeugen, zum Beispiel der Marken B 6 und der 5-Reihe von C, seien vergleichbare Systeme verbaut. Der Zulieferer sei der führende Zulieferer weltweit.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll sowie die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 11. September 2008 und 9. Juni 2009 über die Anhörung des Klägers und die mündlichen Gutachten des vom Senat beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. C genommen.

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II.

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Die Berufung ist unbegründet.

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1) Der Kläger kann von der Beklagten nicht nach § 346 Abs. 1, § 348 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5, § 323 BGB Rückzahlung des Kaufpreises von € 49.757 € an die Leasinggeberin Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs beanspruchen. Der Kläger hat zwar den Rücktritt konkludent - durch Rückgabe des Kaufgegenstandes (siehe MünchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., § 349 Rn. 1) - erklärt, indem er das Fahrzeug auf dem Hof der Beklagten abstellte und es dort zurückließ (§§ 349, 133 BGB). Das von Kläger erworbene Dieselfahrzeug weist jedoch keinen Sachmangel auf.

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Der eingebaute Dieselrußpartikelfilter regeniert sich nicht automatisch, wenn das Fahrzeug häufig bei kalter Witterung über kurze Strecken gefahren wird und der Motor dabei nicht seine normale Betriebstemperatur erreicht. Maßstab für die Frage, ob darin ein Sachmangel zu sehen ist, ist § 434 Abs. 1 BGB. Danach ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2).

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a) Eine bestimmte Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) des Dieselfahrzeugs haben die Parteien jedenfalls im Hinblick auf den Rußpartikelfilter nicht vereinbart. Das macht der Kläger nicht geltend. Er macht auch nicht geltend, dass sich das Fahrzeug nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB). Der Vertragszweck richtete sich nicht darauf, dass das Fahrzeug überwiegend für Kurzstreckenfahrten eingesetzt werden sollte.

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b) Das dem Kläger verkaufte Dieselfahrzeug eignet sich für die gewöhnliche Verwendung und weist eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Die Markterwartung, das heißt die berechtigte Käufererwartung, orientiert sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen (BGH, Urteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351, Tz. 21). Maßstab ist das Niveau, das vergleichbare Fahrzeuge anderer Hersteller erreichen und das der Markterwartung entspricht (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1230; OLG Brandenburg, NJW-RR 2008, 1282; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2008, 137; OLG Düsseldorf, NJW 2006, 2858; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn. 201 ff., jew. m.w.N.). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Bestellung des Neuwagens (OLG Brandenburg, aaO, 1283). Die Notwendigkeit von Freibrennfahrten (Regenerationsfahrten) weicht nach diesen Grundsätzen nicht vom Stand der Technik ab.

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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. März 2009 – VIII ZR 160/08, ZGS 2009, 282) stellt der Umstand, dass ein Kraftfahrzeug mit Dieselpartikelfilter für eine Verwendung im reinen Kurzstreckenbetrieb nur eingeschränkt geeignet ist, weil die zur Reinigung des Partikelfilters erforderliche Abgastemperatur im reinen Kurzstreckenbetrieb regelmäßig nicht erreicht wird, so dass zur Filterreinigung von Zeit zu Zeit längere Fahrten unternommen werden müssen, keinen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB dar, wenn dies nach dem Stand der Technik nicht zu vermeiden ist und aus demselben Grund auch die Kurzstreckeneignung der Fahrzeuge anderer Hersteller, die mit einem Dieselpartikelfilter ausgerüstet sind, in gleicher Weise beeinträchtigt ist.

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So ist es im vorliegenden Fall. Die Rußpartikelfilter vergleichbarer Fahrzeuge anderer Hersteller arbeiten nicht anders. Der Filter aller Dieselfahrzeuge mit katalytischem Filter muss – herstellerübergreifend – in bestimmten Abständen gereinigt werden, was durch sogenannte Freibrennfahrten zu geschehen hat (vgl. Reinking/Eggert, aaO, Rn. 208). Als Vergleichsmaßstab kann nicht auf Fahrzeuge ohne Partikelfilter abgestellt werden (BGH, Urteil vom 4. März 2009, aaO). Es kommt daher nicht darauf an, dass der Kläger nach seinen Angaben in der Vergangenheit wiederholt andere Fahrzeuge der Marke E benutzt hat, auch das betreffende Modell, freilich ohne Partikelfilter.

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bb) Sofern - wie hier - der Stand der Technik gewahrt ist, berührt es die Eignung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs für die gewöhnliche Verwendung nicht, dass die Durchführung die Filterreinigung unter Umständen mit gewissen Unannehmlichkeiten verbunden sein mag. Dieses Ergebnis wird nicht durch Gebrauchsbeeinträchtigungen in Frage gestellt, die sich daraus ergeben, dass der Partikelfilter in bestimmten Abständen bei einer Abgastemperatur, die erst nach einer gewissen Zeit erreicht wird, freigebrannt werden muss, und dass deshalb regelmäßig allein zum Zweck der Filterreinigung unter Umständen längere Autobahn- bzw. Überlandfahrten erforderlich werden können. Denn dabei handelt es sich lediglich um die praktischen Auswirkungen des gegenwärtigen Stands einer Filtertechnik, die man als unbefriedigend empfinden mag, die aber bei allen Fahrzeugen mit Dieselpartikelfilter auftreten und beim derzeitigen Stand der Technik nicht zu vermeiden sind (BGH, Urteil vom 4. März 2009, aaO, Tz. 12). Eine verbesserungswürdige Technik ist unter diesen Umständen kein Mangel des Kaufgegenstands (Reinking/Eggert, aaO, Rn. 210).

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c) Der Kläger hat zusätzlich geltend gemacht, dass er nach dem Aufleuchten einer gelben Warnlampe mit seinem Fahrzeug nur noch rund 1.000 Meter zurücklegen könne, bevor es in den Notlaufmodus falle.

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aa) Damit trägt der Kläger schlüssig einen Sachmangel des von ihm erworbenen Fahrzeugs vor, weil dieses Fahrzeug dann eine Beschaffenheit aufweisen würde, die bei Sachen der gleichen Art nicht üblich ist. Den Beklagte und ihre Streithelferin behaupten in zweiter Instanz nämlich, dass die Vorwarnzeit bzw. –strecke 120 bis 240 km betrage. Die Bordelektronik gebe - gestaffelt - zwei Warnhinweise aus. Zunächst werde ein Warndreieck in gelber (bzw. oranger) Farbe angezeigt, wenn der Filter voll sei und der Regerationszyklus beginnen müsse. Das Display zeige dann an: "DPF voll, siehe Handbuch". Nach dieser Warnung nehme der Filter noch 8 Gramm Ruß auf. Untersuchungen der Streithelferin hätten ergeben, dass ein Gramm Ruß nach einer Fahrstrecke von 15 bis 30 km angereichert werde. Nach einer Fahrstrecke von 120 bis 240 km gebe die Bordelektronik die zweite Warnung aus und zeige ein Warndreieck in roter Farbe, wenn der Kunde auf die erste Mitteilung nicht reagiere. Das Display zeige dann an: "Motorwartung erforderlich, siehe Handbuch". Das Fahrzeug schalte in den Notlaufmodus.

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bb) Die vom Kläger behauptete, außerordentlich kurze Vorlaufstrecke ist anhand des vom Senat eingeholten Sachverständigengutachtens nicht nachzuweisen.

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(1) Nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ist es allerdings unstreitig, dass ein Warnlicht den Fahrer auffordere, innerhalb der nächsten 1.000 Meter eine Werkstatt aufzusuchen oder eine Umgehungsstraße bzw. Autobahn zu befahren (LGU 3 Abs. 3). An diese, von der Beklagten und ihrer Streithelferin in zweiter Instanz bestrittenen Feststellung des Landgerichts ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO jedoch nicht gebunden, weil die auffallende Kürze der vom Landgericht angenommenen Vorwarnstrecke bei lebensnaher Betrachtung außerordentlich fragwürdig erscheint und deshalb bereits aus sich heraus konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit bietet.

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Abgesehen davon ist der neue Sachvortrag der Beklagten und ihrer Streithelferin nach § 529 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit § 531 Abs. 2 Nr. 1. und 2 ZPO zu berücksichtigen. § 531 II Nr. 1 ZPO ist erfüllt, weil das Landgericht an die Feststellung zu einer nur kurzen Vorstrecke von 1.000 Metern keine für die Beklagte nachteilige Schlussfolgerung geknüpft hat. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist zugunsten der Beklagten und ihrer Streithelferin ebenfalls gegeben. Hätte das Landgericht den erst am Terminstag der Beklagten und der Streithelferin zugänglich gemachten neuen Vortrag des Klägers zur Vorwarnstrecke zu Lasten der Beklagten berücksichtigen wollen, hätte es dem gestellten Antrag auf Schriftsatzfrist stattgeben müssen, ihn aber jedenfalls nicht als unstreitig ansehen dürfen, zumal die Beklagte zum Aufleuchten der Warnleuchte und zur Fehlermeldung bereits in der Klageerwiderung (17 GA) keinen identischen Sachverhalt geschildert hatte.

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(2) Die behauptete kurze Vorwarnzeit hat der vom Senat beauftragte, sehr erfahrene Sachverständige nicht feststellen können. Der Sachverständige hat das Fahrzeug bei Kurzstreckenfahrten mit niedrigen Außentemperaturen - nämlich im kalten Winter 2009 - getestet. Die Regeneration begann bereits sehr früh, nach rund fünf Fahrminuten. Nicht einmal die gelbe Warnleuchte leuchtete bei den Versuchen des Sachverständigen auf; stets regenerierte der Partikelfilter vorher. Nach der überzeugenden Bewertung des Sachverständigen ist das Fahrzeug technisch nicht zu beanstanden. Auch wenn die Vorwarnstrecke zwischen dem Aufleuchten der gelben und der roten Warnlampe unter Umständen nur 80 km betragen kann, wie der Sachverständige es gewertet hat, liegt darin kein Sachmangel. Eine Freibrennfahrt lässt sich unter diesen Umständen ohne beachtliche Beeinträchtigung des Fahr- und Bedienkomforts einrichten.

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cc) Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte, nachdem sie das Fahrzeug anlässlich der (konkludenten) Rücktrittserklärung des Klägers wieder zurückerhalten hat, ein "verstecktes" Update der Fahrzeugsoftware vorgenommen hat, und dadurch unter Umständen die Beweisbarkeit eines Sachmangels vereitelt worden ist. Der Klägervertreter hat im Senatstermin ausdrücklich erklärt, dass er ein Softwareupdate nach dem Abstellen des Fahrzeugs bei der Beklagten nicht behaupte. Die Vertreter der Beklagten und ihrer Streithelferin haben zudem erklärt, dass an der Fahrzeugsoftware nichts geändert worden sei. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten.

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2) Der Kläger kann auch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB) wegen Verletzung einer Hinweis- oder Beratungspflicht keinen Anspruch gegen die Beklagte herleiten. Bei den Vertragsverhandlungen musste der Kläger nicht gesondert über die Notwendigkeit von Regenerationsfahrten aufgeklärt werden. Die für den Käufer notwendigen Informationen ergeben sich aus dem Bedienhandbuch. Der von der Beklagten und ihrer Streithelferin behauptete und im Tatbestand wiedergegebene Inhalt des Bedienhandbuchs trifft zu, wie der Senat im ersten Verhandlungstermin festgestellt hat.

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Allerdings macht der Kläger geltend, dass ihm das Handbuch erst nach Vertragsschluss übergeben worden sei. Das ist weder im Grundsatz noch unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles zu beanstanden. Es ist üblich, dass Bedienungsanleitungen erst mit der Übergabe des Kaufgegenstandes ausgehändigt werden. In der Regel ist es nicht Bestandteil der berechtigten Käufererwartung, dass der Verkäufer ihm Wartungshinweise aus der Bedienanleitung bereits bei den Vertragsverhandlungen mitteilt.

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Besondere Umstände, die unter den Umständen des vorliegenden Falles eine andere Bewertung gebieten könnten, sind nicht gegeben. Da die hier eintretende Einschränkung des Fahr- und Bedienkomforts grundsätzlich hinnehmbar ist und im Betriebshandbuch beschrieben wird, musste die Beklagte den Kläger vor dem Erwerb des Fahrzeugs nicht zusätzlich gesondert über die Besonderheiten des Rußpartikelfilters informieren. Dazu hatte die Beklagte schon deshalb keinen Anlass, weil der Kläger eine jährliche Fahrleistung von 31.000 km angegeben hat; er benötige das Fahrzeug für gewerbliche bzw. selbständige berufliche Tätigkeit. Auch wenn es sich bei dieser Fahrleistung um "Mischbetrieb" von Lang- und Kurzstrecken handelt, war es nicht erforderlich, den Kläger bei den Vertragsverhandlungen über die Notwendigkeit von Freibrennfahrten gesondert aufzuklären, weil nicht zu erkennen war, dass der Kläger den - zumutbaren - Bedienaufwand nicht leisten konnte.

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3) Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Der Bundesgerichtshof hat, wie ausgeführt, bereits entschieden, dass die Notwendigkeit von Regenerationsfahrten bei Dieselfahrzeugen mit Partikelfilter kein Sachmangel ist. Die Länge der erforderlichen Vorwarnstrecke und die Umstände, unter denen der Verkäufer im Einzelfall bei den Vertragsverhandlungen über die Notwendigkeit von Freibrennfahren aufzuklären haben mag, sind einer Verallgemeinerung nicht zugänglich.