1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Kläger verlangt von dem Beklagten, einem Gebrauchtwagenhändler, die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Pkw K H sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

4

Der Beklagte bot das streitgegenständliche Fahrzeug, welches er am 02.10.2007 von der Streithelferin, der örtlichen E C2-Niederlassung, erworben hatte, im Internet zum Verkauf an. Der Zeuge L, der ebenso wie der Kläger finnischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in G ist, suchte - nach telefonischer Kontaktaufnahme - am 31.10.2007 den Geschäftssitz des Beklagten in C auf. Nach einer Probefahrt einigte man sich auf einen Kaufpreis von 13.300,-- €, der bar gezahlt wurde. Der weitere Inhalt der zwischen dem Zeugen L und dem Beklagten geführten Gespräche ist streitig.

5

Nach dem schriftlichen Kaufvertrag, der den Kläger als Käufer bezeichnete, erfolgte der Verkauf unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung.

6

Der Zeuge L überführte das Fahrzeug nach G.

7

Mit Anwaltsschreiben vom 20.12.2007 forderte der Kläger den Beklagten unter Hinweis auf "erhebliche Mängel" sowie darauf, dass der "Motor nicht fachmännisch repariert" sei vergeblich zur Nachbesserung bis zum 11.01.2008 auf.

8

Unter dem 12.01.2008 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag, hilfsweise focht er den Vertrag an.

9

Der Kläger hat behauptet, er habe das Fahrzeug für private Zwecke erworben und sei auch nicht im Autohandel tätig. Mit dem Kauf habe er seinen Bekannten, den Zeugen L, beauftragt, da dieser der deutschen Sprache mächtig sei.

10

In den Telefongesprächen habe der Beklagte gegenüber dem Zeugen L wiederholt versichert, das Fahrzeug sei unfallfrei und in einwandfreiem Zustand und es liege ein Serviceheft vor, wonach das Fahrzeug ordnungsgemäß gewartet worden sei. Dass das Fahrzeug in einwandfreiem Zustand sei, habe der Beklagte im Verkaufsgespräch bestätigt; des weiteren habe er zugesagt, das Serviceheft nachzureichen.

11

Das Fahrzeug weise einen unfachmännisch reparierten Motorschaden auf, dessen Beseitigung ca. 7.000,-- € koste. Die Art der Farblackierung des vorderen Stoßfängers deute darauf hin, dass der Schaden auf einen Unfall zurückzuführen sei. Nachdem dieser Schaden alsbald nach der Überführung des Fahrzeugs nach G in einem Autohaus in I festgestellt worden sei, habe der Zeuge L vergeblich versucht, den Beklagten telefonisch zu erreichen.

12

Der Beklagte hat behauptet, der Kläger sei Autohändler; das habe ihm der Zeuge L in dem auf Deutsch geführten Verkaufsgespräch mitgeteilt. Nach den Angaben des Zeugen L solle der Kläger schon einen Abnehmer für das Fahrzeug gehabt haben.

13

Er, der Beklagte, habe gegenüber dem Zeugen L nur geäußert, dass das Fahrzeug aus seiner Sicht einwandfrei sei und dass es lt. den Angaben der Streithelferin lt. Vorbesitzer keine Unfallschäden habe. Auf die Frage nach dem Serviceheft habe er sich - ohne Ergebnis - nach dessen Verbleib bei der Vorbesitzerin des Fahrzeugs, der Streithelferin, erkundigt, worüber er den Zeugen L informiert habe.

14

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen L die Klage abgewiesen.

15

Ein Rückzahlungsanspruch gemäß den §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB sei nicht begründet, weil der Gewährleistungsausschluss nicht gemäß § 475 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sei. Es sei nicht bewiesen, dass der Kläger Verbraucher sei. Die Aussage des Zeugen L sei nicht glaubhaft, weil sie Widersprüche zum Klagevorbringen zeige. Es sei auch nicht feststellbar, dass der Beklagte eine Beschaffenheitsgarantie gegeben oder einen Mangel arglistig verschwiegen habe.

16

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der Urteilsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

17

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Klagebegehren weiter.

18

Er meint, aufgrund seines vorgelegten Arbeitszeugnisses und der Angaben des Zeugen L sei bewiesen, dass er Verbraucher sei. Die vom Landgericht angeführten Widersprüche zwischen dem Klagevorbringen und der Aussage des Zeugen seien teils nicht vorhanden, teils unbeachtlich. Zum Nachweis seiner Verbrauchereigenschaft legt der Kläger eine Steuerbescheinigung vor, wonach er in den vergangenen Jahren bis 2007 lediglich Einkünfte aus unselbstständiger Tätigkeit als Metallarbeiter versteuert hat.

19

Der Kläger rügt des weiteren, dass das Landgericht den Beweis einer Garantie der Unfallfreiheit und des einwandfreien Zustands des Fahrzeugs nicht als geführt und arglistiges Verhalten des Beklagten verneint habe.

20

Dem Hinweis des Senats auf die Anwendbarkeit des CISG (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf) ist der Kläger mit Schriftsatz vom 12.03.2009 entgegengetreten. Er hält das Übereinkommen nicht für anwendbar, da für den Beklagten der private Zweck des Geschäfts erkennbar gewesen sei. Im Übrigen habe er, der Kläger, den Mangel des Fahrzeugs gemäß den Art 38, 39 CISG ordnungsgemäß gerügt; hierzu trägt der Kläger vor, der Zeuge L habe den Beklagten im November 2007 mehrfach angerufen. Es handele sich bei dem gravierenden Motorschaden auch um eine wesentliche Vertragsverletzung.

21

Der Kläger beantragt,

22

abändernd

23

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 13.300,-- € nebst Zinsen hieraus von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Pkw Marke K, Modell D, Fahrzeug-Ident.-Nr. #####, Fahrzeugbrief-Nr. #####;

24

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von 899,40 € nebst Zinsen hieraus von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

25

3. festzustellen, dass sich der Beklagte seit dem 23.01.2008 im Verzug der Annahme der unter Ziff. 1 bezeichneten Gegenleistung befindet.

26

Der Beklagte und die Streithelferin beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

29

Der Kläger müsse es sich zurechnen lassen, wenn es aufgrund der mangelnden Sprachkenntnisse des Zeugen L bei den - auf Deutsch geführten - Verkaufsgesprächen zu Missverständnissen gekommen sei.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen .

31

Der Senat hat den Beklagten persönlich angehört und den Zeugen L uneidlich vernommen. Auf den Berichterstattervermerk vom 19.02.2008 wird insoweit verwiesen.

32

II.

33

Die Berufung hat keinen Erfolg.

34

Die Klage ist unbegründet.

35

1.

36

Der Kläger kann von dem Beklagten nicht Zahlung von 13.300,-- € verlangen.

37

a)

38

Die Anspruchsgrundlage ist – anders als das Landgericht gemeint hat – nicht den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 346 Abs. 1 Satz 1, § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2 BGB) zu entnehmen. Als Rechtsgrundlage für das Klagebegehren kommt nur Art. 81 Abs. 2 i. V. mit Art. 49 Abs. 1 a) CISG (Convention on Contracts of the International Sale of Goods vom 11. April 1980; BGBl. 1989 II S. 588) in Betracht.

39

aa) Auf das Vertragsverhältnis der Parteien findet das Übereinkommen der Vereinbarten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, das CISG, Anwendung.

40

Es handelt sich um einen Kaufvertrag über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung bzw. ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in verschiedenen Staaten haben, welche beide Vertragsstaaten des CISG sind (Art 1 Abs. 1 a); Art 10 b) CISG).

41

G ist seit dem 01.01.1989 Vertragsstaat, soweit es um die Anwendbarkeit der Teile I, III und IV geht (vgl. die Übersicht bei Piltz, NJW 2000, 553, 554); der vom finnische Staat gemäß Art 92 Abs. 1 CISG erklärte Vorbehalt beschränkt sich auf die Anwendung des Teils II des Übereinkommens (vgl. Magnus in Staudinger, Kommentar zum CISG, Neubearbeitung 2005, Art 92 CISG Rn 5, 6). Der weitere Vorbehalt gemäß Art 94 CISG schließt die Anwendbarkeit des CISG nur aus, soweit es um das Verhältnis zu den anderen T Staaten geht.

42

Auch Deutschland ist aufgrund Zustimmungsgesetz vom 05.07.1989 (BGBl. II 1990, S. 586) - seit dem 01.01.1991 - Vertragsstaat. Das CISG ist Bestandteil des deutschen Rechts und Spezialgesetz für den internationalen Warenkauf; es geht dem unvereinheitlichten deutschen Kaufrecht vor (BGH NJW 1999, 1259).

43

Die Niederlassung des Beklagten, d.h. der Ort, von dem aus seine selbstständige, auf Dauer angelegte Teilnahme am Wirtschaftsverkehr erfolgt (Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht - CISG -, 5. Aufl. 2008, Art 1 CISG Rn 46) befindet sich in Deutschland. Der Kläger hat in G entweder seine Niederlassung oder - falls er keinen Geschäftssitz in diesem Sinne hat - seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort i.S. des Art 10 b) CISG.

44

bb) Die Anwendbarkeit des Übereinkommens ist nicht nach Art 2 a) CISG ausgeschlossen. Danach findet es keine Anwendung auf einen Kauf von Ware für den persönlichen Gebrauch, es sei denn, dass der Verkäufer vor oder bei Vertragsschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft wurde.

45

Es kann offen bleiben, ob der Kläger den Pkw ausschließlich für den persönlichen Gebrauch kaufte. Selbst wenn dies der Fall war, steht nach Anhörung des Beklagten und Vernehmung des Zeugen L zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte weder wusste noch wissen musste, dass das Fahrzeug für private Zwecke gekauft wurde.

46

Der Beklagte hatte keine positive Kenntnis von dem Verwendungszweck. Er kannte den Kläger nicht und dieser hatte ihm auch weder vor noch bei Vertragsschluss mitgeteilt, wofür er den Pkw erwerben wollte.

47

Von dem Zeugen L hatte der Beklagte auch keine Informationen erhalten, aus denen er nicht nur darauf schließen konnte, sondern tatsächlich darauf geschlossen hat, der Kläger kaufe das Fahrzeug für den privaten Gebrauch.

48

Wie der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung glaubhaft erklärt hat, hat er die Angaben des Zeugen L so verstanden, als sei das Fahrzeug für den Weiterverkauf bestimmt, wobei der Zeuge lediglich für den Kläger die Abwicklung des Ankaufs in Deutschland abwickle. Deshalb habe er, der Beklagte, für die Abfassung des schriftlichen Kaufvertrags ein Formular verwendet, welches für Händlergeschäfte bestimmt ist und bei einem Verkauf an einen privaten Kunden von ihm üblicherweise nicht benutzt wird. Das erscheint plausibel, weil der in dem verwendeten Formular enthaltene umfassende Gewährleistungsausschluss bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher unter Geltung des deutschen Kaufrechts gemäß § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB offensichtlich unwirksam wäre. Dass der von ihm verwendete formularmäßige Gewährleistungsausschluss auch gegenüber einem Unternehmer unwirksam war, nämlich wegen unangemessener Benachteiligung des Käufers (zur Unwirksamkeit einer Freizeichnung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem Gebrauchtwagenkaufvertrag gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB i. V. mit § 309 Nr. 7a, b BGB siehe BGHZ 174, 1), ist dem Beklagten erst im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin deutlich geworden.

49

Der Zeuge L hat zwar in Abrede gestellt, von einer gewerblichen Verwendungsabsicht des Klägers gesprochen zu haben, er hat es aber für möglich gehalten, dass der Beklagte seine Äußerungen, insbesondere den Hinweis, dass das Fahrzeug für einen anderen gekauft werde, insoweit missverstanden hat.

50

Der Beklagte musste auch nicht wissen, dass das Fahrzeug für den persönlichen Gebrauch des Klägers bestimmt sein sollte.

51

Objektive Anhaltspunkte, die den Rückschluss auf einen solchen Verwendungszweck geboten, gab es nicht. Ein Pkw kann sowohl für eine private wie für eine geschäftliche Nutzung, wozu auch der zum Zwecke der Gewinnerzielung beabsichtigte Weiterverkauf gehört, bestimmt sein. Die Tatsache, dass der Zeuge L den Käufer nur mit Vor- und Zunamen, ohne Firmenbezeichnung benannte, bedeutete auch nicht notwendig, dass der Pkw für die Zwecke eines Privatmanns bestimmt war.

52

Dass der Beklagte den übrigen Äußerungen des Zeugen L entnommen hat, der Kläger erwerbe das Fahrzeug als Zwischenhändler, ist ihm nicht vorzuwerfen. Wie der Beklagte in seiner Anhörung vor dem Senat erklärt hat, hat der Zeuge L – in deutscher Sprache - angegeben, dass er Kfz-Händler sei und das Geschäft für den Kläger abwickle, wobei sie "für gute Kunden gute Autos suchten" und dass für das konkrete Auto schon ein Kunde gefunden worden sei.

53

Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Darstellung, die sich im Kern mit den erstinstanzlichen Angaben des Beklagten deckt, überzeugt. Ein Grund, warum der Beklagte insoweit die Unwahrheit sagen sollte, ist nicht ersichtlich. Die abweichenden Angaben des Zeugen L, nach denen er dem Beklagten nur mitgeteilt haben will, er kaufe das Fahrzeug für einen Bekannten, hält der Senat nicht für glaubhaft. Gewichtige Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen ergeben sich bereits daraus, dass dieser angegeben hat, die Gespräche seien ausschließlich auf Englisch geführt worden, weil er kein Deutsch spreche und verstehe. Der Zeuge war allerdings nicht in der Lage, den Inhalt des Gesprächs auf Englisch zu wiederholen, stattdessen wies er bei einer konkreten Nachfrage sogar darauf hin, dass der Beklagte ein deutsches Wort ("Scheckheft") verwendet habe, was er allerdings verstanden habe. Hinzu kommt, dass der Kläger nach seinem Klagevorbringen den Zeugen gerade wegen seiner Deutschkenntnisse mit dem Fahrzeugkauf beauftragt haben will.

54

Die von dem Beklagten geschilderte Erläuterung der Hintergründe des Fahrzeugkaufs ließ sich durchaus dahin verstehen, dass der Kläger und der Zeuge gemeinsam im Fahrzeughandel tätig seien. Selbst wenn die Äußerungen des Zeugen L insoweit nicht eindeutig gewesen sein mögen – auch unter Berücksichtigung etwaiger sprachlicher Verständigungsschwierigkeiten –, ist dem Beklagten nicht vorzuwerfen, dass er sie nicht weiter hinterfragt hat. Den Verkäufer trifft keine Erkundigungspflicht hinsichtlich des Verwendungszwecks (Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art 2 CISG Rn 20; Magnus in Staudinger a.a.O. Art 2 CISG Rn 25).

55

cc) Die Parteien haben die Anwendbarkeit des CISG nicht gemäß dessen Art 6 abbedungen.

56

Eine ausdrückliche Vereinbarung über anwendbare Rechtsvorschriften haben sie weder bei Vertragsschluss noch zu einem späteren Zeitpunkt getroffen.

57

Die Parteien haben die Anwendung des CISG auch nicht stillschweigend ausgeschlossen.

58

(1) Aus der vertraglichen Bestimmung des Gerichtsstandes in C ergibt sich das nicht.

59

Zwar lässt sich eine Gerichtsstandsvereinbarung dahin verstehen, dass die Parteien für ihr Vertragsverhältnis auch das an diesem Gerichtsstand geltende materielle Recht wählen wollen. Das führt hier aber nicht dazu, dass von einer Abwahl des Übereinkommens auszugehen ist. Denn das CISG ist Bestandteil des deutschen Rechts. Dementsprechend wird die Bestimmung eines Gerichtsstandes in einem der Vertragsstaaten allein nicht als ausreichend angesehen, um einen Ausschluss der Anwendung des CISG anzunehmen (OLG Stuttgart BeckRS 2008 06273 = OLG-Report 2008, 514; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art 6 CISG Rn 31; Magnus in Staudinger a.a.O. Art 6 CISG Rn 36).

60

(2) Die Parteien haben auch nicht nachträglich das CISG konkludent abgewählt.

61

Es ist zwar anerkannt, dass eine Rechtswahl auch stillschweigend getroffen werden kann, indem die Parteien im Laufe eines Rechtsstreits von der Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung ausgehen (BGH NJW 1993, 385, 386). Für eine nachträgliche Abbedingung des CISG genügt es aber nicht, dass die Parteien vorgerichtlich und im Prozess auf der Basis des unvereinheitlichten deutschen Kaufrechts verhandeln. Einem solchen Verhalten, welches auf einer bloßen Verkennung der Rechtslage beruht, fehlen das für eine Willenserklärung notwendige Erklärungsbewusstsein und der Erklärungswille (vgl. OLG Stuttgart a.a.O, Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art 6 CISG Rn 25 m.w.N.). Es bedarf einer eindeutigen, unmissverständlichen Regelung, wenn die Bestimmungen des CISG abbedungen werden sollen (OLG Stuttgart, a.a.O; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., Art. 6 CISG Rn. 5; siehe auch US Court of Appeals, Urteil vom 11. Juni 2003, CISG-online Nr. 730: "clear intent to opt out the CISG"). Daran fehlt es hier.

62

Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien nicht nur versehentlich auf der Basis der kaufrechtlichen Vorschriften des BGB argumentiert haben, sondern hiermit zugleich die Anwendung des CISG ausschließen wollten, lassen sich weder dem vorprozessualen Verhalten noch ihrem Vorbringen im Prozess entnehmen.

63

dd) Die Voraussetzungen für einen Rückzahlungsanspruch des Klägers gemäß Art 81 Abs. 2 CISG liegen nicht vor. Der Kaufvertrag ist nicht wirksam aufgehoben worden.

64

Der Käufer kann gemäß Art 49 Abs. 1 a), Abs. 2 CISG – binnen angemessener Frist - die Aufhebung des Vertrags erklären, wenn der Verkäufer eine ihm nach dem Vertrag oder dem Übereinkommen obliegende Pflicht nicht erfüllt und darin eine wesentliche Vertragsverletzung (Art 25 CISG) liegt.

65

Es kann offen bleiben, ob, wie der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug einen Motorschaden aufweist und ob dieser auf einen Unfall zurückzuführen ist.

66

(1) Der Kläger kann sich auf die etwaig darin liegende Vertragswidrigkeit des verkauften Fahrzeugs im Sinne des Art 35 CISG nicht berufen, weil er es versäumt hat, diese dem Beklagten innerhalb einer angemessenen Frist nach ihrer Feststellung anzuzeigen und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau zu bezeichnen, Art 39 Abs. 1 CISG.

67

Wie der Kläger angegeben hat, will er - durch den für ihn handelnden Zeugen L - die Mängel des Fahrzeugs alsbald nach dessen Überführung nach G, Anfang November 2007, festgestellt haben.

68

Er hat sie aber nicht binnen angemessener Frist gegenüber dem Beklagten konkret gerügt.

69

Dass er dem Beklagten die Vertragswidrigkeiten des Fahrzeugs telefonisch anzeigte und präzise beschrieb, hat der Kläger selbst nicht behauptet. Vielmehr hat er behauptet, dass der Zeuge L vergeblich versuch habe, den Beklagten zu erreichen. Soweit er jetzt – in Abkehr von seinem erstinstanzlichen Vorbringen – vorträgt, der Zeuge L habe im November 2007 mehrfach mit dem Beklagten telefoniert, lässt sich dem nicht entnehmen, dass dabei konkrete Mängelrügen ausgesprochen wurden.

70

Das Anwaltsschreiben vom 20.12.2007 trägt den Anforderungen des Art. 39 Abs. 1 CISG nicht Rechnung. Es enthielt zum einen keine genaue Beschreibung der gerügten Vertragswidrigkeit und kam zum anderen zu spät.

71

Die Spezifizierung soll den Verkäufer in die Lage versetzen, sich ein Bild über die Vertragswidrigkeit zu machen und die erforderlichen Schritte zu ergreifen, wie beispielsweise einen Vertreter zur Untersuchung der Ware zum Käufer zu schicken, eine Ersatzlieferung oder eine Nachbesserung in die Wege zu leiten oder Rückgriff beim Zulieferanten zu nehmen (Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art 39 CISG Rn 6).

72

Die Mitteilung, es bestünden "erhebliche Mängel am Fahrzeug" und der Motor sei "nicht fachmännisch repariert" worden, reichte hierfür ersichtlich nicht aus. Geht es um Mängel an einem technischen Gerät kann der Verkäufer eine Beschreibung der Symptome verlangen (BGH NJW-RR 2000, 1361, 1362; Schwenzer a.a.O. Art 39 CISG Rn 8). Daran fehlt es. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass sich das Mängelbild den am 20.12.2007 per Email versandten Lichtbildern präzise entnehmen ließ; - die Fotos hat der Kläger nicht vorgelegt.

73

Im Übrigen erfolgte die Mängelanzeige vom 20.12.2007 nicht binnen angemessener Frist nach der Anfang November 2007 erfolgten Feststellung. Zwischen der Entdeckung der streitigen Vertragswidrigkeit und dem Schreiben vom 20.12.2007 lagen mehr als sechs Wochen. Eine Zeitspanne, die einen Monat – deutlich - überschreitet, ist regelmäßig nicht mehr als angemessene Frist im Sinne des Art 39 CISG anzusehen (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1361, 1362; BGHZ 129, 75, 85 f.; Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art 39 CISG Rn 17, MünchKomm-BGB/Gruber a.a.O. Art. 39 CISG Rn 34; Magnus in Staudinger, a.a.O. Art 39 CISG Rn 35).

74

Besondere Umstände, die es hier gebieten, dem Kläger eine längere Frist für die Mängelrüge einzuräumen, gibt es nicht.

75

(2) Der Beklagte ist auch nicht nach Art 40 CISG gehindert, sich auf das Fehlen einer rechtzeitigen, präzisen Mängelrüge im Sinne des Art 39 CISG zu berufen. Die streitige Vertragswidrigkeit beruhte nicht auf Tatsachen, die er kannte oder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Kläger nicht offenbart hat.

76

Dass der Beklagte von dem behaupteten Motor- und Unfallschaden wusste, behauptet der Kläger selbst nicht.

77

Dass dem Beklagten diese Mängel nicht unbekannt geblieben sein konnten, was zumindest grobe Fahrlässigkeit verlangt (vgl. BGH NJW 2004, 3181, Magnus in Staudinger a.a.O. Art 40 CISG Rn 5; strenger Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art 40 CISG Rn 4), lässt sich auch nicht feststellen.

78

Der Kläger behauptet nicht, dass es sich um Mängel handelt, die bei einer bloßen Sichtprüfung hätten ins Auge fallen müssen. Waren sie aber nur bei einer gründlicheren Untersuchung des Fahrzeugs zu entdecken, beruhte die Unkenntnis des Beklagten nicht auf grobem Verschulden. Der Beklagte musste das Fahrzeug nicht derart gründlich untersuchen. Ein Autohändler, der ein Fahrzeug zum Verkauf anbietet, ist grundsätzlich nur gehalten, es im Hinblick auf Mängel einer Sichtprüfung zu unterziehen (vgl. BGH NJW 2004, 1032, 1033; OLG Köln NJOZ 2001, 1679, 1680). Der Beklagte hatte das Fahrzeug von der Streithelferin, einer E - Niederlassung, erworben, wobei diese im Kaufvertrag angegeben hatte, dass laut Vorbesitzer keine Unfallschäden und sonstigen Schäden vorhanden seien. Dass sich der Beklagte auf die Angaben seiner ihm als zuverlässig bekannten Lieferantin verließ und das Fahrzeug selbst nur auf sichtbare Mängel untersuchte, ist ihm nicht als grobes Verschulden vorzuwerfen.

79

ee) Wegen des Fehlens einer ordnungsgemäßen Mängelrüge gemäß Art 39 CISG kann der Kläger nicht Aufhebung des Kaufvertrags verlangen. Auf die Frage, ob es um eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne des Art 25 CISG geht, kommt es nicht an.

80

b)

81

Der Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht – in Folge der hilfsweise erklärten Anfechtung des Kaufvertrags - aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt BGB.

82

aa) Dass der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag dem Regelungsbereich des CISG unterfällt, steht der Anwendung der §§ 123, 142, 812 ff. BGB nicht entgegen. Nach Art 4 CISG regelt das Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Vertrags und die aus dem Kaufvertrag erwachsenden Rechte und Pflichten von Käufer und Verkäufer. Im Übrigen bleibt das jeweilige nationale Recht anwendbar.

83

Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und ihre Rechtsfolgen sind im CISG nicht geregelt; hierfür gelten die Regelungen des nationalen Rechts (Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art 4 CISG Rn 25; Magnus in Staudinger a.a.O. Art 4 CISG Rn 52).

84

bb) Der Beklagte hat die Zahlung des Klägers in Höhe von 13.300,-- € nicht rechtsgrundlos erlangt. Der Kaufvertrag ist nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB als nichtig anzusehen, weil die Anfechtung des Klägers ohne Grund erfolgt ist. Der Beklagte hat den Kläger nicht arglistig über den Zustand des Fahrzeugs getäuscht (§ 123 Abs. 1, 1. Alt. BGB).

85

(1) Das gilt zunächst, soweit es um dessen Unfallfreiheit geht. Dass der Beklagte hierzu eine objektiv falsche Angabe gemacht hat, die dann, wenn sie ohne tatsächliche Grundlage, d.h. "ins Blaue hinein" gemacht worden wäre, dem arglistigen Verschweigen eines Unfallschadens gleichzustellen wäre (vgl. BGHZ 168, 64 Tz. 13; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10 Aufl. 2009, Rn 2107ff.), lässt sich nicht feststellen. Vielmehr ist nicht auszuschließen, dass der Beklagte lediglich die – unstreitig zutreffende – Erklärung abgegeben hat, dass er von einem Unfall nichts wisse.

86

Der schriftliche Kaufvertrag enthält keine Angaben zur Unfallfreiheit.

87

Der den Kläger bei der Vertragsanbahnung und dem Vertragsschluss vertretende Zeuge L hat schon in seiner erstinstanzlichen Vernehmung nicht ausschließen können, dass der Beklagte die Frage nach der Unfallfreiheit nur mit der Einschränkung, dass dies laut Vorbesitzer so sei, bejaht hat. Etwas anderes hat er auch in seiner Vernehmung vor dem Senat nicht angegeben. Der Beklagte hat bekräftigt, dass er lediglich erklärt hat, ihm sei von einem Unfallschaden nichts bekannt.

88

(2) Soweit es um die Mängelfreiheit im übrigen geht, hat der Zeuge L zwar bestätigt, dass der Beklagte den Zustand des Wagens – bis auf den nachlackierten Stoßfänger – als einwandfrei bezeichnet habe. Dass darin mehr lag als eine unverbindliche Anpreisung, lässt sich der Aussage des Zeugen nicht entnehmen.

89

(3) Unerheblich ist, ob der Beklagte in dem Telefonat mit dem Zeugen L fälschlicherweise erklärt hat, das Serviceheft sei vorhanden. Für den Abschluss des Kaufvertrags war diese Angabe nicht ursächlich; unstreitig kam der Vertrag erst zustande, nachdem der Zeuge L darüber informiert worden war, dass das Serviceheft fehlte.

90

2.

91

Der Kläger kann von dem Beklagten auch nicht die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten verlangen.

92

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß Art 74 CISG, der auch die Rechtsverfolgungskosten umfasst (Schwenzer in Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art 74 CISG Rn 33), liegen nicht vor. Wie bereits ausgeführt, kann sich der Kläger mangels ordnungsgemäßer Mängelrüge im Sinne des Art 39 CISG nicht auf die behauptete Vertragswidrigkeit berufen.

93

3.

94

Der Feststellungsantrag ist unbegründet, weil der Beklagte mangels wirksamer Aufhebung des Kaufvertrags nicht zur Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs verpflichtet ist.

95

III.

96

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

97

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

98

Die Revision war nicht zuzulassen.

99

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.