Oberlandesgericht Hamm, 27 U 112/07

G r ü n d e :

Das Amtsgericht Münster bestellte den Kläger mit Beschluss vom 01.07.2004 zum Insolvenzverwalter der N GmbH & Co KG in C. Die Insolvenzschuldnerin hatte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit beim Amtsgericht Münster am 03.06.2004 eingegangenem Schriftsatz beantragt.

Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung die Zahlung weiterer 30.072,14 € aufgrund der Einlösung zweier Schecks am 02.02.2004 über 14.664,86 € und 01.03.2004 über 15.407,28 €, die die Insolvenzschuldnerin der Beklagten übergeben hatte. Hinsichtlich des weitergehenden Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die Anfechtung der Scheckzahlungen vom 02.02. und 01.03.2004 sei nicht begründet. Diese Zahlungen seien nicht innerhalb des Zeitraums von drei Monaten vor der Insolvenzantragstellung erfolgt, so dass eine Anwendung der §§ 130 - 132 InsO ausscheide. Es verbleibe als Anfechtungsgrund § 133 InsO. Dessen Voraussetzungen lägen nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht vor. § 133 InsO missbillige Verhaltensweisen des Schuldners. Die Norm sei Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt sei, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig seien. § 133 InsO finde daher keine Anwendung, wenn im Rahmen der Zwangsvollstreckung auf das Vermögen des Insolvenzschuldners zugegriffen werde. Dem stehe gleich, wenn wie hier die Insolvenzschuldnerin nur die Wahl habe, die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden oder die Forderung zu erfüllen. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus: Die Feststellungen des Landgerichts zu § 133 InsO seien unzutreffend. Die Insolvenzschuldnerin habe die Wahl gehabt, beispielsweise die Schecks nach deren Übergabe sperren zu lassen, um eine Auszahlung an die Beklagte zu verhindern. Es läge damit eine Rechtshandlung der Insolvenzschuldnerin vor. Zudem seien die weiteren Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben. Die Scheckzahlungen vom 02.02. und 01.03.2004 benachteiligten in objektiver Hinsicht die Insolvenzgläubiger, da sich deren Befriedigungsaussichten günstiger gestaltet hätten, wenn die Zahlungen unterblieben wären. Die Insolvenzschuldnerin habe die Einlösung der Schecks mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz herbeigeführt. Spätestens mit Ablauf des Monats Januar 2004 sei die Insolvenzschuldnerin durchgehend zahlungsunfähig gewesen. Das folge bereits aus der unstreitigen Tatsache, dass die Schuldnerin sich mit der Entrichtung fälliger Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der Beklagten seit Frühjahr 2002 ständig im Rückstand befunden habe. Zudem habe die Insolvenzschuldnerin im Januar 2004 über zahlreiche fällige Verbindlichkeiten verfügt, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden seien. Nach den Eintragungen unter den lfd. Nr. 2, 14, 19, 22, 28, 48, 57, 58, 70, 74 der Insolvenztabelle hätten bereits am 12.01.2004 fällige Verbindlichkeiten gegenüber 10 Gläubigern in Höhe von 101.222,79 € bestanden. Die betreffenden Forderungen der Gläubiger seien rechtskräftig zur Insolvenztabelle, auf deren Inhalt verwiesen wird, festgestellt. Die sich aus den dargelegten Umständen ergebende Zahlungsunfähigkeit sei dem Geschäftsführer der N Verwaltungs- und Beteiligungs-GmbH, Herrn I N, bekannt gewesen. Diese Kenntnis des Herrn N müsse sich die Insolvenzschuldnerin zurechnen lassen. Schließlich habe die Beklagte Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin gekannt. Die Beklagte habe selbst eingeräumt, dass die Insolvenzschuldnerin fällige Sozialversicherungsbeiträge seit dem Jahr 2002 nur mit erheblichen Verspätungen gezahlt habe. Diese ihr bekannte Tatsache deute darauf hin, dass die Insolvenzschuldnerin nicht nur zahlungsunwillig, sondern zahlungsunfähig gewesen sei. Daher habe sich der Beklagten aufdrängen müssen, dass die Insolvenzschuldnerin über einen erheblichen und nicht nur vorübergehenden Mangel an Zahlungsmitteln verfügt habe. Die Beklagte habe die wesentlichen Umstände gekannt, die zumindest auf die drohende, tatsächlich aber bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin hingedeutet hätten.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 15.06.2007 zum Az. 3 O 15/07 zu verurteilen, an ihn über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 30.072,14 € nebst 4 % Zinsen aus 14.664,86 € seit dem 02.02.2004 und aus 15.407,28 € seit dem 01.03.2004, jeweils bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie weiterer Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 30.072,14 € ab Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie bestreitet die objektive Gläubigerbenachteiligung. Des weiteren könne von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin nicht ausgegangen werden. Es sei nach wie vor streitig, dass die Insolvenzschuldnerin vor dem 30.03.2004 zahlungsunfähig gewesen sei. Die Vorlage der Insolvenztabelle sei verspätet. Soweit der Kläger behaupte, zum 12.01.2004 hätten die Verbindlichkeiten zu Nr. 2, 14, 19, 22, 28, 48, 57, 58, 70, 74 der Insolvenztabelle bestanden, werde dies bestritten. Mit Nichtwissen werde zudem bestritten, dass Herrn I N die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im jeweiligen Zeitpunkt der angefochtenen Scheckzahlungen bekannt gewesen sei. Schließlich sei die Annahme des Klägers, sie, die Beklagte, habe Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin gehabt, verfehlt. Ebenso sei es unzutreffend, von einer Kenntnis einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht auszugehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Im Termin hat der Senat die Parteien zu der "Übersicht/Kontoauszug über die ab Sollmonat Mai 2002 geleisteten Zahlungen der N GmbH & Co. KG" (Bl. 189 d.A.) befragt. Der Bevollmächtigte der Beklagten hat dazu erklärt, die Liste aus den Buchungsvorgängen erstellt zu haben. Nach seiner Erinnerung sei es so gewesen, dass die "Zahlungen" bei Erscheinen des Vollziehungsbeamten geleistet worden seien. Es habe keinen Vorgang gegeben, in der die Insolvenzschuldnerin von sich gezahlt habe. Der Vertreter des Klägers hat dazu ergänzt, aus den Unterlagen der Insolvenzschuldnerin ergäben sich Scheckzahlungen aus Anlass von Vollstreckungen.

Der Senat hat im Termin u.a. darauf hingewiesen, dass die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bereits vor dem 30.03.2004 nicht hinreichend dargelegt sei. Mit Ausnahme von Nr. 28 der Insolvenztabelle könne der Senat nach den vorliegenden Unterlagen nicht feststellen, inwieweit die Forderungen zu Nr. 2, 14, 19, 22, 48, 57, 58, 70 und 74 der Insolvenztabelle fällig und ernsthaft eingefordert worden seien. Zudem könne der Senat nicht nachvollziehen, in welchem Gesamtumfang Forderungen vor dem 30.03.2004 gegen die Insolvenzschuldnerin bestanden hätten.

Zu diesen Hinweisen hat der Klägervertreter erklärt, es sei alles vorgetragen, was vorzutragen sei. Bereits aus dem erstinstanzlichen Vortrag ergebe sich hinreichend die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen weitergehenden Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 30.072,14 €, da die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO nicht gegeben sind. Zwar liegen Rechtshandlungen der Insolvenzschuldnerin vor (1), die der Kläger mit der Klage angefochten hat (2). Der Senat vermag aber weder einen Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin (3) noch eine Kenntnis der Beklagten von einem (unterstellten) Benachteiligungsvorsatz festzustellen.

1. Rechtshandlung der Insolvenzschuldnerin

Soweit das Landgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs meint, die Hingabe der Schecks seien nicht als Rechtshandlungen der Insolvenzschuldnerin zu qualifizieren, hat der Senat Bedenken. Eine willensgeleitete Rechtshandlung der Insolvenzschuldnerin, wie § 133 Abs. 1 InsO es verlangt, könnte nur zu verneinen sein, wenn im Wege der Vollstreckung der Erfolg verwirklicht würde, den die Insolvenzschuldnerin durch die Erfüllung gegenüber der anwesenden und vollstreckungsbereiten Vollziehungsperson selbst herbeiführte. Das wäre beispielsweise in den Fällen gegeben, in denen der Schuldner aus dem Bargeldbestand der Kasse die zu vollstreckende Forderung erfüllt, bevor der Bargeldbestand gepfändet wird. Dagegen liegt in der Hingabe eines Schecks keine Rechtshandlung, die im Wege der Vollstreckung erzwungen werden könnte.

Diese Rechtsfrage kann aber dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls sind Rechtshandlungen der Schuldnerin darin zu sehen, dass sie es unterließ (§ 129 Abs. 2 InsO), die hingegebenen Schecks zu widerrufen:

Nach Ziff. 5 der Bedingungen für den Scheckverkehr der privaten Banken sowie Spar- und Girokassen kann ein Scheck in Abweichung von Art. 32 Abs. 1 ScheckG bis zur Einlösung widerrufen werden. Voraussetzung ist allein der rechtzeitige Zugang des Widerrufs. Rechtzeitig bedeutet, dass der Widerruf im Rahmen eines ordnungsgemäßen Arbeitsablaufes von der Bank, Spar- oder Girokasse berücksichtigt werden kann.

Entsprechende Widerrufe hat die Insolvenzschuldnerin unterlassen. Dieses Unterlassen beruhte auf einer Willensbetätigung und nicht nur bloßen Unachtsamkeit. Die Insolvenzschuldnerin hat bewusst 18 bzw. 24 Tage nach der Scheckhingabe liegende Scheckdaten verwandt. Die Schecks sollten zu einem späteren Zeitpunkt eingelöst werden. Damit war der Insolvenzschuldnerin bewusst, die Schecks würden zum Zeitpunkt der Scheckdaten eingelöst, erfolgte nicht zuvor ein Widerruf gegenüber dem Kreditinstitut.

Die Insolvenzschuldnerin hatte damit hinreichend Zeit, zu einer Entscheidung zu gelangen, die Einlösung der Schecks zu verhindern oder beispielsweise einen Insolvenzantrag zu stellen. Das wäre ihr möglich gewesen, ohne strafrechtliche Sanktionen befürchten zu müssen. Es stellt keinen Betrug dar, eine Scheckeinlösung zu verhindern, weil sich die Umstände des Zeitpunktes der Scheckhingabe geändert haben. Die deshalb gegebene Entscheidungsfreiheit der Insolvenzschuldnerin führt dazu, jedenfalls das Unterlassen der Widerrufe der Schecks als Rechtshandlungen der Insolvenzschuldnerin zu bewerten. Es lag nicht wie bei Vollstreckungsmaßnahmen eine Zwangssituation vor, die eine Bewertung des Handelns als Rechtshandlung der Insolvenzschuldnerin ausschlösse.

2. Anfechtungserklärung und § 146 InsO

Der Kläger hat mit der Klageschrift die Anfechtung auch hinsichtlich eines unterlassenen Widerrufs der Scheckhingaben erklärt, indem er auf Seite 10 der Klageschrift auf die Anfechtung der "Zahlungen" hinwies. Damit hat der Kläger den Gesamtsachverhalt Scheckhingabe, kein Widerruf, Einlösung hinreichend konkretisiert. Eine weitergehende Konkretisierung im Hinblick auf die verschiedenen Rechtshandlungen war nicht erforderlich. Mit der Zustellung der Klageschrift ist deshalb die Verjährung nach § 146 InsO gehemmt.

3. Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin

Die Feststellung eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verlangt zumindest, dass die Insolvenzschuldnerin es für möglich hielt, über die einzeln geleisteten Zahlungen hinaus nicht alle Gläubiger befriedigen zu können. Maßgeblicher Zeitpunkt für diesen Vorsatz ist die Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 Abs. 1 InsO), hier also der Unterlassungszeitraum bis zur Einlösung der Schecks bzw. einen Tag vorher, um das Rechtzeitigkeitserfordernis von Nr. 5 der Bedingungen für den Scheckverkehr der privaten Banken sowie Spar- und Girokassen zu erfüllen. Für beide Zeiträume trägt der Kläger die volle Darlegungslast. Dieser Darlegungslast ist der Kläger nicht nachgekommen. Der Kläger hat keine Umstände vorgetragen, die als hinreichende Indizien für einen Benachteiligungsvorsatz angesehen werden könnten. Der Senat vermag weder eine inkongruente Deckung noch eine Zahlungsunfähigkeit noch weitere Umstände mit Indizwirkung festzustellen.

a) Inkongruente Deckung

Eine inkongruente Deckung liegt nicht vor. Unstreitig standen der Beklagten fällige Ansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin zu. Eine Bezahlung per Scheck stellt deshalb eine kongruente Deckung dar, und zwar unabhängig davon, ob die Zahlung innerhalb oder außerhalb von drei Monaten vor Stellung des Insolvenzantrages erfolgte (BGH NZI 2007, 36).

b) Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)

aa)

Die Insolvenzschuldnerin wäre bereits ab Januar 2004 zahlungsunfähig gewesen, wenn sie bei einer darüber hinausgehenden Unterdeckung nicht binnen drei Wochen mindestens 90 % der fälligen Verbindlichkeiten hätte begleichen können. Im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO ist eine Forderung fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, Erfüllung zu verlangen, im allgemeinen ergibt. Das ist grundsätzlich schon bei der Übersendung einer Rechnung anzunehmen. Anderes gilt, wenn Gläubiger damit einverstanden sind, später oder nachrangig befriedigt zu werden. Für ein solches Einverständnis bedarf es keiner rechtlich bindenden Vereinbarung, insbesondere keiner Stundungsabrede (vgl. BGHZ 173, 286 ff). Sind Umstände erkennbar, die darauf hindeuten, dass sich Gläubiger unter (auch zeitweiligem) Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt haben, später befriedigt zu werden, kann Fälligkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO nicht ohne weiteres unterstellt werden. Es bedarf vielmehr näherer Darlegungen, um den durch die Umstände gesetzten Anschein auszuräumen. Im Rahmen des Anfechtungsrechts ist dem Insolvenzverwalter diese Darlegungspflicht auferlegt.

bb)

Aus den dem Senat zur Verfügung stehenden Unterlagen ergeben sich hinreichende Umstände, die darauf hinweisen, dass es dem Geschäftsführer der persönliche haftenden Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin über einen längeren Zeitraum gelungen war, Gläubiger zu einem Verzicht auf die sofortige Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu bewegen. Im Einzelnen:

Der Insolvenzschuldnerin gelang es seit Juni 2002, im Wege einer - stillschweigenden - Vereinbarung mit der Beklagten, durch das Abwarten von Vollstreckungshandlungen und die Hingabe nachdatierter Schecks sich einen Zahlungsspielraum von ca. 6 Wochen zu verschaffen.

Die Hauptgläubigerin der Insolvenzschuldnerin im Zeitraum von Januar bis März 2004 war – nach den vom Kläger in Bezug genommenen Anmeldungen zur Insolvenztabelle - die B GmbH & Co KG (lfd. Nr. 58) mit einem Betrag von 68.355,94 €. Die Gesamtforderung beruht auf "diversen Einzelrechnungen aus der Zeit vom 12.12.2002 bis 31.07.2003". Obwohl die älteste Rechnung im Januar 2004 bereits 13 Monate alt war, machte die B GmbH & Co KG diese weder mit Hilfe eines Rechtsanwalts noch eines Inkassobüros noch eines Gerichts geltend. Das schließt der Senat aus dem Umstand fehlender Anmeldungen von Kosten zur Insolvenztabelle.

Die zu Nr. 14 der Insolvenztabelle festgestellte Forderung (1.826,55 €) folgt aus der "Anmietung diverser Geräte gemäß Rechnungen vom 07.05.2002, 21.11.2002 und 21.05.2003". Diese Rechnungen wurden gerichtlich nicht geltend gemacht – keine Anmeldung von Kosten zur Insolvenztabelle. Zudem erfasst die Anmeldung vom 20.07.2004 nur Verzugszinsen für ca. ¼-Jahr.

Die zu Nr. 22 der Insolvenztabelle festgestellte Forderung (7.987,67 €) beruht auf "Dienstleistungen diverser Einzelrechnungen aus der Zeit vom 30.09.2003 bis zum 28.10.2003". Verzugszinsen sind nur im Umfang von 17,66 € geltend gemacht. Kosten sind nicht angemeldet.

Die zu Nr. 70 festgestellte Rechnung (1.959,- €) beruht auf "Werklohnforderung gemäß Rechnung vom 11.08.2003". Verzugszinsen und Kosten wurden nicht angemeldet.

Die zu Nr. 74 angemeldete Forderung beruht auf "Kaufvertrag, Warenlieferung gemäß Rechnung vom 08.10.2001". Verzugszinsen und Kosten wurden nicht angemeldet.

Die genannten Umstände sind in ihrer Gesamtheit so bemerkenswert, dass für die Prüfung der Fälligkeit nicht allein auf die Rechnungserteilungen abgestellt werden kann. Es bedürfte weiterer Darlegungen. Dieser Darlegungspflicht ist der Kläger nicht nachgekommen. Fälligkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO kann deshalb nicht festgestellt werden.

Darüber hinaus ist ergänzend zu weiteren vom Kläger in Bezug genommen Anmeldungen zur Insolvenztabelle auszuführen:

Die zu Nr. 2 der Insolvenztabelle festgestellte Forderung (2.734,70 €) folgt aus "Kaufvertrag, Warenlieferung, Versäumnisurteil AG Unna vom 16.07.2004". Daraus ergibt sich keine Fälligkeit der Forderung vor dem 30.03.2004. Das Datum des Kaufvertrags und der Warenlieferung fehlt. Allein der Umstand, dass hinsichtlich der Forderung am 16.07.2004 ein Versäumnisurteil des Amtsgerichtes Unna erging, lässt keinen Schluss darauf zu, die Forderung sei bereits vor dem 30.03.2004 fällig gewesen.

Die zu Nr. 19 der Insolvenztabelle festgestellte Forderung (1.870,78 €) beruht auf "Kaufvertrag, Warenlieferung gemäß Rechnung vom 12.12.2003". Die Rechnung hat der Kläger nicht vorgelegt. Der Senat vermag deshalb nicht festzustellen, ob beispielsweise die Gläubigerin der Insolvenzschuldnerin eine (großzügige) Zahlungsfrist einräumte. Verzugszinsen jedenfalls meldete die Gläubigerin nicht zur Insolvenztabelle an.

Die zu Nr. 48 festgestellte Forderung (1.511,71 €) bezieht sich auf "Kaufvertrag, Warenlieferung gemäß Rechnung vom 18.12.2003". Es gelten die Erwägungen wie zu Nr. 19 der Insolvenztabelle.

c) Verspätete Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge

Die verspätete Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge begründet im zur Entscheidung stehenden Fall kein Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bereits im Januar 2004. Das beruht auf den Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts:

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass bereits ab Juni 2002 die der Beklagten zustehenden Beträge jeweils nach Anordnung der Vollziehung und Androhung der Vollstreckung durch den Vollziehungsbeamten übergebene Schecks jeweils ca. sechs Wochen nach Fälligkeit geleistet wurden. Die Beklagte erhielt also stets die ihr zustehenden Beträge, wobei offenbar eine (stillschweigende) Übereinkunft bestand, der Insolvenzschuldnerin ein über die Fälligkeit hinausgehendes Zahlungsziel von ca. sechs Wochen einzuräumen. Diese Handhabung begründet keine Vermutung für eine Zahlungsunfähigkeit gerade im Januar 2004.

4. Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin

Schließlich vermag der Senat nicht festzustellen, die Beklagte habe von einem Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin Kenntnis gehabt. Bei einer wie hier kongruenten Deckung muss die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz durch den Insolvenzverwalter besonders begründet und die entsprechenden Umstände dargelegt werden. Das ist dem Kläger nicht gelungen. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte, wenn man eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin ab Januar 2004 unterstellt, diese gekannt haben sollte. Aufgrund der Abwicklung der Beitragszahlungen der Insolvenzschuldnerin ab Juni 2002 durfte die Beklagte vielmehr von einem funktionierenden System ausgehen, zu dessen Aufrechterhaltung sie durch die Gewährung einer Zahlungsfrist von ca. sechs Wochen nach Fälligkeit ihren Beitrag leistete.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.