1

Gründe:

2

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

3

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in erster Instanz in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91a ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Hiervon ausgehend waren die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz gegeneinander aufzuheben, da der Ausgang des Rechtsstreits ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses ungewiss gewesen wäre.

4

Aus der Abtretungsvereinbarung mit der H GmbH vom 29.06.2007 und der daraus folgenden Stellung als Forderungsinhaberin stand der Klägerin im Grundsatz iSd § 771 ZPO ein die Vollstreckung hinderndes vorrangiges Recht in Bezug auf die Mietzahlungsansprüche zu, soweit die Klägerin für die Beklagte Dienstleistungen erbracht hat.

5

Gem. Ziffer 2.1.1 der Abtretungsvereinbarung hat die H GmbH sämtliche Mietzahlungsansprüche gegen die gegenwärtigen und künftigen Mieter der Gewerbeparks an die Klägerin abgetreten. Nach Ziffer 2.2.1 sollte diese Abtretungsvereinbarung auf unbestimmte Zeit gelten und solange unverändert wirksam sein, wie die Klägerin zur Erbringung von Leistungen gegenüber der H GmbH verpflichtet ist.

6

Die durch das Landgericht im angefochtenen Beschluss vorgenommene Auslegung der für die Entscheidung relevanten Klauseln der Abtretungsvereinbarung ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat zutreffend – unter Verweis auf den Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen des BGH vom 27.11.1997, BGHZ 137, 212 – ausgeführt, dass eine Freigabe der Sicherheiten bereits vor Beendigung des Vertrages automatisch zu erfolgen habe, wenn und soweit diese endgültig nicht mehr benötigt würden. Nach den ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist die Klägerin für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen der Freigabeklausel nach den Ziffern 4.1.1 und 4.1.2 darlegungs- und beweispflichtig.

7

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin "den Wert der nachweislich tatsächlich erbrachten Leistungen" entsprechend Ziffer 1.1.6 der Abtretungsvereinbarung einerseits und andererseits die Zuflüsse aus den abgetretenen Mietzinsforderungen zum Zeitpunkt der Zustellung der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse der Beklagten an die Drittschuldner nicht dargelegt hat. Die überreichten Rechnungen waren ohne nähere Darlegung - auch zu den entgegengenommenen Zahlungen aufgrund der Abtretung - nicht geeignet, den jeweiligen Forderungsbestand zu Gunsten der Klägerin darzutun.

8

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin erstmals bezogen auf den Zeitpunkt der Zustellung des Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 12.12.2007 substantiiert zur Höhe der ihr zustehenden Forderungen gegenüber der Vollstreckungsschuldnerin vorgetragen. Daraus ergibt sich, dass nach dem Vortrag der Klägerin die abgetretenen Mietzinsansprüche zu keinem Zeitpunkt ausreichend waren, die bestehenden Forderungen zu decken. Diese Tatsachen sind vorliegend mit Blick auf die besonderen Umstände des Einzelfalles bei der nach § 91 a ZPO zu treffenden Kostenentscheidung zu berücksichtigen.

9

Nach übereinstimmender Erledigungserklärung ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden (§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Neben anderen Gesichtspunkten ist bei dieser Entscheidung vor allem auf die Erfolgsaussichten der Klage abzustellen. Grundsätzlich erfolgt die vorzunehmende Prüfung auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes mit der Folge, dass in der Regel neue Tatsachen und Beweismittel auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 571 Abs. 2 ZPO nicht mehr in den Rechtsstreit eingeführt werden können (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 91a, Rn. 26). Im Einzelfall kann es sich allerdings als nicht sachgerecht erweisen, einer klagenden Partei die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn das erledigende Ereignis zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem die Klageforderung noch nicht schlüssig dargelegt war. Das erscheint jedenfalls dann unbillig, wenn das Gericht bei Fortgang des Rechtsstreits die Verpflichtung gehabt hätte, auf die Unschlüssigkeit der Klage hinzuweisen, und zu erwarten gewesen wäre, dass die klagende Partei auf einen solchen Hinweis ihr Vorbringen entsprechend ergänzt hätte (vgl. OLG Köln OLGR Köln 2005, 587). So liegt der Fall hier: Erstmals mit dem angefochtenen Beschluss selbst hat das Landgericht mit der gebotenen Deutlichkeit ausgeführt, dass es von der Klägerin unter Darlegung der bestehenden Forderungen und des Bestandes der abgetretenen Mietzinsforderungen substantiierten Sachvortrag zu den Voraussetzungen des Nichtvorliegens der Freigabeklausel verlangte, weil nur anhand der sodann vorzunehmenden Gegenüberstellung das Nichtvorliegen der Voraussetzungen der Freigabeklausel hätte nachvollzogen werden können. Dass der Kläger bei rechtzeitig erteiltem Hinweis seinen Sachvortrag entsprechend ergänzt hätte, ergibt sich daraus, dass er den erforderlichen Sachvortrag mit der Beschwedebegründung nachgeholt hat.

10

Die von dem Landgericht im Laufe des Verfahrens erteilten Hinweise wiesen nicht auf die sich hieraus ergebende Ergänzungsbedürftigkeit des klägerischen Sachvortrags hin. Der dem Klägervertreter am 13.03.2008 vor Erlass der Entscheidung über die einstweilige Einstellung telefonisch erteilte Hinweis verhielt sich ausschließlich darüber, dass die Klägerin ihre Forderungen nicht glaubhaft gemacht habe. In dem Beschluss vom 17.04.2008, mit dem das Landgericht den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen hat, hat das Landgericht beanstandet, die Klägerin habe nicht dargelegt, in welcher Höhe gesicherte Forderungen gegen die H GmbH bestünden. Dies allerdings vor dem Hintergrund der in dem angefochtenen Beschluss vom 03.8.2009 nicht weiter vertretenen Auffassung, es liege keine Globalabtretung vor, vielmehr sei die Abtretung der Höhe nach auf die Summe der gesicherten und den Drittschuldnern angezeigten Forderungen beschränkt. Dieser Hinweis veranlasste die Klägerin in der Folgezeit zu den Bemühungen, diese auch von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung als unrichtig zu widerlegen. Auf die Vorlage der von der Klägerin der H GmbH gestellten Rechnungen reagierte das Landgericht am 02.06.2008 mit dem Hinweis, die Vorlage ungeordneter Belege ersetze nicht den erforderlichen substantiierten Vortrag. Dass das Landgericht bereits zu diesem Zeitpunkt zwecks Prüfung der Freigabeklausel Sachvortrag zu der Höhe der Forderungen und den abgetretenen Mietzinsen erwartet hatte, lässt sich dieser Verfügung nicht entnehmen. Erstmals mit dem angefochtenen Beschluss vom 03.08.2009 hat das Landgericht unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsauffassung zu erkennen gegeben, in welcher Weise es den bisherigen Sachvortrag der Klägerin für ergänzungsbedürftig hielt. Die vom Landgericht im Laufe des Verfahrens erteilten Hinweise entbehrten daher mit Blick auf den letztlich eingenommenen Rechtsstandpunkt der zu fordernden Deutlichkeit, in welcher Hinsicht das erkennende Gericht den bisherigen Sachvortrag für unsubstantiiert und daher ergänzungsbedürftig hielt. Unter Beachtung des Grundsatzes rechtlichen Gehörs war es daher geboten, den neuen Tatsachenvortrag in der Beschwerdeinstanz zuzulassen (vgl. Senat, OLGR Hamm 1999, 316).

11

Allerdings hat die Beklagte die Berechtigung der von der Klägerin in Rechnung gestellten Leistungsentgelte und die Erbringung der den Rechnungen zugrundeliegenden Leistungen bestritten, so dass der Berechtigung der klägerischen Forderungen ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses durch Erhebung des von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweises hätte nachgegangen werden müssen. Da das Ergebnis einer solchen Beweisaufnahme offen war, war der Ausgang des Rechtsstreits ungewiss. Angesicht des ungewissen Ausgangs war es gerechtfertigt, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Dies umfasst auch die Kosten, soweit diese durch die Säumnis der Klägerin im Termin vom 12.05.2009 entstanden sind. Mit diesen Kosten könnte die Klägerin trotz ihres teilweisen Obsiegens im Beschwerdeverfahren nur dann belastet werden, wenn das vorbezeichnete Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen wäre, § 344 ZPO. Das Versäumnisurteil vom 12.05.2009 ist aber nicht in gesetzlicher Weise ergangen, weil die Klägerin ohne ihr Verschulden am Erscheinen imTermin vom 12.05.2009 gehindert war, § 337 Satz 1 ZPO. Mit dem um 10.28 h per Fax am Vortag des Termins bei dem Landgericht eingegangenen Schreiben hat das Büro des Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, dass der in einer Einzelkanzlei tätige Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Termin aufgrund einer schweren Erkrankung nicht wahrnehmen könne und daher um Verlegung des Termins gebeten werde. Diesem Verlegungsantrag hätte das Landgericht, das den Grund des Vertagungsantrags nicht angezweifelt hat, entsprechen müssen. Dass dieses Schreiben der Kammer erst nach Verkündung des Versäumnisurteils vorgelegt worden ist, ist ohne Belang, weil es insoweit allein auf das objektive Vorliegen eines Grundes ankommt, der das Fernbleiben der Partei als entschuldigt erscheinen lässt (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 28. Aufl., § 337 Rn. 4).

12

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Mit Blick auf die oben gemachten Ausführungen hat der Senat keine Veranlassung gesehen, die Vorschrift des § 97 Abs. 2 ZPO anzuwenden.