Oberlandesgericht Hamm, I-4 U 58/08

Gründe:

Die Klägerin zu 1) führt seit 2002 einen zumindest seit Jahrzehnten unter der Bezeichnung "Gärtner H" bundesweit tätigen Fachversand für den Gartenbedarf fort. Die Klägerin zu 2) betreibt seit 2001 unter der Bezeichnung "H Ambiente" einen gleichfalls bundesweit tätigen Fachversand für Artikel der Garten- und Wohnraumgestaltung.

Die Klägerin zu 1) ist unter anderem Inhaberin der Wortmarken "H" und "Gärtner H" sowie der Wort-/ Bildmarke "Gärtner H" (vgl. Bl. 23).

Die Gesellschafter der Beklagten betreiben seit 1957 ein Gartencenter in T; die Beklagte ist seit 1960 im Handelsregister eingetragen. Die Beklagte benutzt neben ihrer Firma auch die Bezeichnung "Gartencenter H". Die Beklagte ist seit 1991 Inhaberin der Wort-/Bildmarke "H", die aus einer Grafik mit einer Figur eines Gärtners besteht, dessen Schürze mit der Bezeichnung "H" versehen ist (vgl. Bl. 141).

Die Geschäftsführerin der Klägerin und der Gesellschafter H4 der Beklagten sind Enkel des H4, der entweder im Jahre 1912 oder zu Beginn der 20´er Jahre in U eine Gärtnerei und einen Fachversand für den Gartenbedarf gründete, der zunächst mit sogenannten Auftragssammlern arbeitete.

Beide Parteien haben die Firmengeschichte ausführlich und zum Teil unterschiedlich dargestellt, auch was die Rolle ihrer Väter H3 und H2 angeht. Aus der Zeit einer zeitweiligen Ausdehnung des Betriebes der Rechtsvorgängerin der Klägerin besteht noch ein Gartenbetrieb in X, der dort unter der Bezeichnung "Gärtner H Gartencenter" geführt wird. Er ist seit langen Jahren aus dem Unternehmen ausgliedert und wird vom Cousin der Geschäftsführerin der Klägerin, Herrn X geführt.

Seit dem 9. Juni 2006 ist auf die Anmeldung vom 17. November 2005 für die Beklagte unter der Nummer ### ## ###.# beim DPMA die Wortmarke "Gartencenter H" eingetragen, und zwar mit dem Schutzbereich, wie er sich aus dem vorgelegten Markenregisterauszug (Anlage K 10) ergibt. Bei den geschützten Waren handelt es sich um identische oder gleichartige Waren, wie sie die Klägerinnen in ihrem Versandhandel vertreiben.

Die Klägerinnen haben gemeint, ihnen stehe aus ihren Namens- und Kennzeichenrechten ein Löschungsanspruch im Hinblick auf diese zuletzt genannte Marke zu. Zwar würde unter den Parteien das Recht der Gleichnamigen gelten. Die Beklagte habe aber die seit Jahren bestehende Koexistenzlage im Hinblick auf die Unternehmen mit dem Namensbestandteil "H" durch die Anmeldung einer bundesweit Schutz entfaltenden und mit dem Unternehmenskennzeichen und den Marken der Klägerinnen verwechslungsfähigen Marke einseitig verändert.

Sie haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der Deutschen Marke

### ## ###.# "Gartencenter H" einzuwilligen.

Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt. Sie vertritt die Auffassung, durch die Eintragung der angegriffenen Marke habe sich die Koexistenzlage der gleichnamigen Berechtigten nicht zu Lasten der Klägerinnen verschlechtert. Die registerrechtliche Absicherung ihres ohnehin schon bestehenden Kennzeichenrechts an "Gartencenter H" habe die bisherige Lage nicht verändert. Insbesondere habe sich die gewisse Verwechslungsgefahr, die Gleichnamige nun einmal hinnehmen müssten, durch die Markenanmeldung nicht erhöht. Das gelte insbesondre auch deshalb, weil die Parteien in ganz unterschiedlichen Handelsbereichen tätig seien. Die Klägerinnen beschränkten sich auf den Versandhandel, während die Beklagte ein Gartencenter an einem festen Ort betreibe und keine Waren versende. Allein die markenmäßige Nutzung des Namens "H" im bisherigen Rahmen könne insoweit auch nicht entscheidend sein. Das gelte umso mehr, als es seit 1991 die zu ihren Gunsten eingetragene Wort-/ Bildmarke "H" gebe, gegen die sich die Klägerinnen zunächst nicht gewandt hätten.

Das Landgericht hat die Klage zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, für den Löschungsanspruch der Klägerinnen seien hier nicht etwaige prioritätsältere Rechte entscheidend. Es gehe nämlich insoweit um einen Konflikt unter Gleichnamigen, bei dem eine Interessenabwägung entscheiden müsse, ob eine Veränderung der Koexistenzsituation durch einen der Berechtigten zulässig sei. Bei der Abwägung müssten hier die Interessen der Beklagten zurücktreten. Die Koexistenz der Parteien hätte nämlich bis zur Markenanmeldung Ende 2005 zur Grundlage gehabt, dass die Klägerinnen im Versandhandel bundesweit tätig waren und dabei die Bezeichnungen "Gärtner H" und "H" benutzten, während sich das Tätigkeitsgebiet der Beklagten auf T beschränkte, wo diese ein Gartencenter betrieb und dieses schlagwortartig auch als "Gartencenter H" bezeichnet habe. Diese Koexistenzsituation habe die Beklagte einseitig durch die umstrittene Markenanmeldung beeinträchtigt. Entscheidend sei insoweit, dass die Beklagte durch diese Markenanmeldung nunmehr eine bundesweite Geltung ihrer Kennzeichnung beanspruche. Die Marke könne zudem losgelöst vom Betrieb auf Dritte übertragen werden. Gerade deshalb werde ein Übergang vom firmenmäßigen zum (auch) markenmäßigen Gebrauch in der Regel als unzulässige Veränderung der bestehenden Koexistenz angesehen. Mit näheren Ausführungen hat das Landgericht dann deutlich gemacht, wieso sich die Verwechslungsgefahr durch diese Veränderung erhöht habe, ohne dass die Beklagte dies durch andere Maßnahmen ausgeglichen hätte. Das müssten die Klägerinnen nicht hinnehmen. Dieser Einschätzung stehe auch nicht entgegen, dass in X bereits seit langem ein "Gärtner H Gartencenter" bestehe. Denn auch dieses sei räumlich eng begrenzt tätig und somit Bestandteil der bestehenden Wettbewerbslage gewesen. Die bereits früher für die Beklagte eingetragene Wort-/Bildmarke "H" werde eindeutig durch den grafischen Bestandteil geprägt, so dass die unauffällig auf der Gärtnerschürze befindliche Bezeichnung "H" von ihrer Auswirkung auf die Koexistenzlage nicht mit der Eintragung der Wortmarke "Gartencenter H" verglichen werden könne.

Die Beklagte greift das Urteil mit der Berufung an. Sie meint, das Landgericht habe die erforderliche Abwägung einseitig zu ihren Lasten vorgenommen. Sie wiederholt, dass die zwischen den Parteien bestehende Gleichgewichtslage durch die Anmeldung der streitgegenständlichen Marke nicht gestört werde. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass sie die Bezeichnung "Gartencenter H" seit 1990 bereits in der Werbung, ihren Geschäftspapieren und ihrem Internet-Auftritt umfangreich über die Grenzen von T hinaus benutzt habe. Dazu habe sie erstinstanzlich beispielhaft Abbildungen von LKW mit dieser Bezeichnung vorgelegt. Auch die Tatsache, dass sie, die Beklagte, berechtigt sei, an einem beliebigen anderen Standort ein Gartencenter zu eröffnen und sich dabei des Familiennamens H zu bedienen, spreche dafür, dass die Beanspruchung einer bundesweiten Geltung für sich kein entscheidendes Argument sein könne. Die Tatsache, dass die Marke auch ohne den zugrunde liegenden Betrieb veräußert werden könnte, relativiere sich, wenn man bedenke, dass auch für die Veräußerung namensgleicher Unternehmen mit Fortführungsrecht nichts anderes gelten könne. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts liege hier auch überhaupt kein Übergang vom firmenmäßigen zum markenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung vor. Darauf könne es ohnehin nicht ankommen, weil beide Benutzungsarten von der Rechtsprechung gleichgesetzt würden. Mit näheren Ausführungen macht die Beklagte dann noch Ausführungen dazu, warum die Verwechslungsgefahr nicht erhöht werde. Nach wie vor stünden sich die Bezeichnungen "Gärtner H" und "Gartencenter H" gegenüber. Die Parteien bedienten sich auch völlig unterschiedlicher Vertriebswege. Während die Klägerinnen einen Versandhandel betrieben und Waren auf Bestellung lieferten, stünde bei der Beklagten in ihrem Gartencenter der direkte Verkauf der angebotenen Artikel im Vordergrund. Die erst 2002 gegründete Klägerin zu 2), im Hinblick auf die beim Vergleich der Bezeichnungen noch größere Unterschiede bestünden und sogar eine Branchenähnlichkeit fehle, könne sich ohnehin nicht auf eine Erhöhung der Verwechslungsgefahr berufen. Für beide Klägerinnen gelte, dass diese eine Restverwechslungsgefahr ohnehin hinnehmen müssten. Wenn man die beiderseitigen Namensrechte in die Abwägung einbeziehe, sei zu bedenken, dass ihre Gesellschafter ihre Bezeichnung unmittelbar aus ihrem Namen ableiteten, während die Geschäftsführerin der Klägerinnen einen Doppelnamen führe und sich allenfalls auf ein Namensrecht kraft Besitzstands berufen könne. Das Landgericht habe auch nicht bedacht, dass zur Ausübung ihrer Grundfreiheiten als Unternehmerin auch gehöre, das Zeichen mit ihrem Namen als Marke eintragen zu lassen. Es komme hinzu, dass mit der Löschung der Marke in unangemessener Weise die schärfste Rechtsfolge zur Lösung der Konfliktsituation gewählt worden sei. Die Beklagte müsse nunmehr die Anmeldung der Marke durch Dritte oder die Klägerinnen befürchten. So wäre es als mildere Maßnahme möglich gewesen, aus dem Schutzbereich der Marke den Versandhandel herauszunehmen und sie als Markeninhaberin zu verpflichten, die Marke nicht ohne ihren Betrieb zu veräußern. Abschließend widerspricht die Beklagte auch der Einschätzung des Landgerichts, die 1991 für sie eingetragene Wort-/Bildmarke spiele im Rahmen der Abwägung keine Rolle. So sei die Bezeichnung "H" nicht unauffällig angebracht und der Name ohnehin immer zusammen mit der Bezeichnung "Gartencenter H" benutzt worden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wenden sich zunächst dagegen, dass die Beklagte in ihre umfangreiche Sachverhaltsdarstellung auch und gerade zur Firmengeschichte zum Teil neue Tatsachenbehauptungen eingestreut habe, die bestritten würden und deren Verwertung sie widerspreche. Sie verweisen noch einmal darauf, dass die Klägerin zu 1) den im Jahre 1912 von H4 gegründeten und seither ohne nennenswerte Unterbrechungen unter der Bezeichnung "Gärtner H" betriebenen Versandhandel fortgeführt habe. Mit diesem Betrieb habe die Beklagte nichts zu tun. Die Klägerin bestreitet auch nach wie vor, dass die Beklagte jemals außerhalb des Raumes T geschäftliche Aktivitäten entfaltet habe. Der Vortrag zu ihren LKW oder Geschäftspapieren sei unsubstantiiert und im Internetauftritt werde auch nur Werbung für ein Gartencenter mit lokaler Bedeutung verbreitet. Aus Anlass der Berufungsbegründung stellen die Klägerinnen noch einmal den Streitgegenstand klar. Es gehe allein um die Löschung der Wortmarke "Gartencenter H" und im Zusammenhang damit um die Frage, ob die Beklagte angesichts ihrer lokalen Gewerbstätigkeit befugt gewesen sei, sich bundesweit Rechte an der entsprechenden Bezeichnung durch die Markeneintragung zu sichern. Die Klägerin meint, dass die Grundsätze zur Koexistenz im Gleichnamigenrecht überhaupt nicht anwendbar seien, wenn es um die Verwendung des Namens als Marke gehe. Auch zur Abwehr eventueller Ansprüche der Klägerinnen bedürfe die Beklagte keines Markenrechts; insoweit genügten ihre Kennzeichenrechte. Selbst wenn man aber die Grundsätze des Gleichnamigenrechts anwenden wolle, rechtfertigten sie die Markeneintragung nicht. Die Beklagte habe die Gleichgewichtslage dadurch eindeutig zu ihren Gunsten verschoben, und zwar durch den Erwerb bundesweiter Namensrechte und den Verzicht auf den Vornamen "H3", der in ihrer Firma enthalten sei. Eine solche Verschiebung sei auch nicht wegen der unterschiedlichen Vertriebswege unbedenklich. Zu einem modernen Versandhandel gehöre es, dass er sich zumindest offen halte, die zum Versand bestimmten Artikel zeitweilig auch über Ladengeschäfte zu vertreiben, wie auch die Firmengeschichte der Klägerin zu 1) anschaulich mache. Die Klägerinnen wiederholen noch einmal ihre Befürchtung, die Beklagte könne die Marke im Lizenzwege Dritten zur Verfügung stellen und beschreiben die mutmaßlichen Folgen, wenn ein Billig-Baumarkt bundesweit Gartenartikel unter "Gartencenter H" veräußern könnte. Bei der im Jahre 1991 eingetragene Marke der Beklagten werde der Name auf dem Brustlatz der prägenden Figur üblicherweise übersehen, insbesondere wenn die Marke nicht bunt abgebildet werde. Auf die Marke könne sich die Beklagte aber auch schon deshalb nicht berufen, weil sie wegen Nichtbenutzung löschungsreif sei. Im Hinblick auf den gerügten Grundrechtsverstoß meinen die Klägerinnen, dieser liege nicht vor, weil die Beklagte auch ohne die Marke ihre unternehmerische Identität pflegen und am Markt kommunizieren könne.

Die Beklagte hat nach der von ihr beantragten Vertagung zur Firmengeschichte und zum Betriebsbereich ihres Unternehmens weiter vorgetragen. Die Gründung der Firma "Gärtner H" sei zu Beginn der 20er Jahre in N in U erfolgt. Die unter Beteiligung beider Söhne 1934 gegründete H5 OHG sei durch Vertrag vom 1. September 1945 aufgelöst und im September 1946 liquidiert worden. H2 habe sich danach im Westen selbständig gemacht. Die Ehefrau des H3 habe dessen Anteil in eine gemeinsame Nachfolgefirma eingebracht. Dazu hat die Beklagte Verträge aus den Jahren 1936 und 1945 vorgelegt. Sie meint, die Gleichgewichtslage unter den Parteien könne nicht ohne den im Auflösungsvertrag geäußerten Willen des Firmengründers, das Geschäft weiter im Familienbesitz zu halten, zutreffend beurteilt werden. Die Beklagte hat ferner auch vorgetragen, in welcher Form die Wort/-Bildmarke "H" insbesondere auf im Gartencenter ausgelegten Aufklebern (Bl. 285) und auf den für die Beklagte fahrenden LKW benutzt worden sei.

Die Klägerin hat die Verspätung dieses Vorbringens gerügt und insbesondere bestritten, dass die Firmengründung durch H4 erst in den 20`er Jahren erfolgt sei, dass der Vater des Geschäftsführers H4 der Beklagten sich nach dem Krieg mit eigenen Mitteln an der neugegründeten Firma Gärtner H beteiligt habe, und dass die Beklagte mit ihrem Betrieb über den Bereich von T hinaus Gartenbedarf angeboten habe.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen und die vorgelegten Verträge wird auf die Schriftsätze vom 21. August 2008, 22. September 2008 und 22. Oktober 2008 Bezug genommen.

Gründe:

II.

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, weil den Klägerinnen der geltend gemachte Löschungsanspruch zusteht.

1) Der Antrag ist nicht zu beanstanden. Die Klägerinnen begehren die Löschung der Wortmarke "Gartencenter H". Bei einer solchen Marke ist beim Antrag auf die Einwilligung der Beklagten in die Löschung der Eintragung abzustellen (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 55 Rdn. 29).

2) Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerinnen bestehen nicht. Sie wollen ihren Löschungsanspruch aus §§ 12 BGB, 5, 15 MarkenG im Hinblick auf ihre Unternehmenskennzeichen und speziell auch ihren Firmennamen ableiten. Insoweit sind beide Klägerinnen anspruchsberechtigt. Auf markenrechtliche Ansprüche, die nur der Klägerin zu 1) zustehen könnten, beruft sich die Klägerin zu 2) nicht.

3) Der Löschungsanspruch der Klägerinnen folgt hier in Ergänzung zum Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 4 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 MarkenG aus den Rechtsgedanken der §§ 51, 55 MarkenG. Im Falle des Bestehens älterer Rechte ergänzt § 12 MarkenG in Verbindung mit § 51 MarkenG die Verletzungsansprüche der §§ 14, 15 MarkenG ausdrücklich um einen Löschungsanspruch, der durch Klage geltend zu machen ist. Auch § 55 MarkenG sieht in der Priorität der älteren Marke einen Löschungsgrund. Neben dem Unterlassungsanspruch kann auch ein Beseitigungsanspruch bestehen, wenn die Rechtsverletzung bereits eingetreten ist und ihr nur durch die Beseitigung eines bereits bestehenden Störungszustandes begegnet werden kann. Ein solcher Fall liegt vor, wenn die angemeldete Verletzermarke bereits eingetragen worden ist. Der dadurch geschaffene Zustand ist nur durch die Löschung der Marke wieder zu beseitigen. Im Hinblick auf bestehende ältere Rechte ist der Beseitigungsanspruch als Löschungsanspruch in § 51 Abs. 1 MarkenG auch ausdrücklich geregelt. Es kann aber nichts anderes gelten, wenn eine Rechtsverletzung durch Anmeldung und Eintragung einer Marke unter Gleichnamigen, bei denen es nicht entscheidend auf die Priorität ankommt, mit der Begründung geltend gemacht wird, ein Berechtigter habe durch die Markeneintragung die seit Jahren bestehende Koexistenzgrundlage einseitig in unzumutbarer Weise verändert. Trifft das zu, so ist die Störung des Gleichgewichts schon mit der Markeneintragung erfolgt. Sie ist dadurch zu beseitigen, dass die Marke wieder gelöscht wird.

a) Die Klägerin zu 1) benutzt seit Jahren die Bezeichnung "Gärtner H" als Firmenschlagwort. Die Klägerin zu 2) verwendet seit 2001 die Bezeichnung "H Ambiente" als Firmenschlagwort. Durch die Aufnahme der Benutzung der entsprechenden Unternehmenskennzeichen ist nicht nur der Schutz ihres Firmennamens im Ganzen nach § 5 Abs. 2 MarkenG begründet worden, sondern auch der des Bestandteils "Gärtner H" und "H Ambiente" in Alleinstellung, weil dieser Bestandteil selbst kennzeichnungskräftig ist und das Unternehmen für den Verkehr in abgekürzter Form hinreichend individualisieren kann und damit als Firmenschlagwort kennzeichnet (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 5 Rdn. 20, 23). Das Schlagwort ist im Verkehr auch als solches zur Kennzeichung der Versandhandelsunternehmen benutzt worden und darüber hinaus von der Klägerin zu 1) als Marke und jeweils auch als Domain.

b) Dieses Kennzeichenrecht der Klägerinnen hat die Beklagte dadurch verletzt, dass sie die Bezeichnung "Gartencenter H" als Wortmarke am 17. November 2005 beim DPMA angemeldet hat mit der Folge, dass diese Marke seit dem 16. März 2006 für die angegebenen Waren zu ihren Gunsten beim DPMA eingetragen worden ist. Nach § 15 Abs. 4 MarkenG ist es Dritten untersagt, eine nach § 5 MarkenG geschützte geschäftliche Bezeichnung in identischer oder ähnlicher Weise im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, dass wegen der Identität oder Ähnlichkeit des benutzten Zeichens mit der geschäftlichen Bezeichnung für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Eine solche Benutzung kann auch in der Anmeldung einer Marke zu sehen sein. Eine Unternehmensbezeichnung kann nämlich auch dadurch verletzt werden, dass sie von einem Dritten als Produktbezeichnung, also als Marke verwendet wird (BGH NJW-RR 2004, 1112, 1113 -Leysieffer). Die Bezeichnung ist wegen des beschreibenden Charakters der Bezeichnung "Gartencenter" allein geprägt durch den Familiennamen H, der wiederum mit den prägenden Bestandteilen der Bezeichnungen "Gärtner H" und "H Ambiente" übereinstimmt. Das begründet bei der bestehenden Waren- und Branchenähnlichkeit, auch soweit es um die Klägerin zu 2) geht, eine Verwechslungsgefahr. Dies gilt unabhängig davon, dass die Klägerin zu 1) die Bezeichnung "H" sogar in Alleinstellung gebraucht, etwa als Marke. Es ist auch nicht entscheidend, dass die Parteien gleiche oder ähnliche Waren in verschiedenen Vertriebsformen vertreiben. Es geht bei der Benutzung der jetzt eingetragenen Marke um die Kennzeichnung von Waren, die die Klägerinnen im Wege des Versandhandels vertreiben. Das reicht für eine Branchenähnlichkeit aus. Die Parteien stehen in einem unmittelbaren sachlichen Wettbewerb miteinander. Wer bei der Beklagten kauft, bestellt nicht bei den Klägerinnen. Das grundsätzliche Bestehen einer Verwechslungsgefahr stellt auch die Beklagte nicht in Frage, die von der Pflicht zur Hinnahme einer restlichen Verwechslungsgefahr spricht, die sich aus dem Recht der Gleichnamigen ergibt. Entscheidend ist für alle Beteiligten vielmehr, ob diese Verwechslungsgefahr vergrößert worden ist oder nicht.

c) Das Markenrecht der Beklagten ist prioritätsjünger als es die Kennzeichenrechte der Klägerinnen sind. Ob sich die Beklagte aber auf ein gleichlautendes aus dem Firmenschlagwort "Gartencenter H" abgeleitetes eigenes Kennzeichenrecht berufen und wie es dann insbesondere im Hinblick auf die streitige Firmengeschichte mit der Priorität aussehen könnte, kann hier dahinstehen. Denn es kommt im Verhältnis der Parteien zueinander und der sich gegenüberstehenden Zeichen ausnahmsweise nicht auf den Grundsatz der Priorität an, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Es gelten für die Beziehung der Parteien die Grundregeln des Rechts der Gleichnamigen, nach denen auch ein älterer Namensträger dulden muss, dass ein jüngerer Träger des gleichen bürgerlichen Namens diesen ungeachtet einer Verwechslungsgefahr im Rahmen seiner Firma im geschäftlichen Verkehr benutzen darf, wenn er an der Benutzung ein schutzwürdiges Interesse hat, redlich handelt und das Geeignete und Erforderliche tut, um Verwechslungen gering zu halten. Ob man diese Duldungspflicht weiterhin aus einer ungeschriebenen Schranke des Kennzeichenrechts oder Namensrechts des § 12 BGB herleitet oder in seinem solchen Fall davon ausgeht, die Benutzung erfolge nicht unbefugt im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG oder in einem solchen Fall die Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 1 MarkenG für anwendbar hält, kann dahinstehen. Die berechtigten Namensträger haben hier jedenfalls stillschweigend eine Koexistenz in Bezug auf Kennzeichenrechte, die durch den bürgerlichen Namen H beprägt wurden, über Jahre entsprechend den Grundsätzen des Gleichnamigenrechts begründet. Gerade das entsprach erkennbar auch dem Willen des ursprünglichen Firmengründers H4, wie sich angesichts der aufgrund der historischen Umstände wohl notwendigen Auflösung der OHG und der Gründung zwei verschiedener Unternehmen aus dem Auflösungsvertrag ergibt. In diese Koexistenz war auch das "Gärtner H Gartencenter" X einbezogen, solange es sich auf dieses ortsgebundene Gewerbe bezog.

d) Die Grundlagen dieser Koexistenz sind dadurch verändert worden, dass die Beklagte die Anmeldung der Marke "Gartencenter H" vornahm, die dann zur Eintragung der Marke führte. Dadurch wurde ihr zumindest auch eine markenmäßige Benutzung der Bezeichnung ermöglicht. Diese erlaubt es ihr grundsätzlich, entsprechende Waren im gesamten Bundesgebiet mit der Marke zu kennzeichnen oder entsprechende Lizenzen zu vergeben.

aa) Es stellt sich schon die Frage, ob eine Markenanmeldung überhaupt noch unter den Schutz des Rechts der Gleichnamigen fällt. Anders als auf dem Gebiet des persönlichkeitsorientierten Firmenrechts besteht im allgemeinen keine Notwendigkeit, auch die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung durch seinen Familiennamen zu kennzeichnen. Selbst wenn das ausnahmsweise möglich wäre, müsste ein schutzwürdiges Interesse in jedem Falle dann verneint werden, wenn die Marke in ältere Kennzeichenrechte der anderen Namensträger eingreifen würde. Auch der prioritätsältere Namensträger muss die firmenmäßige Namensbenutzung unter den genannten Umständen hinnehmen. Einen markenmäßigen Gebrauch des Namens und sich dadurch ergebende zusätzliche Verwechslungsmöglichkeiten braucht er dagegen nicht zu dulden.

bb) Das Markenrecht erlaubt im Gegensatz zum Firmenrecht sogar eine selbständige wirtschaftliche Verwertung des Zeichens und gibt der Beklagten noch eine stärkere Stellung als der Fortbestand des Firmenrechts, der an die Fortführung des Betriebes geknüpft ist. Außerdem wird der Grad der Verletzungsgefahr erhöht, weil das Auseinanderhalten der Firmenbezeichnungen auch mit den unterschiedlichen Ortsangaben dem Verkehr leichter fällt als die Unterscheidung der Marke von dem betreffenden Firmenschlagwort (vgl. BGH GRUR 1966, 499, 500 –Merck). Es kommt hinzu, dass die Beklagte auch nicht ihre vollständige Firma zum Gegenstand des Markenschutzes gemacht, sondern bei der Marke nur den Familienname ohne den Vornamen gebraucht hat, was die Gefahr von Verwechslungen zusätzlich erhöht hat.

Daran ändert es auch nichts, dass schon seit 1991 zugunsten der Beklagten die Wort/-Bildmarke "H" eingetragen ist. Diese Marke hat das bestehende Gleichgewicht nicht in vergleichbarer Weise gestört. Sie ist jedenfalls nicht allein durch den gemeinsamen Namen "H" geprägt. Prägend ist bei ihr vor allem das auffallende Bild des Gärtners mit der Schürze, in die der Wortbestandteil recht unauffällig eingebunden ist.

cc) Mit der Markenrechtsanmeldung hat sich der räumliche Schutzbereich erweitert, worauf auch das Landgericht schon zutreffend hingewiesen hat. Es ist nach wie vor nicht festzustellen, dass die Beklagte vor dieser Markenrechtsanmeldung die Bezeichnung "Gartencenter H" oder den Markenbestandteil "H" bundesweit benutzt hat. Sie hat sie vielmehr auch nur zur Kennzeichnung ihres Unternehmens benutzt, mit dem sie örtlich begrenzt in T die Artikel eines Gartencenters anbot. Insoweit kommt es auch auf den Tätigkeitsbereich an, der in der Regel örtlich begrenzt ist. Es ist weder im Hinblick auf die Werbung noch auf den Internetauftritt vorgetragen, dass diese sich auf einen über den Bereich von T hinausgehenden Handel bezogen. Unternehmen mit einem lokalen oder regionalen Wirkungskreis weisen mit ihrer Präsenz im Internet nicht notwendig darauf hin, dass sie ihre Waren oder Dienstleistungen nunmehr jedem bundesweit anbieten wollen (BGH WRP 2005, 338, 339 –soco.de). Daran änderte sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte mit der Bezeichnung oder auch der Wort/- Bildmarke auch auf mehreren LKW geworben haben mag. Diese waren jedenfalls sämtlich zu Auslieferungszwecken für den Betrieb in T unterwegs. Sie können deshalb anderen Orts auch nur auf den örtlich begrenzten Betrieb in T aufmerksam gemacht haben. Auch der ergänzende Vortrag zur Präsenz der LKW oder zur Werbung für den Betrieb in einem etwas größerem Umkreis kann nicht zu einer bundesweiten oder auch nur länderweiten Präsenz der Kennzeichen führen, so dass es nicht darauf ankommt, ob dieser neue Vortrag noch zugelassen werden kann oder nicht.

e) Einem Löschungsanspruch steht schließlich auch das Grundrecht der Beklagten aus Art. 2 GG nicht entgegen. Diese Grundrecht steht unter dem Vorbehalt der Gesetze und somit auch des Markengesetzes. Es gibt ungeachtet der rechtlichen Voraussetzungen kein Recht auf eine bestimmte Benutzung einer Marke mit seinem Namen, und zwar ebenso wenig sie es ein Recht zur Benutzung einer bestimmten Domain mit seinem bürgerlichen Namen gibt.

f) Es ist schließlich auch nicht so, dass die Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung unverhältnismäßig ist. Es ist keine andere Art der Beseitigung der bereits eingetretenen Rechtsverletzung denkbar. Der Beseitigungsanspruch ist die Folge davon, dass die Marke ohne Berechtigung und Absprache angemeldet und eingetragen wurde. Die Beklagte ist nach der Löschung der Marke auch nicht schutzlos in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter. Diesen kann sie ihr Kennzeichenrecht als geschäftliche Bezeichnung mit einer jahrzehntelangen Priorität entgegenhalten.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe dafür im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO in diesem durch die Einzelfallproblematik gekennzeichneten Rechtsstreit nicht gegeben sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.