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G r ü n d e:

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I. Die Antragstellerin hat in dem Zeitraum von 1999 bis 2001 den Umbau und die Erweiterung ihrer vorhandenen Sparkassenhauptstelle in S ausführen lassen. Der Ostflügel des Sparkassengebäudes wurde neu errichtet. Darunter befindet sich eine Tiefgarage, die im Rahmen der Umbaumaßnahmen erweitert wurde. Zwischen der Decke der Tiefgarage und dem Boden der darüber liegenden Technikräume ist ein Hohlraumboden angeordnet, durch den Leitungen der verschiedensten Art geführt werden. Nach Abschluss der Arbeiten stellten sich in diesem Bereich Feuchtigkeitserscheinungen ein.

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Bei starken Niederschlägen lief der Hohlraumboden voll Wasser. Feuchtigkeit drang auch in den Lastenaufzug am Ende der Tiefgarage ein.

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Nach der Darstellung der Antragstellerin waren schließlich auch die Wassereinläufe in dem Parkdeck auf der Südseite neben dem Sparkassengebäude nicht dicht, so dass die gesamte Pflasterung auf dem Parkdeck und der Tiefgaragenrampe durchfeuchtet gewesen sei. Sie hat zunächst gegen 8 Antragsgegner die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt, das der Feststellung verschiedener Mängel, ihrer Ursachen und der Kosten der Mängelbeseitigung diente. Außerdem sollte geklärt werden, welcher Antragsgegner für die Mängel jeweils verantwortlich sei.

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Die Antragsgegner zu 1) haben die Architektenleistungen erbracht, die Antragsgegner zu 2) waren u.a. mit Architektenleistungen bezüglich der Abwassertechnik im Bereich des Parkplatzes Süd und der darunter befindlichen Tiefgarage beauftragt. Den gegen die Antragsgegner zu 3) gerichteten Antrag hat die Antragstellerin zurückgenommen. Die Antragsgegnerin zu 5) hat Dachabdichtungsarbeiten ausgeführt, die Antragsgegnerin zu 6) die Rohbauarbeiten, die Antragsgegnerin zu 7) die Pflasterarbeiten und die Antragsgegnerin zu 8), die in dem Beweisbeschluss des Landgerichts Münster vom 30.07.2002 und dem Sachverständigengutachten als Antragsgegnerin zu 11), in dem angefochtenen Beschluss und in der Antragsschrift dagegen als Antragsgegnerin zu 8) bezeichnet wird, hat die Wassereinläufe im Bereich des Parkdecks und die ACO-Rinne am Fuß der Rampe zum Parkdeck eingebaut.

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Der Sachverständige Dipl.-Ing. T hat, soweit ersichtlich, weder in seinem Hauptgutachten vom 10.03.2003 noch in seinem Ergänzungsgutachten vom 20.06.2003 eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin zu 8) (dort "zu 11") für die teilweise gravierenden Mängel festgestellt. Dementsprechend hat die Antragstellerin auch die Antragsgegnerin zu 8) nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Die Mängel sind durch andere Antragsgegner, die an dem selbständigen Beweisverfahren beteiligt waren, beseitigt worden – durch wen hat die Antragstellerin nicht mitgeteilt.

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Nachdem die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin zu 8) eine Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten abgelehnt hat, hat diese einen Antrag auf Fristsetzung gem. § 494 a Abs. 1 ZPO gestellt. Dem ist die Antragstellerin unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des 26. Zivilsenats des OLG Hamm (MDR 1999, 1406 = NJW RR 2000, 732 und die Kommentierung von Herget (Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. § 494a ZPO Rdnr. 5) mit der Begründung entgegengetreten, dass die Mängel unstreitig beseitigt

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seien. Das Landgericht hat den Antrag unter Bezugnahme auf die Entscheidung des

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26. Zivilsenats des OLG Hamm zurückgewiesen.

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Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 8), mit der sie ihren Fristsetzungsantrag weiter verfolgt.

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II.

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Die sofortige Beschwerde ist gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig, da das Landgericht durch eine Entscheidung, die keine mündliche Verhandlung erforderte, ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen hat. Die sofortige Beschwerde ist frist- und formgerecht eingelegt und auch begründet.

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Die angefochtene Entscheidung entspricht zwar der überwiegend vertretenen Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur (OLG Hamm MDR 1999, 1406 = NJW RR 2000, 732; OLG Hamm, 17. ZS IBR 2006, 307; OLG Celle, BauR 2002, 1888; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB , 16. Aufl. Anhang 4 Rdnr. 103; etwas einschränkend jetzt Zöller/ Herget, ZPO, 26. Aufl. § 494a ZPO Rdnr. 5; vgl. auch OLG Frankfurt BauR 1999, 435; OLG München MDR 1999, 639, das es ausreichen lässt, dass eine Mithaftung des Antragsgegners "in Betracht kam"). Dieser Auffassung mangelt es jedoch an einer gesetzlichen und dogmatischen Grundlage. Sie beruht auf einem Missverständnis des Sinns und Zwecks des § 494 a ZPO und der unten noch zu erörternden Rechtsprechung, die im Fall der Mangelbeseitigung durch den Antragsgegner eine Klageanordnung gem. § 494 a Abs. 1 ZPO "wegen ihrer Sinnlosigkeit" für unzulässig hält.

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Zweck von § 494 a Abs. 1 ZPO ist es, die Lücke zu schließen, die verbleibt, wenn der Antragsteller auf Grund eines für ihn ungünstigen Ergebnisses der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren auf die Erhebung der Klage in der Hauptsache verzichtet. Das soll nicht dazu führen, dass der Antragsteller der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung der Klage in der Hauptsache ergäbe (BGH, NJW-RR 2004, 1005; NJW-RR 2003, 1240; OLG Braunschweig BauR 2004, 1820). Durch die Fristsetzung gem. § 494 Abs. 1 ZPO soll nach der Beendigung eines selbständigen Beweisverfahrens innerhalb einer angemessen Frist geklärt werden, ob der Antragsteller wegen der mangelnden Erfolgsaussichten einer Klage von dieser absehen will. Die durch die "Sinnlosigkeit einer Hauptsacheklage" verursachte Zurückhaltung des Antragstellers beim Übergang zum Hauptsacheprozess ist ein wesentlicher Grund für die gesetzliche Regelung des § 494 a Abs. 1 ZPO, so dass es sich verbietet, die Zulässigkeit einer entsprechenden Klageanordnung ausgerechnet mit der Begründung zu verneinen, dass die Hauptsacheklage sinnlos sei. Mit der - wegen der Aussichtslosigkeit einer Hauptsacheklage -bewussten Versäumung der Klagefrist durch den Antragsteller wird der Antragsgegner so gestellt, als habe er im Hauptsacheprozess obsiegt (Bericht des Rechtsausschusses, BT-Dr 11/8283, S. 48; BGH NJW-RR 2004, 1005).

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Hätte sich das selbständige Beweisverfahren allein gegen die Antragsgegnerin zu 8) gerichtet und der Sachverständige in gleicher Weise ihre mangelnde Verantwortlichkeit für den Mangel festgestellt, so würde auch die h. M. keinen Zweifel daran haben, dass der Antragstellerin auf einen entsprechenden Antrag der Antragsgegnerin zu 8) eine Frist gem. § 494 a Abs.1 zur Klageerhebung gesetzt werden müsste, unabhängig davon, dass diese Klage nach dem Sachverständigengutachten von vornherein aussichtslos erscheint. Das gleiche gilt, wenn sich in einem gegen zwei Antragsgegner gerichteten selbständigen Beweisverfahren herausgestellt hat, dass einer der Antragsgegner für den Mangel nicht verantwortlich ist. Die "Sinnlosigkeit" seiner Inanspruchnahme ist nicht davon abhängig, ob der andere Antragsgegner den Mangel inzwischen beseitigt hat oder nicht.

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Etwas anderes gilt nach der h. M in der Rechtsprechung und Literatur(BGH BauR 2003, 575, 576; OLG Düsseldorf,BauR 2006, 867, 868; BauR 2005, 1222; OLG Braunschweig BauR 2004, 1820; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. Teil 13, Rdnr. 91; Musielak, ZPO, 4.Aufl. § 494 a Rdnr. 2, 7; Zöller/Herget § 494 a ZPO Rdnr. 5; Werner/Pastor, der Bauprozess, 12. Aufl. Rdnr. 129 - teilweise allerdings mit der o.g. unzutreffenden Begründung) nur dann, wenn der Antrag gem. § 494 a Abs. 1 ZPO aufgrund eines widersprüchlichen Verhaltens des Antragsgegners (venire contra factum proprium) rechtsmissbräuchlich wäre. Das ist der Fall, wenn der Antragsgegner den im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mangel beseitigt und im Widerspruch zu diesem Verhalten anschließend einen Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten geltend machen will. Entgegen der Auffassung des OLG Karlsruhe (BauR 1998, 1278, 1279) ist es insoweit nicht unerheblich, ob ein Antragsgegner Mängel vor der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens beseitigt hat, so dass eine Hauptsacheklage insoweit von vornherein aussichtslos gewesen wäre oder ob die Mängel während oder nach der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens beseitigt worden sind, nur in diesem Fall ist ein Rechtsmissbrauch wegen eines widersprüchlichen Verhaltens zu bejahen.

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Das gilt entsprechend, wenn ein Antragsgegner die Mangelbeseitigung zumindest auch schuldete und ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung durch einen anderen Antragsgegner wie ein eigenes Verhalten zuzurechnen ist. Solch eine Zurechnung fremden Verhaltens setzt eine Zurechnungsnorm voraus. Diese ist gegeben, wenn der untätige Antragsgegner die Mangelbeseitigung als Gesamtschuldner schuldete, da er dann durch die Mangelbeseitigung gem. § 422 BGB von seiner entsprechenden Verpflichtung frei wird (OLG Hamburg, BauR 2004, 1822; Musielak, § 494 a ZPO Rdnr. 2). Wenn diese Verpflichtung zwischen den Parteien streitig ist, so ist sie nicht im selbständigen Beweisverfahren, das nicht der Klärung materiellrechtlicher Fragen dient, aufzuklären, sondern ggf. im Hauptsacheverfahren mit Hilfe einer Feststellungsklage, auf die auch der BGH (NJW-RR 2004, 1005 = MDR 2004, 715) zur Klärung der Frage verweist, ob der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war (Ulrich IBR 2006, 307; im Ergebnis ebenso OLG Braunschweig BauR 2004, 1820, 1821). Diese Feststellungsklage entspricht bezüglich der materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Erledigungsfeststellungsklage, soweit mit ihr geklärt werden soll, ob der Anspruch gegen den Antragsgegner ursprünglich begründet war und nach der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch die Beseitigung des Mangels unbegründet geworden ist. Die entsprechende Klage kann eine "sinnvolle" Hauptsacheklage i.S.d. § 494 a ZPO darstellen (Werner/Pastor, Rdnr. 135), was entsprechend dem Sinn und Zweck des § 494 a ZPO der Entscheidung des Antragstellers überlassen bleibt.

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In dem selbständigen Beweisverfahren begründet die Verfahrensbeteiligung mehrerer Antragsgegner eine selbständige Verfahrensbeziehung des Antragstellers zu jedem Antragsgegner, die ein selbständig zu bewertendes Antragsrecht zur Folge hat (OLG Stuttgart, MDR 2000, 1094). Davon hat die Antragsgegnerin zu 8) Gebrauch gemacht. Ihr Antrag ist nicht rechtsmissbräuchlich, die Antragstellerin behauptet nicht einmal, dass die Antragsgegnerin die Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel geschuldet habe.

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Dass einem Antragsgegner, der in einem gerichtlichen Verfahren zu Unrecht in Anspruch genommen worden ist, kein verfahrensrechtlicher Anspruch auf Erstattung seiner Kosten zustehen soll, stellt eine Ausnahme dar, die einer ausdrücklichen Regelung bedarf wie beispielsweise in § 118 Abs. 1 S. 4 ZPO oder § 12 a ArbGG (im Ergebnis ebenso OLG Braunschweig BauR 2004, 1820; a. A. OLG Düsseldorf BauR 2006, 867, 868). Die Verneinung eines verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs unter Hinweis auf einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch ist systemwidrig, weil diese Ansprüche grundsätzlich unabhängig voneinander bestehen und von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig sind. Es erscheint zudem widersprüchlich, entsprechend der Auffassung des 26. Zivilsenats in seiner früheren Besetzung die Klage auf Feststellung, dass der Antragsgegner zur Beseitigung der Mängel verpflichtet war, aus "prozessökonomischen Gründen als verfehlt" anzusehen und den Antragsgegner statt dessen auf eine Klage zu verweisen, in der es in gleicher Weise um die Mangelbeseitigungspflicht des Antragsgegners geht – lediglich in negativer Form - und deren Erfolg von der zusätzlichen Voraussetzung abhängig ist, dass der Antragsteller mit der Einbeziehung des Antragsgegners in das selbständigen Beweisverfahren eine materiellrechtliche Vertragspflicht verletzt hat.

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Solch eine Annahme stünde zudem regelmäßig im Widerspruch zu der Symptomrechtsprechung des BGH (BGHZ 127, 378; BGH NJW 2004, 3035; NJW-RR 1989, 696; NJW 1984, 355; OLG Hamm NJW 2003, 3568), nach der der Antragsteller nur die Mangelerscheinung und nicht den Mangel selbst, also die wirkliche Ursache der Symptome in einem gerichtlichen Verfahren darlegen muss. Die Aufklärung der Ursache einer Mangelerscheinung ist Aufgabe des vom Gericht bestellten Sachverständigen. Da der Auftraggeber nach dieser Rechtsprechung nicht gehalten ist, zunächst ein Privatgutachten über die Mangelursache einzuholen, wird ihm eine Pflichtverletzung nur schwer nachweisbar sein, wenn er einen für den Mangel nicht verantwortlichen Auftragnehmer in das Verfahren einbezieht. Das kann zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und der Verwertbarkeit des Gutachtens im Zweifel erforderlich sein, solange die Mangelursache noch nicht geklärt ist.

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In Übereinstimmung mit dem BGH (BauR 2005, 133, 134) geht der Senat deshalb davon aus, dass es nach Einführung des § 494 a sachlich nicht zu rechtfertigen ist, den Antragsgegner auf einen möglichen materiellen Ausgleichsanspruch zu verweisen, zumal dieser sehr zweifelhaft ist und unter Umständen mit einem erheblichen Aufwand gerichtlich durchgesetzt werden müsste.

22

Den Bedenken der h. M. gegen eine Kostenerstattungspflicht des Antragstellers in den Fällen der vorliegenden Art kann allenfalls im Rahmen der Kostenfestsetzung oder im Rahmen eines materiellen Anspruchs des Antragstellers auf Freistellung von der Kostenerstattung des Antraggegners aber nicht im selbständigen Beweisverfahren bzw. dem zu diesem gehörenden Antrag gem. § 494 a Abs. 1 ZPO Rechnung getragen werden. Es kann unter Berücksichtigung der Symptomrechtsprechung des BGH und der vertraglichen Kooperations- und Treuepflicht im Einzelfall in Betracht kommen, dass ein fachkundiger Auftragnehmer, dem im Gegensatz zu dem Auftraggeber klar sein kann, dass sein Werk für eine Mangelerscheinung nicht ursächlich sein kann, gehalten sein kann, das Ergebnis eines Sachverständigengutachtens abzuwarten und nicht sofort in einer Kosten verursachenden Weise einen Anwalt zu beauftragen, der zu Recht keinen Sachvortrag für erforderlich hält. Solch eine materiellrechtliche Klage gem. §§ 631, 280 BGB auf Freistellung von der verfahrensrechtlichen Kostenerstattung gem. §§ 494 a Abs. 2 ZPO ist keine Hauptsacheklage i.S.d. § 494 Abs.1 ZPO (OLG Braunschweig BauR 2004, 1820, 1821) und ggf. trotz einer Entscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO zulässig (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 571; Thomas/Putzo, ZPO, 228. Aufl. § 494 a Rdnr. 7).

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 S.1, Abs. 2 wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsbeschwerde und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.