1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Eltern des Klägers sind Eigentümer eines Einfamilienhauses, welches sie mit notariellem Kaufvertrag vom 30.08.2000 von Herrn L, dem inzwischen verstorbenen Ehemann der Beklagten, gekauft haben. In § 4 dieses Kaufvertrages ist bestimmt, dass keine Haftung für nicht sichtbare oder unsichtbare Sachmängel, insbesondere für den baulichen Zustand des Hauses übernommen wird. Der Ehemann der Beklagten ist am 11.08.2003 verstorben. Die Beklagte wird als seine Erbin für die Folgen eines Unfalls in Anspruch genommen, der sich 14.08.2001 ereignet hat.

4

An diesem Tage spielte der Kläger mit einem Nachbarjungen auf der Straße. Die beiden wollten in den Garten der Eltern des Klägers gehen. Dazu benutzten sie den links vom Haus liegenden Aufgang, der durch einen steinernen Torbogen mit einem Eisentor führte. Der Nachbarjunge hängte sich an das Tor an und fuhr mit, während sich dieses öffnete. Der Torbogen begann zu kippen und stürzte auf den Kläger. Dieser zog sich schwere Verletzungen zu, unter deren Folgen er noch heute leidet. Wegen der Einzelheiten der Verletzungen sowie der im Zusammenhang damit entstandenen materiellen Schäden wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

5

Mit Schriftsatz vom 26.09.2003 legte der Kläger den Entwurf einer Klage vor, in der er die Beklagte ausdrücklich als Erbin des L in Anspruch nahm, und beantragte PKH. Dieser Schriftsatz wurde der Beklagten zugestellt, die sich auch sachlich gegen die Klage verteidigte. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.03.2004 machte die Beklagte erstmals geltend, am 20.01.2004 habe sie die Erbschaft ausgeschlagen. Eine entsprechende Erklärung der Beklagten sowie eine Anfechtungserklärung bezüglich einer etwaigen Annahme war vor dem Amtsgericht Arnsberg aufgenommen worden (Bl. 18 der Nachlassakten 8 VI 225/03 AG Menden).

6

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei Erbin geworden; die Ausschlagung sowie die erklärte Anfechtung seien nicht fristgerecht erfolgt. Er behauptet, der Torbogen sei mangelhaft errichtet und deswegen zusammen gestürzt. Er behauptet ferner, die Beklagte selber habe bei den Kaufvertragsverhandlungen zugesichert, dass das Haus mangelfrei sei, obwohl ihr das Gegenteil bekannt gewesen sei.

7

Dem Kläger und seinen Eltern entstanden im Zusammenhang mit der bisherigen Behandlung der Unfallfolgen Kosten in Höhe von 14.418,95 Euro.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

1.

10

die Beklagte zu verurteilen,

11

a.

12

an ihn 14.418,95 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen;

13

b.

14

ihm ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, das aber 100.000,-- Euro nicht unterschreiten sollte, zu zahlen,

15

2.

16

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeden weiteren Schaden sowohl materiell als auch immateriell, insbesondere ein Verdienstausfallschaden, zu ersetzen, den er aus dem Unfall vom 14.08.2001 haben wird, soweit ein entsprechender Schadensersatzanspruch nicht auf einen Versicherungsträger übergegangen ist.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

              die Klage abzuweisen.

19

Sie hat die Mangelhaftigkeit des Torbogens bestritten und hat behauptet, Ursache für das Zusammenstürzen sei das Anhängen des Nachbarjungen gewesen; sie selbst habe keinerlei Zusicherungen hinsichtlich des Zustandes des Bogens gemacht, und ihr verstorbener Ehemann ebenfalls nicht.

20

Das Landgericht hat die Nachlassakten des Amtsgerichts Menden (8 VI 225/03) sowie die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Arnsberg (312 Js 249/02) gegen L beigezogen, und hat sodann der Klage wegen des materiellen Schadens bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und dem Kläger 70.000,00 Euro als Schmerzensgeld zugesprochen. Ferner hat es die beantragte Feststellung ausgesprochen.

21

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung eingelegt.

22

Die Beklagte verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Klageabweisungsantrag weiter und erhebt erstmals die Einrede der beschränkten Erbenhaftung.

23

Sie beantragt,

24

1.

25

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Arnsberg zurückzuverweisen;

26

2.

27

hilfsweise das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 15.11.2004 teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen;

28

3.

29

äußerst hilfsweise ihr die beschränkte Erbenhaftung vorzubehalten;

30

4.

31

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

32

Der Kläger beantragt,

33

1.

34

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

35

2.

36

das angefochtene Urteil des Landgerichts dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, das aber 100.000,-- Euro nicht unterschreiten sollte, zu zahlen.

37

Er verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil und hält mit der Anschlussberufung daran fest, dass ein Schmerzensgeld von mindestens 100.000,-- Euro gerechtfertigt sei.

38

Der Senat hat die Beklagte und die Eltern des im Senatstermin noch nicht volljährigen Klägers als dessen Vertreter gem. § 141 ZPO angehört. Er hat Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung und Einholung eines mündlichen Sachverständigengutachtens durch den Bauingenieur Prof. Dr. Ing. C, der sein im Ermittlungsverfahren 312 Js 249/02 StA Arnsberg erstattetes Gutachten vor dem Senat mündlich erläutert hat. Wegen der Parteiangaben, der Aussagen der Zeugen und den Ausführungen des Sachverständigen wird auf den im Einverständnis der Parteien gefertigten Berichterstattervermerk Bezug genommen.

39

II.

40

Die Rechtsmittel beider Parteien sind unbegründet mit der Einschränkung, dass der Beklagten auf ihre in zweiter Instanz erhobene Einrede die Beschränkung ihrer Erbenhaftung vorzubehalten war.

41

1.

42

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte dagegen, dass ihr Ehemann als früherer Eigenbesitzer im Sinne von § 836 Abs. 3 BGB dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet war.

43

Der Sachverständige Prof. Dr. Ing. C hat in der mündlichen Erläuterung des seinerzeit im Ermittlungsverfahren erstatteten Gutachtens überzeugend bestätigt, dass der Torbogen bereits vor dem Unfall insbesondere aufgrund des hohen Gewichts des eingehängten schmiedeeisernen Tores zumindest bei weiter Öffnung desselben nicht hinreichend standsicher war, weil er fehlerhaft errichtet war. Er hat erläutert, dass für die Standfestigkeit eines derartigen gemauerten Bogens die Zugspannung in den Lagerfugen wesentlich ist, und dass man die Standfestigkeit hätte verbessern können, wenn man Stahlstäbe in Öffnungen der Kalk-Sand-Steine eingefügt hätte; dies ist aber unterblieben. Demgemäß war der Torbogen bei Ansatz der im Mauerbau üblichen Werte nicht standsicher, weil sich im Verhältnis vom Standmoment zum Kippmoment der ungünstige Wert von 0,61 ergab; erst bei einem Wert von 1 wäre das Verhältnis ausgewogen gewesen. Fachgerecht wäre der Torbogen erst dann errichtet gewesen, wenn sich eine Sicherheit im Verhältnis von 1,5 bis 2 ergeben hätte; in diesem Fall wäre auch bei dem Anhängen eines Kindes an das Tor noch eine hinreichende Restsicherheit vorhanden gewesen. In Ermangelung von Stahlstäben in den Löchern der Steine ergab sich die Standfestigkeit allein aus den Lagerfugen und deren Haftfestigkeit; sie wurde jedenfalls dann über die Sicherheitsgrenzen hinaus beansprucht, wenn das Tor geöffnet wurde und erst recht, wenn sich dann noch ein Kind anhängte.

44

Die Ausführungen des Sachverständigen haben den Senat überzeugt, zumal der Sachverständige auch erläutert hat, weswegen der Torbogen nicht schon eher eingestürzt ist. Er hat darauf hingewiesen, dass der Mörtel in den Lagerfugen und den gelochten Steinen zu einer gewissen Verkrallung führte, die aber keineswegs ausreichte, um eine hinreichende Standsicherheit zu gewährleisten. Soweit es die vom Sachverständigen zugrundegelegten Gewichte angeht, die ihm vom Vater des Klägers mitgeteilt worden sind, hält der Senat das Vorgehen und die Gewichtsansätze für sachgerecht; die Angaben des Vaters des Klägers erschienen plausibel und glaubhaft.

45

Wegen der Haftung des Erblassers aus § 836 BGB nimmt der Senat im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug, insbesondere darauf, dass der Erblasser nicht dadurch entlastet wurde, dass beim Einsturz des Torbogens andere Ursachen mitwirkten, und ebenfalls darauf, dass das Verschulden des Erblassers vermutet wird und der Entlastungsbeweis nicht geführt ist.

46

2.

47

Als Erbin ihres Ehemannes haftet die Beklagte für dessen Nachlassverbindlichkeiten. Unstreitig war sie gesetzliche Erbin, und sie ist es geblieben, denn sie hat die Erbschaft nicht wirksam ausgeschlagen.

48

2.1

49

Sie hat die Ausschlagungsfrist nicht eingehalten, die gem. § 1944 BGB 6 Wochen beträgt und bei Berufung aufgrund gesetzlicher Erbfolge mit dem Zeitpunkt der Kenntnis des Erben vom Erbanfall und des Grundes der Berufung beginnt. Die Beklagte hatte am Todestage, also am 11.08.2003 Kenntnis vom Tod ihres Ehemannes. Sie hatte auch Kenntnis vom Erbfall. Diese Kenntnis verlangt positive Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich der Erbanfall ergibt. Entscheidend ist, ob ein Informationsstand erreicht ist, bei dem vom Erben vernünftigerweise erwartet werden kann, dass er in die Überlegungen über Annahme oder Ausschlagung eintritt (vgl. BGH LM § 2306 Nr. 4). Die von der Beklagten angeführte Vorstellung, sie sei deshalb keine Erbin gewesen, weil kein zu erbendes Vermögen vorhanden gewesen sei, entlastet sie nicht. Hier musste sich spätestens im September 2003, als ihr im Rahmen des PKH-Verfahrens die Klageschrift übersandt wurde, die Erkenntnis aufdrängen, dass sie auch dann Erbin sein konnte, wenn im Nachlass nichts weiter als Verbindlichkeiten vorhanden waren. Sie wurde im PKH-Verfahren aufgrund ihrer Stellung als Erbin in Anspruch genommen und ausdrücklich als solche bezeichnet, und es wurde darauf hingewiesen, dass sie nach Auskunft des Amtsgerichts Menden bis dato die Erbschaft nicht ausgeschlagen habe. Spätestens dadurch musste ihr objektiv klar sein, dass sie womöglich Erbin ihres verstorbenen Ehemannes war und für seine Schulden haftete, auch wenn entsprechend der Begründung ihrer Ausschlagungserklärung (Bl. 19 der Nachlassakten) „kein Nachlass vorhanden“ war. Deswegen konnte vernünftigerweise von ihr erwartet werden, dass sie sich informierte, welche Möglichkeiten sie hatte, diesem Anspruch zu entgehen, zumal in der Klageschrift explizit die Rede von „Ausschlagung“ war. Bei dieser Sachlage konnte sie die Kenntnis im Sinne von § 1944 BGB nicht dadurch verhindern, dass sie die Augen vor der Realität verschloss (vgl. MK-Leitpold Bd. 9, § 1988 Rdn. 8). Somit hatte sie bereits spätestens Ende September 2003 Kenntnis von ihrer Berufung, so dass die erst am 20.01.2004 erklärte Ausschlagung nicht fristgerecht erfolgt ist.

50

Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob auch eine Zurechnung der Kenntnis der Prozessbevollmächtigten anzunehmen ist (wegen der Bedenken vgl. Leipold, a.a.O., Rdn. 14).

51

2.2

52

Die Beklagte hat die konkludente bzw. die in dem Verstreichen lassen der Ausschlagungsfrist in der Annahme nicht wirksam gem. §§ 1954 ff. BGB angefochten.

53

Anläßlich der Ausschlagungserklärung vor dem Amtsgericht Menden als Nachlassgericht hat sie erklärt, sie habe nicht gewusst, dass sie Erbin werde, wenn sie nicht ausschlage, und habe gedacht, sie sei auch nicht Erbin geworden, da kein Nachlass vorhanden gewesen sei. Selbst wenn hierin ein Anfechtungsgrund gesehen wird, ist die Anfechtungserklärung nicht wirksam geworden, da auch hierfür die Frist verstrichen war. Die 6-Wochen-Frist des § 1954 BGB beginnt mit dem Zeitpunkt der Kenntnis vom Anfechtungsgrund, hier also in dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte erkannt hat, dass sie mit ihrer Einschätzung falsch lag. Entgegen ihrer Auffassung hat die Beklagte diese Kenntnis nicht erst durch das Schreiben des Amtsgerichts erlangt, welches ihr am 16.01.2004 zugegangen ist. Denn sie hat bereits durch die Klageschrift und die folgende Korrespondenz der Prozessbevollmächtigten ausreichend Information darüber erhalten, dass die Ausschlagung erforderlich sei, auch wenn kein positiver Vermögensstand vorhanden war, sondern lediglich Nachlassverbindlichkeiten. Auch hinsichtlich der Anfechtungsfrist durfte sie nicht die Augen verschließen, um so die Kenntnis zu verhindern. Aufgrund der Mitteilung in den Schriftsätzen des Klägers waren ihr genügend Umstände bekannt, so dass man ein Handeln von ihr erwarten konnte. Eine wirksame Anfechtung lag damit nicht vor.

54

3.

55

Bezüglich der Schadenshöhe folgt der Senat ebenfalls den Ausführungen im angefochtenen Urteil.

56

3.1

57

Der ausgeurteilte materielle Schaden ist der Höhe nach unstreitig und wird mit der Berufung nur unter dem Gesichtspunkt angegriffen, dass die Höhe der Fahrtkosten für Besuche und sonstige der Heilbehandlung dienende Fahrten der Eltern ihr deswegen nicht zu ersetzen seien, weil ggfls. die Eltern Gesamtschuldner neben dem Erblasser gewesen seien.

58

Dieser Angriff verhilft der Berufung nicht zu einem Teilerfolg. Denn zum einen handelt es sich, selbst wenn die Fahrtkosten von den Eltern aufgewandt worden sind, nicht um einen Schadensersatzanspruch der Eltern, sondern um einen solchen des Klägers, da sie den Heilungskosten zuzurechnen sind, die der Schädiger gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB zu ersetzen hat (vgl. BGH NJW 85, 2757; 89, 766).

59

Im Übrigen bestand zwischen den Eltern auf der einen und der Beklagten bzw. dem Erblasser auf der anderen Seite ohnehin kein Gesamtschuldverhältnis, da die Eltern dem Kläger gem. § 1664 BGB nur die Anwendung der eigenüblichen Sorgfalt schuldeten; das sie diese verletzt haben, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich und nach der Sachlage auch ausgeschlossen, da die Eltern in Unkenntnis der mangelnden Standsicherheit des Torbogens sich bei der Benutzung des Tores ebenfalls der Einsturzgefahr ausgesetzt haben.

60

3.2

61

Der Senat schließt sich auch der Schmerzensgeldbemessung des Landgerichts an. Dieses hat die Bemessungsgrundlagen im angefochtenen Urteil aufgeführt und sowohl die schweren Primärverletzungen als auch die ganz erheblichen Dauerschäden berücksichtigt, ferner das jugendliche Alter des Klägers und den im Vergleich zu vorsätzlich deliktischen Haftungen deutlich geringeren Verschuldensgrad des Erblassers. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist der Senat ebenfalls der Auffassung, dass das zugesprochene Schmerzensgeld von 70.000,-- Euro erforderlich war, dass aber höhere Schmerzensgelder regelmäßig nur in noch schwereren Fällen zugesprochen werden, zumal hier das Landgericht die vom Kläger angesprochene, bislang aber noch nicht konkrete Gefahr epileptischer Anfälle aus der Schmerzensgeldbemessung ausgeklammert hat.

62

4.

63

Entsprechend ihrer erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise vorgebrachten Einrede war der Beklagten die Beschränkung ihrer Haftung als Erbin vorzubehalten.

64

4.1

65

Sie haftet dem Kläger nur als Erbin ihres Ehemannes; eine originäre eigene Verbindlichkeit besteht nicht. Besitzer des Grundstücks im Sinne von § 836 BGB war als Eigenbesitzer nur der Ehemann der Beklagten. Sie war auch nicht Miteigentümerin und auch nicht Partei des Kaufvertrages, mit welchem die Eltern des Klägers das Grundstück erworben haben, so dass sie auch nicht aus einem möglichen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte vom Kläger in Anspruch genommen werden kann. Anhaltspunkte dafür, dass sie die mangelnde Standfestigkeit des Torbogens gekannt hat oder hätte kennen müssen und dass sie diese in vorwerfbarer Weise den Eltern des Klägers verschwiegen hätte, haben sich in der Beweisaufnahme nicht ergeben.

66

4.2

67

Die Berücksichtigung der erstmals im zweiten Rechtszug vorgebrachten Einrede der beschränkten Erbenhaftung ist nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

68

In seiner Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 23.06.2008 (NJW 2008, 3434) hat der BGH die sich mit der auch in der Rechtsprechung streitigen (vgl. die Nachweise bei Schenkel, MDR 05, 726) Frage der erstmaligen Erhebung der Verjährungseinrede in zweiter Instanz befasst und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass diese unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen ist, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind. Für die Einrede der beschränkten Erbenhaftung kann nichts anderes gelten. Auch hier gilt, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt; nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat demgegenüber das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen. Das folgt aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO (BGH-GZS- a.a.O.).

69

Die tatsächlichen Voraussetzungen, die dazu führen, dass die Beklagte Erbin des ursprünglichen Schuldners ist und dass sie demgemäß die beschränkte Erbenhaftung geltend machen kann, sind hier nicht streitig. Deswegen erfordert die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung in das Urteil keine Tatsachenaufklärung im Wege einer Beweisaufnahme, zumal der Vorbehalt ohne Prüfung der Frage ausgesprochen wird, ob dem Erben noch die Haftungsbeschränkung möglich ist (vgl. Stöber, bei: Zöller, § 780 ZPO Rdn. 11). Denn darüber, ob die Haftungsbeschränkung bereits feststeht oder ob sie bereits verloren ist, wird nicht entschieden; das Prozessgericht kann sich auf Vorhalt allgemein beschränken.

70

4.

71

Die Kosten für die erste Instanz waren gem. § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen. Wegen der voraussichtlich erheblichen wirtschaftlichen Auswirkung der Haftungsbeschränkung hat der Senat deren Aufnahme in das Urteil als Teilerfolg der Beklagten gewertet und deshalb die erstinstanzliche Kostenentscheidung entsprechend der mutmaßlichen wirtschaftlichen Bedeutung dieses Teilerfolgs abgeändert. Bezüglich der Kosten des zweiten Rechtszuges hat der Senat von § 97 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht und es daher bei der Kostenquote belassen, die das Landgericht für den ersten Rechtszug zugrunde gelegt hatte, da der Teilerfolg der Beklagten auf neuem Vorbringen beruhte, welches sie bereits im ersten Rechtszug hätte geltend machen können.

72

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10,

73

713 ZPO.