Oberlandesgericht Hamm, 4 Ws 91/08

G r ü n d e :

Der Leiter des Dezernats 10 der Verwaltungsabteilung des Oberlandesgerichts hat zu dem Rechtsmittel wie folgt Stellung genommen:

"Die Beschwerde ist gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 RVG zulässig; der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 200,- €.

Ich halte diese auch für begründet.

Einleitend sei darauf hingewiesen, dass Literatur und Rechtsprechung zu der Frage der Vergütung des nach § 68b StPO beigeordneten Zeugenbeistands aus der

Landeskasse bislang zu keiner einheitlichen und nach hiesiger Ansicht auch zu keiner herrschenden Ansicht gelangt sind. Auch die hiesigen Strafsenate (1., 2. und 3. Strafsenat) vertreten zu der Frage, ob ein nach § 68b StPO beigeordneter Zeugenbeistand nach Teil 4 Abschnitt 1 oder 3 VV-RVG zu vergüten ist, unterschiedliche Rechtsauffassungen.

Zu der Problematik habe ich gegenüber dem 3. Strafsenat (3 Ws 307/07) bzw. dem 2. Strafsenat (2 Ws 289/07) zuletzt wie folgt Stellung genommen:

"Das KG Berlin hat im Beschluss vom 15.03.2006 (5 Ws 506/05; veröffentlicht unter jurisweb.de, u.a. auch AGS 2006, 329-332) den (heute noch gültigen) Meinungsstand in der zugrundliegenden Vergütungsproblematik zusammenfassend dargestellt:

a) Eine Meinung folgert aus der Tatsache, dass die Beiordnung des Zeugenbeistandes - entweder ausdrücklich oder der Natur der Sache nach - ausschließlich für den Zeitpunkt der Vernehmung dieses Zeugen ausgesprochen werde, dass es sich um eine Einzeltätigkeit handelt, die nach Nr. 4301 Ziff. 4 VV-RVG zu vergüten sei (vgl. OLG Oldenburg, zuletzt Beschluss vom 21.03.2007 — 1 Ws 101/07 — und vom 02.07.2007 — 1 Ws 274/06 -; OLG Celle, Beschuss vom 21.05.2007 - 1 Ws 195/07-; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.02.2007 — 5-1 BJs 322185-2 -3105; KG, Beschluss vom 18.01.2007 — 1 Ws 2/07 veröffentlicht jeweils unter www.burhoff.de; LG Berlin, Beschluss vom 23.10.2006 - (514) 83 Js 153/04 KLs (1/06), veröff. unter jurisweb.de).

b) Der Zeugenbeistand sei uneingeschränkt wie ein Verteidiger zu bezahlen. Ihm stünden - außer im Wiederaufnahmeverfahren (vgl. OLG Köln, Beschluss vom

6. Januar 2006 - 2 Ws 9/06 -‚ www.burhoff.de) - die Grundgebühr (VV 4100), die Verfahrensgebühr (VV 4112 bzw. 4118) und die Terminsgebühr (VV 4114 bzw. 4120) zu (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 11. Juli 2005 - 1 Ws 435/05 -; KG

- 3. Strafsenat - NStZ-RR 2005, 358; OLG Brandenburg, Beschluss vom 26.02.2007 — 1 Ws 23/07; LG München, Beschluss vom. 19.2. 2007, 12 KLs 247 Js 228539/05; OLG Schleswig, Beschluss vom. 03.11.2006, 1 Ws 449/06 — veröffentlicht jeweils unter www.burhoff.de; Burhoff RVG report 2004, 458).

c) Der Zeugenbeistand sei zwar entsprechend einem Verteidiger zu vergüten; die Verfahrensgebühr sei aber nicht verdient (vgl. KG - 4. Strafsenat - Beschluss vom

4. November 2005 - 4 Ws 61/05 — und vom 01.02.2005 — 5 Ws 506/05 —‚ abweichend —einzelfallbezogen- OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.11.2006. 1 Ws 331/06 —jeweils veröffentlich unter www.burhoff.de).

Dabei scheint der unterschiedliche Umfang der wahrgenommenen Tätigkeiten ein wesentlicher Entscheidungsfaktor zu sein. Einerseits wurden die Zeugenbeistände kurz vor der wenige Minuten dauernden Vernehmung beigeordnet, andererseits erfolgte die Beiordnung in anderen Verfahren so früh, dass auch außerhalb der Hauptverhandlungstermine vor- und nachbereitende Tätigkeiten wahrgenommen wurden oder die Beistandsleistung sich auf Vernehmungen über mehrere Tage erstreckte.

Der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/1971 S. 220) ist zu entnehmen, dass nach Absatz 1 der Vorbemerkung 4 die Vorschriften des Teil 4 für die Tätigkeit des Rechtsanwalts u.a. als Beistand anwendbar sein sollen. Es wird dort weiter ausgeführt: "Diese Regelung entspricht im Wesentlichen dem ...§ 95 BRAGO. Entfallen soll allerdings für den Beistand ... die in § 95 Halbsatz 2 BRAGO bisher vorgesehene Begrenzung auf die Hälfte der Gebühren. Dies ist sachgerecht, da nicht ersichtlich ist, dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts in diesen Fällen grundsätzlich weniger umfangreich ist ... Neu ist, dass der Rechtsanwalt auch im Strafverfahren als Beistand für einen Zeugen ...die gleichen Gebühren wie ein Verteidiger erhalten soll. Damit wird die für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten und für Streitigkeiten vor Gerichten der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit in Absatz 1 der Vorbemerkung 3 (zu Teil 3) vorgesehene Regelung auch für das Strafverfahren übernommen. Damit sollen erstmals auch im Strafverfahren die Gebühren des Rechtsanwalts für seine Tätigkeit als Beistand für einen Zeugen oder Sachverständigen gesetzlich geregelt werden. Die Gleichstellung mit dem Verteidiger ist sachgerecht, weil die Gebührenrahmen ausreichenden Spielraum bieten, dem konkreten Arbeitsaufwand des Rechtsanwalts Rechnung zu tragen. Bei der Bestimmung der konkreten Gebühr wird sich der Rechtsanwalt als Beistand für einen Zeugen ... an dem üblichen Aufwand eines Verteidigers in einem durchschnittlichen Verfahren messen lassen müssen."

Wie die Stellung der Vorbemerkung 4 Abs. 1 VV-RVG zeigt, können damit auf den Zeugenbeistand grundsätzlich alle der im Teil 4 genannten Gebührenvorschriften entsprechend angewandt werden (also nicht nur Abschnitt 1 oder Abschnitt 3). Da es den Zeugenbeistand nicht gibt, richten sich die im konkreten Fall entstehenden Gebühr nach dem zugrunde liegenden Auftrag bzw. nach dem Inhalt des Beiordnungsbeschlusses, wenn der Zeugenbeistand gerichtlich bestellt worden ist (Burhoff, RVGreport 2004, 458). Insoweit sind durchaus unterschiedliche Tätigkeitsfelder denkbar:

Das Recht des Zeugen, einen Beistand hinzuziehen zu können, ist seit der Entscheidung des BVerfG vom 08.10.1974 — NJW 1975, 103 — anerkannt. Dass der gewählte Zeugenbeistand, dem die gesamte Vertretung des Zeugen übertragen wurde, seine Gebühren in entsprechender Anwendung des Abschnitts 1 in Teil 4 des

VV-RVG verdient, kann nicht zweifelhaft sein. Die Meinung, dass ein Zeugenbeistand stets nur Einzeltätigkeiten ausübt, wird schon durch die Vorbemerkung 2 Absatz 2 Satz 2 VV-RVG widerlegt. Der Hinweis auf ein Strafverfahren vor dem Oberlandesgericht im ersten Rechtszug ergibt nur dann einen Sinn, wenn man auf diese Tätigkeit den Abschnitt 1 des Teils 4 VV-RVG (hier Nr. 4118 ff.) anwendet, da bei den Einzeltätigkeiten nicht nach der Gerichtszuständigkeit differenziert wird. Burhoff ist der Auffassung, dass Entsprechendes für den nach § 68b StPO beigeordneten Rechtsanwalt gilt. Er geht davon aus, dass der Rechtsanwalt in der Regel für die gesamte Vertretung des Zeugen beigeordnet wird (Burhoff/Volpert, RVGprofessionell 2004, 192). Das gelte auch, wenn der Beiordnungsbeschluss nicht allgemein gefasst ist, sondern der Rechtsanwalt "für die Dauer der Vernehmung des Zeugen" beigeordnet wird. Das sei nur die Wiederholung des Gesetzeswortlauts des § 68b StPO, aber keine gebühren-rechtliche Einschränkung.

Dieser Sichtweise vermag ich nicht zuzustimmen.

Der gewählte Zeugenbeistand berät und unterstützt den Zeugen in jeder Hinsicht. Über die Dauer der einzelnen Vernehmung hinaus erstreckt sich seine Tätigkeit auf die Teilnahme des Zeugen am gesamten Verfahren und somit auch auf staatsanwaltschaftliche oder polizeiliche Vernehmungen. Von diesem Zeugenbeistand im weiteren Sinne ist der in § 68b StPO genannte Rechtsanwalt zu unterscheiden, der dem Zeugen für die Dauer der Vernehmung beigeordnet wird. Als Unterfall des Zeugenbeistands wird der aufgrund der letztgenannten Vorschrift tätig werdende Rechtsanwalt als "Vernehmungsbeistand" bezeichnet (Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 4. Aufl., RdNr. 1841). Sein Tätigkeitsbereich bleibt hinter dem des gewählten Zeugenbeistands zurück (LR-Rieß Nachtrag, StPO, 25- Aufl., § 68b RdNr. 19), weil das Gesetz keine umfassende Beiordnung zulässt. Das kommt im Gesetzeswortlaut auch deutlich zum Ausdruck. Rieß a.a.O. führt insoweit aus:.

"Nach der sehr engen Fassung des Gesetzes erfolgt die Beiordnung für die Dauer der Vernehmung. Sie erstreckt sich damit nicht auf Beratung und Unterstützung des Zeugen, die damit nichts zu tun hat, und bleibt damit hinter den Möglichkeiten des gewählten Zeugenbeistandes zurück. Andererseits kann sie, wenn dem Zweck der Vorschrift entsprochen werden soll, nicht ihrem Wortlaut entsprechend so verstanden werden, dass der bestellte Beistand dem Zeugen nur zur Seite stehen und ihn beraten darf, solange die Vernehmung stattfindet. Nach verbreiteter und zutreffender Auffassung bezieht sich die Beiordnung daher auch auf einen angemessenen Beratungszeitraum vor und nach der Vernehmung. Der Beistand muss mindestens die Gelegenheit haben, bevor der Zeuge aufgerufen wird, den Gegenstand der Aussage zu erfahren und mit dem Zeugen zu besprechen und die bei der Vernehmung auszuübenden Befugnisse mit ihm zu erörtern... . Mit dem Wortlaut schwer vereinbar obwohl sachgerecht ist die Annahme, dass der (rechtzeitig bestellte) Beistand auch bereits aufgrund der Beiordnung vor der Vernehmung schriftlich Weigerungsrechte geltend machen... kann. Die Fragen erfordern, falls die Rechtspraxis ein entsprechendes Bedürfnis deutlich macht, weitere Klärung."

Es ist deshalb auch gerechtfertigt, die Vergütung für seine Tätigkeit nach anderen Vorschriften als denen für den allgemeinen Zeugenbeistand zu bemessen. Denn wenn die Beiordnung grundsätzlich soweit zu beschränken ist, kann von einer vollumfänglichen und zeitlich unbeschränkten Beiordnung nicht mehr die Rede sein. Die Bestimmung, die sich auf diese Tätigkeit zwanglos anwenden lässt, ist Nr. 4301

Ziff. 4 VV-RVG. Die Beistandsleistung für einen Beschuldigten bei einer richterlichen oder staatsanwaltschaftlichen Vernehmung bzw. die Beistandsleistung in einer Hauptverhandlung ist mit der Beiordnung für die Dauer einer Zeugenvernehmung ohne weiteres zu vergleichen. Dass eine hierzu erforderliche und von der Bestellung erfasste Vorbereitung auch an Tagen vor dem Termin stattfinden kann, führt nicht zu einer anderen Auslegung. Es ist davon auszugehen, dass eine solche Vorbereitung auch bei der Beistandsleistung für den Beschuldigten nach Nr. 4301 Ziff. 4 VV-RVG erfolgt. Gleichwohl hat der Gesetzgeber für die gesamte Tätigkeit nur die dort bestimmte Gebühr vorgesehen.

Das OLG Brandenburg (Beschluss vom 26.02.2007 — 1 Ws 23/07) stellt demgegenüber auf den Umfang der Tätigkeit im Termin ab. Ich stelle nicht in Abrede, dass dies durchaus zu sachgerechten Ergebnissen führen kann. Die Länge der Teilnahme am Termin ist (wie auch der Umfang der übrigen in Nr. 4301 VV-RVG genannten Tätigkeiten) aber kein taugliches Kriterium für die Einordnung. Der entsprechende Hinweis in der amtlichen Begründung kann sich nur auf den gewählten Beistand (und dort die Bemessung der Rahmengebühr) beziehen. Das VV-RVG beruht letztlich auf typisierender Betrachtung bestimmter Tätigkeiten. Bei einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung muss ein Ausgleich ggf. auf anderem Wege gesucht werden (z.B. anhand der Bewilligung einer Pauschgebühr). Ob dies hier erforderlich ist, kann in diesem Beschwerdeverfahren aber aus den genannten Gründen dahinstehen."

Der 1. Strafsenat hat in seinem Beschluss vom 23.10.2007 (1 Ws 711/07 —Juris-) neben eigener weiterer Begründung inhaltlich Bezug auf die hiesige Stellungnahme genommen und ebenso wie der 3. Strafsenat (Beschluss v. 17.07.2007, 3 Ws 307/07

—Juris-) eine Vergütung mit Grund-, Verfahrens- und Terminsgebühr nach Teil 4 Abschnitt 1 VV RVG abgelehnt.

Der 2. Strafsenat vermochte sich in seinem Beschluss vom 07.11.2007 (2 Ws 289/07

—Juris-) der Ansicht des 3. und 1. Strafsenats nicht anzuschließen und verweist neben seiner eigenen Begründung in erster Linie auf die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Schleswig (Beschluss v. 03.11.2006, 1 Ws 450/06 —Juris-) und Koblenz (Beschluss v. 11.04.2006, 1 Ws 201/06 —Juris-), sowie des Landgerichts Dresden (Beschluss v. 07.09.2007, 5 Kls 109 Js 27593/05).

Ich halte auch angesichts der vom 2. Strafsenat aufgeführten Argumente an meiner Auffassung fest:

a) Es mag zutreffen, dass ein vom Zeugen selbst beauftragter Beistand eine umfassende Vertretung nebst Beratung im gesamten Verfahren wünscht und dies nach Vorbemerkung 4 Abs. 1 i.V.m. Abschnitt 1 VV-RVG zur Folge hat, dass der Zeuge dies dem Anwalt mit Grund-, Verfahrens- und Terminsgebühr zu vergüten hat. Ein Anspruch gegenüber der Landeskasse kann jedoch nur insoweit geltend gemacht werden, als der Umfang der Beiordnung (§ 48 RVG) dies zulässt. Mit dem Wortlaut "für die Dauer der Vernehmung" bildet § 68b StPO dabei die verfahrensrechtlichen (und damit auch zeitlichen) Grenzen, in denen für einen geladenen Zeugen ein Beistand auf Kosten der Landeskasse beigeordnet werden kann. Dies gilt m.E. unabhängig davon, ob der Anwalt deutlich vor Beginn der Verhandlung tätig wird oder

—wie der 2. Strafsenat formuliert- "vom Gerichtsflur weg" beigeordnet wird. Insofern ist, wie der hiesige 1. Strafsenat in seinem Beschluss vom 23.10.2007 (1 Ws 711/07 -Juris-) ausführt, der Zeugenbeistand im weiteren Sinne von dem in § 68b StPO genannten zu unterscheiden. In dem vorliegenden Fall endete die aus der Landeskasse zu vergütende Tätigkeit mit der richterlichen Vernehmung des Zeugen im Hauptverhandlungstermin vom 14.05.2007 und der ggf. notwendigen Nachbesprechung der erfolgten Aussage. Dies stellt, auch wenn zwischen Beistand und Zeuge umfangreichere Beratungstätigkeiten vereinbart wurden, insoweit eine Einzeltätigkeit dar, die dem Zeugenbeistand gemäß Vorbemerkung 4 Abs. 1 VV-RVG i.V.m. Nr. 4301 Ziff. 4 VV-RVG mit 168,00 € zu vergüten ist. Die Einwendung des 2. Strafsenats dahingehend, dass aus dem Gesetzeswortlaut der StPO (§ 68b StPO) keine gebührenrechtIichen Folgerungen abgeleitet werden könnten, erscheint in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar. Auch wenn die StPO keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die Vergütung eines beigeordneten Anwaltes zulässt, so ist das Verfahrensrecht zumindest dazu geeignet —wie oben dargestellt- den zulässigen Beiordnungsumfang festzulegen und damit mittelbar die Gebührenausgaben der Landeskasse zu beeinflussen. Einer Vergütung als Einzeltätigkeit nach Nr. 4301 Ziff. 4 VV-RVG liegen damit nicht ausschließlich "fiskalische Erwägungen" des Rechtsanwenders (vgl. B.v. 07.11.2007, 2 Ws 289/07, Abs. 17 der Begründung), die den Tätigkeitsumfang eines beigeordneten Beschuldigtenvertreters mit dem eines nach § 68b StPO beigeordneten Anwalts ins Verhältnis setzen will, zugrunde, sondern m.E. vielmehr ein gesetzgeberischer Zweck. Dennoch bin ich der Ansicht, dass auch solche Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit der Vergütung nicht ohne Weiteres außer Betracht gelassen werden dürfen, zumal diese auch vom Gesetzgeber angestellt worden sind.

Das Landgericht Mühlhausen hat dazu in seinem Beschluss vom 25.01.2008 (3 Qs 17/08 —Juris-) ausgeführt, dass es schwer nachvollziehbar sei, warum ein Beschuldigtenbeistand, der nicht Vollverteidiger ist und den Beschuldigten z.B. in einem Hauptverhandlungstermin vertritt, nach Nr. 4301 Ziff. 4 VV-RVG vergütet wird, wenn

der nach § 68b StPO beigeordnete Zeugenbeistand stets eine Vergütung nach Teil 4

Abschnitt 1 VV-RVG erhalten würde. Aufgrund der Bedeutung der Angelegenheit für den Beschuldigten sei eher dort eine höhere Vergütung angemessen.

b) Es ist ebenfalls darauf hinzuweisen, dass die Gebühr Nr. 4301 Ziff. 4 VV-RVG ausdrücklich auch als Betragsgebühr für gerichtlich beigeordnete Rechtsanwälte mit 168,00 € im Vergütungsverzeichnis des RVG vorgesehen ist; dies gilt über die Vorbemerkung 4 Abs. 1 VV-RVG ebenfalls für den Zeugenbeistand. Folgte man

der Ansicht des hiesigen 2. Strafsenats, wäre jedoch der gesamte Teil 4 Abschnitt 3 VV-RVG nicht anwendbar, da infolge einer Beiordnung gemäß § 68b StPO einem Zeugenbeistand dann stets die Gebühren nach Teil 4 Abschnitt 1 VV-RVG entstehen würden. Der 2. Strafsenat deutet in seiner Begründung sogar an, dass eine ausdrückliche Beschränkung der Beiordnung unzulässig wäre oder zumindest keine Wirkung entfalten würde (Beschluss v. 07.11.2007, 2 Ws 289/07, Abs. 15 der Begründung: "...‚ würde aus dieser nichts anderes folgen."). Obwohl es das RVG ausdrücklich vorsieht, könnte ein beigeordneter Zeugenbeistand demzufolge nie eine Einzeltätigkeit nach Teil 4 Abschnitt 3 VV-RVG wahrnehmen. Das OLG Zweibrücken weist in seinem Beschluss vom 19.02.2008 (1 Ws 346/07 —Juris-) zutreffend auf diese Ungereimtheit hin und macht ebenfalls deutlich, dass auch aus seiner Sicht zwischen einem "Wahlzeugenbeistand" und einem nach § 68b StPO beigeordneten Beistand ("Vernehmungsbeistand") zu unterscheiden ist.

c) Soweit in der Entscheidung des hiesigen 2. Strafsenats die Vorbemerkung 2 Absatz 2 Satz 2 VV-RVG als Argument für eine Vergütung der Tätigkeit nach Teil 4 Ab-

schnitt 1 VV-RVG angeführt wird, ist es nicht zwingend, dies auf den beigeordneten Zeugenbeistand zu übertragen.

Ich rege daher an, der Beschwerde im vorliegenden Fall stattzugeben und die Vergütung der Rechtsanwältin E als Zeugenbeistand auf insgesamt 223,72 € festzusetzen."

Der Senat schließt sich diesen zutreffenden Ausführungen an und folgt damit der Rechtsprechung des 1. und des 3. Strafsenats.