1

Tatbestand:

2

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, bietet einen 24-Stunden-Schlüsselnotdienst an, der telefonisch kontaktiert werden kann. Wird der Notdienst in Anspruch genommen, füllt der vor Ort tätige Monteur der Beklagten zu 1) zwei Formulare aus, die er sich von dem Kunden unterschreiben lässt. Dabei handelt es sich zum einen um ein mit "Angebot und Auftragsbestätigung" und zum anderen um ein alternativ mit "Rechnung", "Lieferung" oder "Angebot" überschriebenes Schriftstück.

3

Das erstgenannte Formular enthält im Hinblick auf die Position "Kundendienst - Monteurkosten: Rüst- und Fahrtzeit: je angebrochene 15 Minuten die Preisangabe für eine Arbeitseinheit.

4

Wegen der Ausgestaltung des Formulars im Einzelnen wird auf die Fotokopie Blatt 21 der Akten verwiesen.

5

Die Klägerin hat diese Position für irreführend gehalten und einen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung angenommen. Sie hat dazu behauptet, in den Rechnungen der Beklagten zu 1) würden insoweit stets vier Einheiten berechnet. Die "4" sei bereits in den Rechnungsformularen vorgedruckt. Dazu hat die Klägerin entsprechende Rechnungsformulare vorgelegt (vgl. Fotokopie Bl. 14 ff d.A.).

6

Die Klägerin hat vorgetragen, die Auftragsbestätigung vermittle dem Kunden den Eindruck, dass der Preis für die Rüst- und Fahrtzeit mindestens mit einer Einheit zu Buche schlage und je nach den Umständen auch höher ausfallen könne. Dieser Eindruck stimme mit dem tatsächlichen Abrechnungsmodus der Beklagten zu 1) nicht überein, da die Beklagte stets vier Einheiten berechne. Obwohl dieser Endpreis feststehe, werde dieser entgegen den Vorgaben der Preisangabenverordnung in der Auftragsbestätigung nicht ausgewiesen.

7

Was im Hinblick auf die Rüst- und Fahrtzeit zu monieren sei, gelte auch für die Position "Pkw-Kosten: Kfz-Kosten (Berechnung in 10 km-Zonen) je Zone". Auch hier werde in der Auftragsbestätigung eine einzelne Berechnungseinheit angegeben, obwohl die Beklagte zu 1) in ihren Rechnungen stets zwei Einheiten in gedruckter Form vorgegeben habe. Auch insoweit verweist die Klägerin auf entsprechend gestaltete Rechnungen der Beklagten zu 1).

8

Die Klägerin hat ferner gemeint, die Auftragsbestätigungen und Rechnungen der Beklagten zu 1) seien Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die im Klageantrag zu 2 a) genannten Formulierungen seien überraschend und stellten aufgrund mangelnder Klarheit und Verständlichkeit eine unangemessene Benachteiligung der Verbraucher dar.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

1.

11

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, für den Fall dass dieses nicht beizutreiben ist, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft, zu unterlassen,

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im Wettbewerb handelnd gegenüber Verbrauchern in Auftragsbestätigungen und/oder Angeboten Arbeitswerte darzustellen, ohne gleichzeitig anzugeben, dass zwingend eine bestimmte Anzahl von Arbeitswerten berechnet wird und ohne zugleich den Endpreis anzugeben

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und

14

2.

15

die Beklagte zu 1) darüber hinaus zu verurteilen,

16

a)

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es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, für den Fall dass dieses nicht beizutreiben ist, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft, zu unterlassen, die nachfolgenden Klauseln und/oder inhaltsgleichen Klauseln in Bedingungen zu Werkverträgen über Türöffnungen/Tresoröffnungen zu verwenden und/oder sich bei der Abwicklung der Verträge auf diese Klauseln zu berufen, insbesondere in Auftragsbestätigungen und Rechnungsformularen:

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"Allgemeine Bereitstellungskostenpauschale für 24-Stunden-Notdienst"

19

und/oder

20

"Notdienstzulage: Bereitstellungskosten für 24-Stunden-Notdienst ohn vorherige Terminabsprache (logistische Zusatzkosten)"

21

und/oder

22

"Spezialwerkzeugkosten: Kosten für Einsatz/Verbrauch von Spezialwerkzeugöffnungswerkzeugen je nach Werkzeug und Verschleiß"

23

und/oder

24

"Spezialwerkzeugkosten Hartmetallbohrer/-fräser"

25

und/oder

26

"Spezialwerkzeugkosten Spezialzugschrauben"

27

und/oder

28

"Arbeiten mit anderen Spezialwerkzeugen"

29

b)

30

an die Klägerin 189,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

31

Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

33

Die Beklagten haben bestritten, bei den Rüst- und Fahrtzeiten stets vier und bei den Kfz-Kosten stets zwei Einheiten zu berechnen und die Zahlen stets in den Rechnungsformularen vorgedruckt zu haben. Insoweit haben die Beklagten andere Rechnungen vorgelegt. Mit näheren Ausführungen haben die Beklagten die Auffassung vertreten, die von der Beklagten zu 1) verwendeten Formulare verstießen nicht gegen gesetzliche Vorschriften. Es sei in der Praxis üblich, mit Preisverzeichnissen gemäß § 1 Abs. 3 PAngV zu werben.

34

Das Landgericht hat durch Urteil vom 13. Juli 2007 der Klage antragsgemäß stattgegeben.

35

Wegen des Inhaltes des Urteils im Einzelnen wird auf Blatt 104 ff der Akten verwiesen.

36

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

37

Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages sind sie der Ansicht, das Landgericht habe aus dem zutreffend erfassten Sachverhalt unzutreffende Schlüsse gezogen. Es habe die Möglichkeit verkannt, dass Leistungen nach § 1 Abs. 3 PAngV auch mit Preisverzeichnissen angeboten werden könnten und dass dies auch der Branchenübung entspreche. Das Urteil führe zu überzogenen Anforderungen und zwinge die Beklagte zu 1), jedem Kunden vor der Auftragserteilung eine Gesamtpreisliste sämtlicher möglicher "Einbauteile" an die Hand zu geben, um danach abrechnen zu können. Ein Kunde, der vor seiner verschlossenen Tür stehe, werde sich aber nicht mit der Gesamtpreisliste auseinandersetzen, bevor er den Auftrag erteile.

38

Darüber hinaus verkenne das Landgericht, dass das Rechnungsformular nichts mit der Auftragsbestätigung zu tun habe. Das Rechnungsformular vereinfache lediglich die Abrechnung vor Ort. Verfehlt habe das Landgericht die Auftragsbestätigung und die Rechnung zusammen in den Blick genommen und den Schluss gezogen, aus den Rechnungsformularen seien zwingend vier bzw. zwei Werte anzusetzen. Entscheidend sei aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nur die Vertragsanbahnung. Deshalb komme es auf die Rechnungsformulare, die der Vertragsabwicklung dienten, aus Rechtsgründen nicht an. Zudem habe das Landgericht übersehen, dass das Rechnungsformular Zeilen beinhalte, nach denen weitere Rüst- und Fahrtzeiten sowie Kfz-Kosten berechnet werden könnten.

39

Mit näheren Ausführungen gehen die Beklagten auf die von der Klägerin monierten Klauseln ein, die nach ihrer Ansicht wettbewerbskonform sind.

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Die Beklagten beantragen,

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das Urteil des Landgerichts Dortmund (8 O 370/06) vom 13. Juli 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

42

Die Klägerin beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen, und zwar mit der Maßgabe, dass es am Ende der Unterlassungstenöre jeweils heißt: "Wenn dies geschieht wie bei der Auftragsbestätigung gemäß Anlage K 2 (Bl. 21 d.A.)."

44

Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil. Sie beanstandet, dass die Beklagten mit der vorformulierten Auftragsbestätigung den Eindruck erweckten, dass Monteurkosten und Pkw-Kosten nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet würden, obwohl sich aus dem Rechnungsformular ergebe, dass insoweit jeweils Mindestbeträge in Ansatz gebracht würden. Darin liege eine Irreführung und ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung. Weiter hat die Klägerin verschiedene Klauseln der Beklagten zu 1) beanstandet, weil sei die Kunden unangemessen benachteiligten. Ferner wendet sich die Klägerin gegen die Rechtsauffassung der Beklagten, das Landgericht habe übersehen, dass die Vertragsabwicklung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung entzogen sei. Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten habe die Klägerin nur die zur Vertragsanbahnung gehörende Auftragsbestätigung angegriffen. Die Beanstandungen der verschiedenen Klauseln sei dagegen auf das Unterlassungsklagengesetz gestützt worden. Die Klägerin meint, den Beklagten sei es auch in der Berufungsinstanz nicht gelungen, konkret zu erklären, was unter Spezialwerkzeugen und Spezialwerkzeugkosten zu verstehen sei.

45

Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

46

Entscheidungsgründe:

47

Die Berufung beider Beklagten ist unbegründet. Gegen beide Beklagte richtet sich lediglich das gemäß dem Klageantrag zu 1. ausgeurteilte Verbot, in Auftragsbestätigungen Arbeitswerte darzustellen, ohne gleichzeitig anzugeben, dass zwingend eine bestimmte Anzahl von Arbeitswerten berechnet wird. Dieses Verbot ist hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO, nachdem die Klägerin auf Anregung des Senates die konkrete Verletzungshandlung, nämlich die Auftragsbestätigung gemäß Anlage K 2 (Bl. 21 d.A.) zusätzlich zum Inhalt des Verbotes gemacht hat.

48

Wie in der Berufungserwiderung auch ausdrücklich klargestellt worden ist, greift die Klägerin in diesem Zusammenhang allein die Auftragsbestätigung an und nicht die Rechnungen. Mithin kommt es allein darauf an, ob in dieser Auftragsbestätigung eine Irreführung nach § 5 UWG über die Aufwandsberechnung zu finden ist. Die Klägerin macht insoweit geltend, die Rubrik "Preise" erwecke den Eindruck, als werde immer nur nach dem tatsächlichen Aufwand abgerechnet. Tatsächlich setze die Beklagte zu 1) aber unabhängig vom tatsächlichen Aufwand für die Rüst- und Fahrtzeit immer mindestens vier und für die Pkw-Kosten immer mindestens zwei Arbeitswerte an. Die Klägerin hat sich zwar, um diesen Vorwurf zu untermauern, auf von ihr eingereichte Rechnungen der Beklagten zu 1) bezogen. Die Mindestwerte ergeben sich aber bereits aus der Auftragsbestätigung selbst, ohne dass auf die Rechnungen zum Verständnis der Auftragsbestätigung zurückgegriffen werden müsste. Dabei erfolgt die Erläuterung der Mindestwerte aber in unterschiedlicher Weise.

49

Bei den Pkw-Kosten findet sich der Hinweis in der Preisliste selbst. Dort heißt es unter "Pkw-Kosten" in Fettdruck: "Berechnet werden für Hin- und Rückfahrt mindestens jeweils eine Zone". Damit sieht der Kunde auf einen Blick, dass auf jeden Fall zwei Zonen bezahlt werden müssen, unabhängig von der tatsächlichen Entfernung. Somit kann der Kunde auch nicht darüber irregeführt werden, welche Pkw-Kosten er tatsächlich bezahlen muss. Insoweit ist also der Irreführungsvorwurf der Klägerin, was die Aufwandsberechnung hinsichtlich der Pkw-Kosten angeht, unberechtigt.

50

Das führt aber noch nicht zu einer Abweisung des Irreführungsvorwurfs insgesamt. Denn bei den Rüst- und Fahrtzeiten sieht es anders aus. Um sich über die zu erwartenden Kosten zu informieren, schaut sich der Kunde die "Preise" an. Dort heißt es unter "Rüst- und Fahrtzeit" nur "je angebrochene 15 Minuten € 15,20". Diese Angabe lässt sich nur so verstehen, dass es auf die tatsächlich aufgewandte Zeit ankommt. Wenn der Kunde dann den Auftrag unterschreibt, hat er den auf ihn danach zukommenden Preis bereits kalkuliert. Er erwartet dann nicht, dass über seiner Unterschrift der Satz steht: "Für Rüst- u. Anfahrtszeit sowie Rüst- u. Abfahrtszeit werden bei aufwandsbezogener Abrechnung mindestens jeweils zwei Arbeitswerte berechnet, wie es in der Auftragsbestätigung steht." Hinzu kommt, dass sich diese Information nicht nahtlos in die Terminologie der zunächst genannten Preisangabe einfügt. Dort ist nur allgemein von "Rüst- u. Fahrtzeit" die Rede. Nun wird zwischen Anfahrt und Abfahrt unterschieden und von aufwandsbezogener Abrechnung geredet. Damit wird nicht hinreichend deutlich, dass es sich um eine Modifikation der Preisangaben zum Nachteil der Kunden handelt. Insofern ist hier der Tatbestand der Irreführung nach § 5 UWG gegeben. Der daraus folgende Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Ziff. 2, 3 UWG richtet sich dabei nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2). Denn dieser ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und haftet deshalb als Täter.

51

Zu Unrecht rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang zusätzlich einen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung. Auch hier ist bei den beiden Fallgestaltungen zu differenzieren.

52

Bei den Pkw-Kosten wird zwar gegen die Preisangabenverordnung verstoßen, weil die Angabe des Mindestpreises fehlt. Insoweit liegt aber lediglich ein Bagatellverstoß nach § 3 UWG vor. Es geht nicht um einen Verstoß gegen die Preiswahrheit, sondern nur um einen Verstoß gegen die Preisklarheit. Denn der Kunde kann unschwer 13,70 € und 13,70 € addieren. Insoweit ist also wiederum ein Wettbewerbsverstoß zu verneinen.

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Bei der angegriffenen Position "Rüst- u. Fahrtzeit" wird überhaupt kein Mindestpreis offenbart, so dass ein Verstoß gegen das Gebot Endpreise anzugeben aufgrund der Zielrichtung des Angriffes der Klägerin nicht in Betracht kommt. Wenn die Beklagten tatsächlich nach jeweils angebrochenen 15 Minuten abrechnen würden, reichte die Angabe der einzelnen Preiseinheit aus. Der Vorwurf der Klägerin richtet sich aber gerade dagegen, dass eben in Wahrheit keine Abrechnung nach Zeitaufwand gegeben sei, vielmehr tatsächlich Mindestwerte berechnet würden. Eine Endpreisangabe kommt aber nur in Betracht, wenn die Beklagten tatsächlich Mindestwerte bewerben würden. Wie oben dargelegt wird dies aber gerade in irreführender Weise verschleiert. Dann kann aber auch kein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung vorliegen. Vielmehr wird gerade ein Tatbestand, der eine Endpreisangabe erfordern würde, verschleiert.

54

Der Verbotsausspruch entsprechend dem Klageantrag zu 2. richtet sich lediglich gegen die Beklagte zu 1). Zu Recht hat das Landgericht insoweit die §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG als einschlägig angesehen. Die angegriffenen Klauseln sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen, weil es sich um vorformulierte Auftragsbedingungen handelt, die dem Kunden als vorgegebener Teil der Vergütungsabsprache erscheinen.

55

Zu Recht greift die Klägerin die Klausel "Notdienstzulage" an. Diese Notdienstpauschale ist in dem Formular der Auftragsbestätigung enthalten. Die Pauschale wird dem Kunden nur dann nicht berechnet, wenn der Kunde die Leistungen der Beklagten zu 1) nach vorheriger Terminsabsprache in Anspruch nehmen will. Dagegen wird die Notdienstpauschale auch dann gefordert, wenn die Beklagte zu 1) zu ihren normalen Geschäftszeiten beauftragt wird.

56

Diese Klausel ist überraschend und damit unwirksam gemäß § 305 c BGB. Denn der Kunde rechnet zwar bei Aufträgen außerhalb der üblichen Geschäftszeiten mit Zuschlägen, die nach der Auftragsbestätigung von der Beklagten zu 1) auch tatsächlich zusätzlich erhoben werden (vgl. "Zuschläge auf Monteurkosten" in der Preisliste der Auftragsbestätigung). Der Kunde rechnet aber nicht mit einer Notdienstzulage bei einem Auftrag zu üblicher Geschäftszeit. Denn den Verbrauchern begegnet ein Notdienst in den verschiedensten Lebensbereichen etwa in Gestalt der Notdienste der Apotheken und Ärzte. Niemand rechnet aber bei einem Besuch einer Apotheke während der normalen Öffnungszeiten damit, dass ihm bei dem Erwerb eines Arzneimittels zusätzlich zu dem Kaufpreis für das Arzneimittel eine Pauschale wegen allgemeiner Notdienstkosten in Rechnung gestellt wird. Denn Arbeiten und Dienstleistungen während der normalen Geschäftszeiten fallen nicht unter den Begriff des Notdienstes. Insoweit ist also die Klage begründet und die Berufung der Beklagten zu 1) mithin erfolglos.

57

Etwas anderes gilt für das Verbot der Klausel "Allgemeine Bereitstellungskostenpauschale für 24-Stunden-Notdienst". Diese Klausel findet sich nur im Rechnungsformular, nicht aber in der Auftragsbestätigung. Im Gegensatz zur Auftragsbestätigung stellt die Rechnung aber keine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Denn eine Allgemeine Geschäftsbedingung muss, wie § 305 Abs. 2 BGB zeigt, bei Vertragsschluss vereinbart werden. Da die Klägerin hier gegen unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingungen vorgehen will, die genannte Klausel aber nicht zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zählt, ist mangels Verletzungshandlung ein Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht gegeben. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass gerade diese Klausel von der Beklagten zu 1) als Allgemeine Geschäftsbedingung zu vereinbaren versucht wird. Dass die Klausel in der Sache auf das Gleiche hinauslaufen wird wie die gesetzwidrige Klausel "Notdienstzulage" in der Auftragsbestätigung kann allein nicht dazu führen, der Beklagten zu 1) auch diese Klausel zu verbieten, da sie nun einmal nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung verwandt worden ist. Bei einer Verwendung dieser Klausel in der Zukunft durch die Beklagte zu 1) mag sich dann ggf. im Vollstreckungsverfahren die Frage stellen, ob eine solche Klausel nach der Kerntheorie auch unter die verbotene Klausel "Notdienstzulage" fällt. Diese Frage ist im vorliegenden Erkenntnisverfahren aber nicht zu entscheiden. Demgemäß hat die Berufung der Beklagten zu 1) insoweit Erfolg. Mithin ist die Klage insoweit als unbegründet abzuweisen und das Urteil abzuändern.

58

Ähnliches gilt für das Verbot der Klausel "Spezialwerkzeugkosten". Auch insoweit kann das ausgeurteilte Verbot nur Bestand haben, als die beanstandete Klausel in der Auftragsbestätigung enthalten ist. Dort ist von "Spezialwerkzeugkosten: Kosten für Einsatz/Verbrauch von Spezialöffnungswerkzeugen je nach Werkzeug und Verschleiß € von 8,70 € bis 452,40 €" die Rede. Damit nimmt die Beklagte zu 1) für sich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB in Anspruch, was die Gegenleistung des Kunden für ihre Dienstleistung betrifft. Auch solche Leistungsbestimmungsklauseln unterfallen der Inhaltskontrolle (Palandt BGB § 307 Rz. 60).

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Auch diese Werkzeugkostenpauschale ist überraschend. Denn es ist nicht üblich, das Werkzeug selbst in Rechnung zu stellen. Die Abnutzung des Werkzeugs wird vielmehr üblicherweise durch das Entgelt für die Werkleistung abgegolten. Es mag Ausnahmen geben für solche Teile, die  wie Einwegspritzen bei ärztlicher Behandlung  nur einmal eingesetzt werden können. Darum geht es bei der von der Beklagten zu 1) verlangten Position aber nicht. Das folgt schon daraus, dass die Materialkosten sich nach Aufwand berechnen, wie es ganz zu Beginn der Preisangabenauflistung in der Auftragsbestätigung nachzulesen ist. Mithin ist die Klage hinsichtlich dieser Klausel begründet und die Berufung damit erfolglos.

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Etwas anderes gilt wiederum für die weiteren Formulierungen im angefochtenen Urteil nämlich

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Spezialwerkzeugkosten Hartmetallbohrer/fräser

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Spezialwerkzeugkosten Spezialzugschrauben

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Arbeiten mit anderen Spezialwerkzeugen.

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Auch diese Klauseln sind wiederum keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Denn sie finden sich nur in dem Rechnungsformular und nicht in der Auftragsbestätigung. Deshalb können auch diese Klauseln unter dem Gesichtspunkt der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht angegriffen werden. Mithin fehlt es auch insoweit an einer Wiederholungsgefahr, die durch eine Verletzungshandlung begründet werden könnte, was der Berufung auch insoweit zum Erfolg verhilft.

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Dementsprechend hat der Senat das Verbot entsprechend dem Klageantrag zu 2. insgesamt neu gefasst.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Denn das Verbotsbegehren der Klägerin hat ganz überwiegend Erfolg. Die Beklagten haben sich nur in Randpunkten mit ihrer Berufung erfolgreich durchsetzen können.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO.