Gründe:

I.

1

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Recklinghausen vom 12. September 2007 wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 12. September 2007 Berufung eingelegt. Mit weiterem Schriftsatz seines Verteidigers vom 26. Oktober 2007 hat er erklärt, dass sein Rechtsmittel als Revision geführt werden solle und diese zugleich mit der Erhebung näher ausgeführter formeller Rügen sowie der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründet.

2

Im einzelnen erhebt der Angeklagte die Besetzungsrüge des § 338 Nr. 1 StPO und trägt unter anderem dazu vor, dass die an der Hauptverhandlung beteiligten Schöffen nicht die für den 23. August 2007 bestimmten ordentlichen Schöffen gewesen seien. Erst an diesem Tage habe die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten tatsächlich begonnen. In der zunächst anberaumten Hauptverhandlung am 16. August 2007 sei der Angeklagte nicht anwesend gewesen, so dass gegen ihn nicht habe verhandelt werden können. Das Verfahren sei im Termin am 16. August 2007 dann „ausgesetzt" worden. Die „Protokollberichtigung", die der Vorsitzende Richter durch Ersetzung des Wortes „ausgesetzt" durch das Wort „fortgesetzt" vorgenommen habe, sei nicht ordnungsgemäß, da diese nicht von der Protokollführerin, sondern nur vom Vorsitzenden Richter vorgenommen und unterschrieben worden sei. Ein Berichtigungsbeschluss sei nicht ergangen. Wegen des Neubeginns der Hauptverhandlung wären deshalb die ordentlichen Schöffen für den 23. August 2007 zur Mitwirkung berufen gewesen.

3

Der Angeklagte rügt weiter die Verlesung einer Niederschrift über ein Telefonat mit dem Zeugen A (BI. 80-85 d.A.) Dieses habe schon deshalb nicht verlesen werden dürfen, weil das Telefonat heimlich mitgeschnitten worden sei und deshalb der Tatbestand des § 201 Abs.1 StGB erfüllt sei. Das angegriffene Urteil verkenne insoweit die Voraussetzungen, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung an ein deshalb bestehendes Verwertungsverbot zu stellen seien.

4

Im übrigen lasse das angegriffene Urteil nicht erkennen, auf welche Vorschrift die Verlesung des Protokolls über die Abschrift des Telefonats gestützt sei, ob es sich um einen Urkundsbeweis handele oder ob die Verlesung zum Zweck des Vorhalts an den Zeugen erfolgt sei.

5

In diesem Zusammenhang rügt der Angeklagte weiter, dass durch die Verlesung das Unmittelbarkeitsprinzip des § 250 StPO verletzt worden sei.

6

Feststellungen zur Vollständigkeit und Richtigkeit der Übertragung durch die Zeugin (…) C, die das Telefonat übertragen habe, seien nicht getroffen worden, da diese Zeugin nicht vernommen worden sei.

7

Im Rahmen der erhobenen Sachrüge macht der Angeklagte eine fehlerhafte Beweiswürdigung geltend. Soweit im angefochtenen Urteil festgestellt worden sei, dass der Angeklagte Inhaber des Telefonanschlusses sei, von dem aus das Telefonat an das Pflegeheim, in dem die Geschädigte lebt, geführt wurde, sei die Beweiswürdigung unvollständig und fehlerhaft. Im Urteil sei dazu nur ausgeführt, dass der Angeklagte durch den gerichtlichen Beschluss im Ermittlungsverfahren als Anschlussinhaber festgestellt worden sei. Dies habe die Zeugin D im Rahmen ihrer polizeilichen Tätigkeit ermittelt. Ein Missbrauch des Telefonanschlusses durch andere Personen werde insbesondere aufgrund der Motivlage des Angeklagten ausgeschlossen.

8

Nach der Auffassung des Angeklagten hätte sich das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung auch mit der auf Antrag des Angeklagten in der Hauptverhandlung verlesenen Auskunft der Telefongesellschaft B auseinandersetzen müssen. Aus dieser habe sich nämlich ergeben, das ein „E'' F, nicht aber G F Anschlussinhaber sei. Insoweit sei dieser Widerspruch in der Beweiswürdigung nicht aufgeklärt, zumal die Aussage der Zeugin D im Urteil nicht wiedergegeben sei. Das Amtsgericht hätte deshalb auch das Verhältnis zwischen E und G F klären müssen, zumal es einen Missbrauch des Telefons durch eine andere Person ausschließe.

9

Schließlich habe das Amtsgericht das Schweigen des Angeklagten zu der vom Zeugen H geschilderten Motivlage im Rahmen der Beweiswürdigung zu Lasten des Angeklagten gewertet.

10

Abschließend macht der Angeklagte geltend, die Strafzumessungserwägungen, insbesondere auch zur Frage einer Bewährung, würden den Erfordernissen der § 46 StGB sowie § 56 StGB nicht gerecht.

11

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision gem. § 349 Abs.2 StPO als unbegründet zu verwerfen.

II.

12

Die rechtzeitig eingelegte und frist- und formgerecht begründete Revision ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

13

Die Generalstaatsanwaltschaft hat ihren Antrag, die Revision als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, wie folgt begründet:

14

„Die Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 1 StPO ist in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise begründet, führt jedoch nicht zum Erfolg. Entgegen der Auffassung der Revision hat bereits am 16.08.2007 eine Hauptverhandlung gegen den Angeklagten stattgefunden, welche in den Terminen vom 23.08. und 12.09.2007 fortgesetzt worden ist.

15

Gemäß § 243 Abs. 1 StPO beginnt die Hauptverhandlung mit dem Aufruf der Sache; dass der Angeklagte nicht erscheint, ändert hieran nichts. Insbesondere steht dem § 285 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht entgegen, da nach dieser Vorschrift - ebenso wie im Falle des § 230 Abs. 1 StPO - die Anwesenheit des Angeklagten keine denknotwendige Voraussetzung einer Hauptverhandlung ist (zu vgl. BGH, NStZ 2008, 113). Da somit die Hauptverhandlung nur unterbrochen worden ist und an den weiteren Hauptverhandlungen die ordnungsgemäß für den ersten Hauptverhandlungstermin vom 16.08.2007 bestimmten Schöffen teilgenommen haben, war das erkennende Gericht ordnungsgemäß besetzt. Ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 StPO lag nicht vor.

16

Soweit die Revision ferner rügt, die Protokollberichtigung entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, vermag auch dies die Revision nicht zu begründen, da das Urteil auf Mängeln des Protokolls, wie z.B. fehlenden Unterschriften, nicht beruhen kann (zu vgl. Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflg., § 271, Rdn. 71).

17

Die Rechtsauffassung der Revision, die Verlesung der Protokollierung des aufgezeichneten Telefonats stelle einen Verstoß gegen § 250 Satz 2 StPO dar, greift nicht durch. Nach dieser Vorschrift ist die Ersetzung des Zeugenbeweises ausgeschlossen, wenn der Beweis einer Tatsache auf der Wahrnehmung einer Person beruht. Ein solcher Fall des Vorrangs der Zeugenvernehmung liegt hier indes nicht vor. Bei Aufzeichnungen von Tatsachen im Rahmen einer maschinellen Bearbeitung, die den Lebensvorgang nur in reduzierender Abstraktion wiedergeben, wie z.B. die schriftliche Übertragung eines Tonbandes, sofern hierfür nur die rein mechanische Niederschrift der gehörten Worte erforderlich ist, tritt die eigene Wahrnehmung des Bearbeiters als bleibender Erinnerungsposten völlig in den Hintergrund, so dass die Einvernahme der mit der Übertragung beauftragten Person keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn mit sich bringen kann (zu vgl. Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 250, Rdn. 9 m.w.N., BGH St 27, 135). Im Übrigen kommt auch ein Verstoß gegen§ 250 StPO deshalb nicht in Betracht, weil einer der Gesprächsteilnehmer, der Zeuge A, ausführlich zu dem Inhalt der Gespräche vernommen worden ist.

18

Des Weiteren stellt die Verlesung der Tonbandabschrift auch keinen Verstoß gegen § 261 StPO dar. Die Niederschriften über die aufgezeichneten Telefongespräche stellen Urkunden im Sinne des Beweisrechts der Strafprozessordnung dar, deren Verlesung dort zulässig ist, wo sie nicht ausdrücklich untersagt ist (zu vgl. BGH a.a.O. m.w.N.).

19

Auch ein Verwertungsverbot der Tonbandaufzeichnung aus § 201 StGB besteht nicht. Auch aus einer rechtswidrigen Erlangung eines Beweismittels durch einen Dritten folgt nicht ohne Weiteres die Unverwertbarkeit dieses Beweismittels für das Strafverfahren. In Fällen wie dem Vorliegenden sind vielmehr das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung und das schutzwürdige Interesse eines Angeklagten an der Nichtverwertung einer unter Verletzung seines Persönlichkeitsrechts hergestellten Tonbandaufnahme gegeneinander abzuwägen. Bei dieser am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten Prüfung ist einerseits zu berücksichtigen, wie tief die Verwertung in das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit eines Betroffenen eingreift. Andererseits ist nicht lediglich auf den in einem Straftatbestand abstrakt umschriebenen Deliktsvorwurf abzustellen, sondern auf das im Einzelfall in Betracht kommende konkrete Tatunrecht. Dabei ist es auch von Belang, ob die Heranziehung der Tonbandaufnahme sich nach Ausschöpfung aller anderen rechtlich zulässigen Möglichkeiten als das einzige Mittel zur Überführung des Täters bei schweren Straftaten, z.B. in Fällen schwerer gegen Leib und Leben anderer gerichteten Straftaten, oder zur Entlastung eines Beschuldigten erweist (zu vgl. BVerfG, NJW 1973, 891 ff, BGHSt 36, 167).

20

Ferner muss das Strafverfahren insgesamt fair gewesen sein, wobei wesentlich ist, dass die Rechte der Verteidigung gewahrt wurden und die Verurteilung nicht ausschließlich auf dem rechtswidrig erlangten Beweismaterial beruht (EGMR, NJW 1989, 654). Letzteres ist vorliegend der Fall.

21

Unter Zugrundelegung dieser Anforderungen ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Gespräch nicht den schlechthin unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung des Angeklagten berührte oder in einer durch besonderes Vertrauen geprägten Sphäre geführt wurde. Vielmehr bestand zwischen dem Angeklagten und seinem Gesprächspartner, dem Zeugen A, eine ausschließlich geschäftliche Verbindung; Thema des Gesprächs waren im Wesentlichen der Zeuge H und Geschehnisse im Zusammenhang mit dem I.

22

Andererseits diente die Tonbandverwertung der Aufklärung einer d_ie gesundheitliche Integrität einer anderen, in keinerlei Beziehung zu dem Angeklagten stehenden Person erheblich gefährdenden, hoch kriminellen und aus niedrigen Beweggründen begangenen Tat, s-o dass die Interessen der Allgemeinheit gegenüber den Belangen des Angeklagten am Schutz seiner Persönlichkeitsrechte überwiegen.

23

Die Einführung des Telefonats in die Hauptverhandlung als weiteres Beweismittel war zur zuverlässigen Sachverhaltsaufklärung auch geboten, weil sich der Zeuge A an Einzelheiten des Gesprächs zunächst nicht erinnern konnte, hierdurch jedoch die Kenntnis des Angeklagten von dem schlechten Gesundheitszustand der Geschädigten H und seine Auffassung, dass auch diese „zur Zielgruppe" gehöre, belegt wird.

24

Auch der Rechtsfolgenausspruch lässt Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Beurteilung des Tatrichters bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen und von dem Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen ist. Eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungsgründe ist hierbei nicht erforderlich (zu vgl. BGH StV 1993, 72).

25

Das Amtsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zur Begründung der verhängten Freiheitsstrafe die erheblichen physischen und psychischen Folgen für die Geschädigte H, die in der Tat zu Tage getretene Skrupellosigkeit des Angeklagten und sein planvolles Vorgehen sowie die Vielzahl seiner Vorbelastungen herangezogen.

26

Auch gegen die Ablehnung der Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung  ist im Ergebnis nichts zu erinnern, da nach einer Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Angeklagten zwar vielfältige besondere Umstände vorliegen, diese jedoch sämtlich zu Lasten des Angeklagten zu werten sind. Milderungsgründe von erheblichem Gewicht im Sinne des§ 56 Abs. 2 StGB sind nicht ansatzweise ersichtlich."

27

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und bemerkt insoweit ergänzend:

28

• 1. 29

  Entgegen der Auffassung der Revision hat die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten am 16. August 2008 begonnen. Die Hauptverhandlung beginnt mit dem Aufruf der Sache, § 243 Abs.1 S. 1 StPO (vgl. BGH NStZ 2008, 113, 114). Ob das Verfahren wegen des Ausbleibens des Angeklagten sodann ausgesetzt oder - lediglich - unterbrochen wird·, kann das Gericht grundsätzlich frei entscheiden. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Aussetzung oder Unterbrechung angeordnet ist, kommt es dabei nicht auf den verwendeten technischen Ausdruck an, sondern vielmehr darauf, welche Prozesshandlung erkennbar gewollt war (vgl. BGH a.a.O.). Danach war hier unabhängig von der späteren Protokollberichtigung durch den Vorsitzenden Richter des Schöffengerichts erkennbar eine Fortsetzung des Verfahrens gewollt. Dies wird schon in der Anberaumung des „Fortsetzungstermins" und nicht etwa eines „neuen Termins" deutlich. Zudem sind die an der Entscheidung beteiligten Schöffen, wobei diese wahrscheinlich die unterschiedliche Bedeutung der Begriffe „Aussetzung" und „Unterbrechung" nicht kannten, ohne neue Ladung zu dem weiteren Termin erschienen. Allein daraus ergibt sich, dass von vorneherein eine Fortsetzung der ursprün_glich begonnenen Hauptverhandlung gewollt war, so dass es auf Fragen der Zulässigkeit der vorgenommenen Protokollberichtigung nicht mehr ankommt.

• 2. 30

  Die Verlesung des Protokolls über das mitgeschnittene Telefonat war zulässig. Ein Verstoß gegen das Unmittelbarkeitsgebot des § 250 StPO liegt schon deshalb nicht vor, weil einer der Teilnehmer an diesem Telefonat vernommen worden ist. Einer Vernehmung der Zeugin C zur Feststellung des Inhalts des Telefonats bedurfte es schon deshalb nicht, weil diese die Telefonaufzeichnung lediglich in Schriftform übertragen hat. Dabei handelt es sich um eine technische Hilfstätigkeit, die erfahrungsgemäß keinen bleibenden Eindruck hinterlässt. Eine Vernehmung der Zeugin zum Inhalt des Telefonats könnte deshalb nichts erbringen und würde lediglich zur Fiktion einer zeugenschaftlichen Sachaussage führen. Eine derartige Verfahrensweise verlangt § 250 StPO nicht (vgl. BGHSt 27, 135, 138). Zutreffend ist auch seitens der Generalstaatsanwaltschaft dargestellt worden, unter welchen Voraussetzungen die Verlesung einer unter Verstoß gegen § 201 StGB zustande gekommenen Aufzeichnung eines Telefongesprächs erfolgen und verwertet werden kann. Entgegen der Auffassung der Revision war die Verwertung des Telefonats im Rahmen der Beweiswürdigung zur Überführung des Angeklagten erforderlich, da sich der Zeuge A an den Wortlaut des mit ihm geführten Gesprächs, dessen Inhalt zur Überführung des Angeklagten entscheidend beigetragen hat, zunächst nicht erinnern konnte. Im Rahmen der Abwägung ist im übrigen zu Recht berücksichtigt worden, dass es sich um eine massive Straftat zu Lasten einer an dem Grund der Auseinandersetzung völlig unbeteiligten Person handelt. Demgegenüber greift die Verwertung der Aufnahme des Telefonats nicht unverhältnismäßig in die Rechte des Angeklagten ein, zumal über den grundsätzlichen Inhalt des Gesprächs ohnehin die Aussage des Zeugen zur Verfügung stand.

• 3. 31

  Soweit die Revision weiter geltend macht, dass keine Feststellungen des Amtsgerichts zur Frage der Richtigkeit und Vollständigkeit der Übertragung der Telefonaufnahme durch Vernehmung der Zeugin C getroffen worden seien, kann sie damit ebenfalls keinen Erfolg haben. Zwar ist das erkennende Gericht grundsätzlich gehalten, sich darüber Aufklärung zu verschaffen, ob die Übertragung zuverlässig und vollständig war (vgl. BGHSt 27, 135, 139). Dabei handelt es sich allerdings nicht um die Frage der Zulässigkeit der Verwertung der Beweismittel, sondern um die Frage ihres Beweiswertes, den das Gericht nach Maßgabe der Vorschrift des § 244 Abs.2 StPO zu ermitteln hat. Eine Aufklärungsrüge ist seitens des Angeklagten insoweit zulässig nicht erhoben worden. Angesichts der vollständigen Verlesung des Vermerks (BI. 80 -85 d.A.), der auch die zuvor geführten Telefonate und das abschließende erneute Klingeln berücksichtigt, sind auch keine Anhaltspunkte für fehlende oder unrichtig übertragene Gesprächsteile ersichtlich geworden.

• 4. 32

  Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts ist im übrigen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Formulierung, dass die Ermittlung des Angeklagten als Anschlussinhaber durch den gerichtlichen Beschluss erfolgt sei, ist lediglich unscharf. Es wird deutlich, dass auf Grundlage dieses Beschlusses die Aussage der Zeugin D die maßgebliche Grundlage für die Feststellung gewesen ist. Angesichts der weiteren aus dem Urteil hervorgehenden Gesichtspunkte, die für die Feststellung des Angeklagten als Anschlussinhaber zugrunde gelegt worden sind, bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision einer ausdrücklichen Auseinandersetzung mit der verlesenen Mitteilung der Firma .B über die Anschlussinhaberschaft nicht. Neben der Aussage der Zeugin D ergeben sich aus der Darstellung im angefochtenen Urteil nämlich aufgrund der dort mitgeteilten Aussagen der Zeugen A und H sowie des von der Revision nur teilweise wiedergegebenen verlesenen Telefonats derartig dringende Anhaltspunkte für die Täterschaft des Angeklagten, dass eine weitere Auseinandersetzung mit dieser Mitteilung, die im übrigen mit Ausnahme des Vornamens die Daten des Angeklagten zutreffend wiedergibt, nicht erforderlich erscheint. Der Zeuge A, der den Angeklagten und den Zeugen H und ihren Streit ausweislich des Telefonats bereits jahrelang kannte, hat danach nämlich das dem Inhalt nach verlesene Telefonat mit dem Angeklagten geführt und aus diesem Grunde die Kassette mit der Tonaufnahme dem Zeugen H zur Verfügung gestellt. In diesem Telefonat spricht der Anrufer im übrigen von sich als dem Herrn F, der aus seiner früheren Tätigkeit Kenntnisse über den Zeugen H hat. Der Inhalt des Telefonats, die Motivlage des Angeklagten, die der Zeuge H dargestellt hat sowie die sodann durchgeführte Tat lassen, wie das Amtsgericht zutreffend dargestellt hat, nur den Rückschluss auf den Angeklagten als Anrufer zu. Eine unvollständige oder widersprüchliche Beweiswürdigung ist deshalb nicht zu erkennen. Soweit das Amtsgericht in der Beweiswürdigung.die Angaben des Zeugen H als glaubwürdig und unwidersprochen darstellt, lässt dies nicht den Schluss zu, das Amtsgericht habe das Schweigen des Angeklagten zu seinen Ungunsten gewertet.

• 5. 33

  Entgegen der Auffassung der Revision beschränkt sich die Strafzumessung des Amtsgerichts nicht nur auf den Satz: ,,Der  Angeklagte  muss  gestoppt  werden, dass kann nach Ansicht des Gerichts nur durch eine längerfristige zu verbüßende Freiheitsstrafe geschehen."Vielmehr legt das Amtsgericht die Vorgeschichte der Tat, die Planung, Tatausführung und die Motivlage des Angeklagten sowie auch dessen Vorstrafen der Strafzumessung zugrunde. Rechtsfehler in der Strafzumessung lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungsgründe ist nicht erforderlich. Im übrigen ist die Beurteilung des Tatrichters bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen (vgl. BGH StV 1993, 72) und nur dann zu beanstanden, wenn die Strafe unter Berücksichtigung des Strafrahmens unvertretbar hoch oder niedrig ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl.,§ 337 Rdnr. 34 m.w.N.). Das ist vorliegend nicht der Fall.

• 6. 34

  Gleiches gilt für die Entscheidung des Amtsgerichts, ob besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs.2 StPO vorliegen, die die Aussetzung der Strafvollstreckung rechtfertigen. Die dazu vom Tatrichter zu treffende Ermessensentscheidung ist vom Revisionsgericht ebenfalls nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen und im Zweifel „bis zur Grenze des Vertretbaren" zu respektieren. Dabei muss jedoch erkennbar sein, dass der Tatrichter von vollständigen und zutreffenden rechtlichen Kriterien ausgegangen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Februar 2006 in 2 Ss 52/06 und vom 31.Oktober in 2 Ss 407/07, Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl.,§ 56 Rdnr. 25 m.w.N.). Nach diesem Maßstab sind die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur Frage der Vollstreckungsaussetzung zur Bewährung rechtsfehlerfrei. Die Gesamtheit der Urteilsgründe zeigt deutlich, dass eine Strafaussetzung zur Bewährung für das Amtsgericht aufgrund zutreffender rechtlicher Kriterien erkennbar nicht in Frage kam. Hiergegen bestehen auch deshalb keine Bedenken, weil der Angeklagte in erheblichem Umfang vorbestraft ist, wenngleich die letzte Verurteilung zu einer vollstreckbaren Freiheitsstrafe bereits lange zurückliegt.

35

Sonstige Rechtsfehler lässt das angefochtenenUrteil weder erkennen noch werden sie mit der Revision geltend gemacht.Die Revision war deshalb mit der Kostenfolge des § 473 Abs.1 StPO als unbegründet zu verwerfen.