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G r ü n d e:

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I.

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Die U GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, erwarb von der in I ansässigen Beklagten am 8. Juni 2007 einen "L D" als Neufahrzeug. Am 10. Juli 2007 ließ sich der in C ansässige Kläger die Ansprüche der GmbH aus dem Kaufvertrag gegen die Beklagte abtreten (Anlage K 3 zur Klageschrift). Nachdem der Kläger mit dem Fahrzeug mehrfach eine L-Vertragswerkstatt aufgesucht hatte, erklärte er durch Schreiben vom 2. September 2007 an die Beklagte, dass er das Fahrzeug "zurückgeben oder wandeln" möchte (Anlage K 5). Zuvor hatte der Kläger für 932 € neue Reifen aufziehen lassen. Ein vom Kläger beauftragter Gutachter des Dekra besichtigte das Fahrzeug am 5. September 2007; in seinem Gutachten vom 18. Dezember 2007 kam er zu dem Ergebnis, dass beim Fahren auch nach dem Aufbringen neuer Reifen Vibrationen zu spüren seien (Anlage K 6). Am 8. September 2007 brachte der Kläger das Fahrzeug zur Beklagten. Diese teilte ihm durch Schreiben vom 21. September 2007 mit, dass sie beanstandete Mängel behoben habe. Dem trat der Kläger durch ein auf den "5. September 2007/23. September 2007" datiertes Schreiben entgegen (Anlage K 9).

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Durch Anwaltsschreiben vom 9. Oktober 2007 forderte der Kläger die Beklagte zur Mängelbeseitigung bis zum 15. Oktober 2007 auf (Anlage K 11). Mit Anwaltsschreiben vom 9. Oktober 2007 erklärte die Beklagte erneut, dass die beanstandeten Mängel behoben seien; das Fahrzeug sei fahrbereit (Anlage K 12). Nachdem außergerichtliche Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, teilte die Beklagte durch Anwaltsschreiben vom 7. November 2007 mit, dass sie das Fahrzeug zum Kläger zurückbringen werde und bat um Mitteilung von Terminen (Anlage K 19). Durch Anwaltsschreiben vom 12. November 2007 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag (Anlage K 20).

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Mit der Klage hat der Kläger unter anderem behauptet, dass im Zeitpunkt des Rücktritts noch mehrere, von ihm im Einzelnen dargelegte Mängel vorhanden gewesen seien. Der Kläger hat eine Hauptforderung von 27.861,20 € geltend gemacht (Rückgewähr des Kaufpreises in Höhe 18.860 € abzüglich 1.188,18 € Nutzungsvorteil; 932 € für neue Räder; 8.673 € Nutzungsausfall vom 8. September 2007 bis zum 31. Januar 2008; 165,50 € als Kosten der Überführung nach I; 418,88 € Gutachterkosten). Ferner hat der Kläger einen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs gestellt. Als Nebenforderung hat er unter anderem Erstattung von außergerichtlichen Anwaltskosten verlangt.

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In der mündlichen Verhandlung haben die Parteien einen Prozessvergleich geschlossen und vereinbart, dass das Gericht gemäß § 91a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs entscheiden soll. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs gegeneinander aufgehoben. Es hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Ausgang des Rechtsstreits offen gewesen sei, weil die Behauptung des Klägers, dass das Fahrzeug immer noch mangelbehaftet sei, beweisbedürftig gewesen sei.

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Mit der Beschwerde macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, dass die Nacherfüllungsfrist nicht erfolglos verstrichen sei. Sie habe alles getan, um ihrer Nacherfüllungspflicht zu genügen. Sie habe die gebotenen Nacherfüllungsarbeiten vorgenommen und dem Kläger danach mehrfach angeboten, ihm das Fahrzeug zu übergeben. Der Kläger hätte entgegennehmen müssen. Er hätte sich vergewissern müssen, ob noch Mängel vorhanden seien. Stattdessen habe er mutwillig keinen Termin zur Rückgabe genannt. Auch der Höhe nach sei die Klageforderung zu beanstanden; dies gelte insbesondere für die mit 8.673 € bezifferte Nutzungsausfallentschädigung.

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II.

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Die gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten, mit der sie erstrebt, die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs insgesamt dem Kläger aufzuerlegen, ist zum Teil begründet.

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Gemäß § 91 a ZPO hat der Senat nur noch über die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs zu befinden. Diese Entscheidung hat den bisherigen Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Sie erfolgt zugleich auch nach billigem Ermessen. Der Senat kann sich auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage beschränken (vgl. BGHZ 163, 195, 197).

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1. Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht dabei davon ausgegangen, dass der Anspruch des Klägers auf Rückgewähr des Kaufpreises § 437 Nr. 2, §§ 323 346 Abs. 1 BGB i. V. mit § 398 BGB nicht entscheidungsreif war. Es war beweisbedürftig, ob die von der Beklagten behauptete Nacherfüllung erfolglos (§ 323 Abs. 1 BGB) geblieben war. Dies hat der Kläger als insoweit beweisbelastete Partei (siehe MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 323 Rn. 276) substanziiert dargelegt. Bereits vorprozessual hat der Kläger nämlich im Einzelnen aufgezeigt, dass die Beklagte noch nicht alle Mängel beseitigt habe (Schreiben vom "5. September 2007/23. September 2007"; Anlage K 9). Im Rechtsstreit hat der Kläger dies vertieft, insbesondere durch den Schriftsatz vom 9. Mai 2008 (GA 47 f.); zum Beweis hat er sich auf ein Sachverständigengutachten bezogen. Im Fall der Fortsetzung des Rechtsstreits das Landgericht diesem Beweisantritt nachgehen müssen.

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Mit Rücksicht darauf war der Kläger entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gehalten, das Fahrzeug wieder entgegenzunehmen. Das folgt auch nicht aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB), auf den sich die Beklagte beruft. Es mag sein, dass ein Fahrzeugkäufer sich in der Regel zumindest durch Augenschein über das Ergebnis der Nacherfüllung vergewissern muss, bevor er hinreichend substanziiert behaupten kann, dass die Nacherfüllung erfolglos war (§ 138 Abs. 2 ZPO). Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls war dies jedoch entbehrlich, weil nach der Behauptung des Klägers bereits anhand von Unterlagen zu ersehen war, dass noch nicht alle Mängel beseitigt waren. Dies folgt aus dem Schreiben vom "5. September 2007/23. September 2007" (Anlage K 9). Vor diesem Hintergrund war der Rücktritt auch nicht gemäß § 323 Abs. 6 Alt. 1 und 2 BGB ausgeschlossen, denn für den Rücktrittsgrund war der Kläger nicht verantwortlich (Alt. 1); der zum Rücktritt berechtigende Umstand war auch nicht während eines etwaigen Annahmeverzugs des Klägers eingetreten (Alt. 2).

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2. Wie das Landgericht - mit Ausnahme der Nutzungsausfallentschädigung (dazu 3.) - zutreffend angenommen hat, hatte die Klage damit nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses überwiegend Erfolgsaussichten.

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a) Aussichtsreich war insbesondere der Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises abzüglich der bereits vom Kläger abgesetzten Nutzungsvorteile (17.671,82 €). Die vom Kläger gezogenen Nutzungsvorteile waren nicht im Streit und sind für sich gesehen auch nicht Gegenstand der Beschwerde.

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b) Erfolgsausschichten hatte auch der sich aus § 439 Abs. 2 BGB ergebende Anspruch auf Erstattung der Transportkosten in Höhe 165,50 €.

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c) Einen Anspruch aus § 439 Abs. 2 BGB hat der Kläger auch schlüssig dargelegt, soweit er Kosten der Neubereifung verlangt hat. Insoweit handelt es sich nicht um Kosten einer eigenmächtigen und deshalb vom Verkäufer nicht zu erstattenden Mängelbeseitigung (st. Rspr. seit BGHZ 162, 219). Denn der Kläger hat vorgetragen, dass er die Reifen auf den Rat der Beklagten angeschafft hat.

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d) Ob sich der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten ebenfalls aus § 439 Abs. 2 BGB ergibt, ist im Schrifttum streitig (ablehnend Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 331; befürwortend Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 439 Rn. 11 unter Hinweis auf Rechtsprechung zum Bürgerlichen Gesetzbuch vor der Schuldrechtsreform). Da Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO nicht abschließend klärungsbedürftig sind (BGHZ 163, 195, 197; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 91a Rn. 24, jew. m.w.N.), war der Klage auch unter diesem Gesichtspunkt Aussicht auf Erfolg nicht abzusprechen, sodass eine Kostenaufhebung für diese Position ebenfalls billigem Ermessen entspricht.

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e) Erfolgversprechend war schließlich auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs, dessen Wert der Senat im Regelfall – und auch hier - mit 150 € bemisst (§ 3 ZPO).

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3. Ein Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung stand dem Kläger hingegen nicht zu. Es kann dahinstehen, ob es auf den Nutzungswillen und die Nutzungsmöglichkeit des Klägers ankommt, oder die der GmbH, die den Kaufvertrag mit der Beklagten geschlossen hat. Jedenfalls steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Lieferung einer mangelhaften Sache (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB) schon deshalb zu, weil es sich um einen Neuwagen handelte, sodass Mängel allenfalls auf einem Verschulden des Herstellers beruhen, nicht aber auf einem Verschulden des Verkäufers (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein etwaiges Verschulden des Herstellers muss der Verkäufer sich nicht zurechnen lassen, weil er nicht Erfüllungsgehilfe des Herstellers ist (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR 311/07, NJW 2008, 2837, Tz. 29, für BGHZ bestimmt).

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Ein Schadensersatzanspruch aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB unter dem Gesichtspunkt verzögerter Nacherfüllung (siehe dazu Reinking/Eggert, aaO, Rn. 353, 1518) steht dem Kläger ebenfalls nicht zu, weil er gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen hat (§ 254 Abs. 2 BGB). Das Fahrzeug war trotz der behaupteten Mängel fahrbereit. Das ist nicht streitig, zumal der Kläger das Fahrzeug selbst nach I überführt hat und die Beklagte ihm mitgeteilt hat, dass es fahrbereit ist. Zur Vermeidung des beträchtlichen Nutzungsausfalls hätte es dem Kläger oblegen, das Fahrzeug wieder abzuholen und in Betrieb zu nehmen (§ 254 Abs. 2 BGB). Zu ersetzen sind danach allenfalls die Kosten einer weiteren Anreise nach I sowie einer Rückreise nach C, deren Höhe auf jeweils 165,50 € geschätzt werden kann, insgesamt also 331 €. Auch in Höhe dieses Betrags sind die Erfolgsaussichten offen, sodass diese Position im Rahmen der Entscheidung nach § 91a ZPO billigerweise hälftig zu verteilen ist.

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4. Gemessen an dem Gesamtstreitwert von 28.011,20 € (27.861,20 € als bezifferter Zahlungsanspruch nebst 150 € als Streitwert des Feststellungsantrags; die vorgerichtlichen Anwaltskosten bleiben gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO außer Betracht) war die Klage in Höhe von 19.503,70 € schlüssig (Rückgewähr des Kaufpreises abzüglich Nutzungsvorteil: 17.671,82 €; Kosten der Neubereifung: 932 €; Gutachterkosten: 418,88 €; Überführungsfahrt nach I: 165,50 €; fiktive Überführungsfahrt nach C aus Gründen der Schadensminderungspflicht: 165,50 €; Feststellung des Annahmeverzugs: 150 €). Da der zu erwartende Verfahrensausgang nach einer Beweisaufnahme, wie ausgeführt, offen war, ist die voraussichtliche Erfolgsquote des Klägers mit ½ von 19.503,70 € zu bewerten (9.751,85 €).

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Bezogen auf den Gesamtstreitwert ergibt sich daraus eine voraussichtliche Erfolgsquote von rund 1/3 (9.751,85 € zu 28.011,20 €), sodass der Kläger 2/3 der Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Das gilt auch für die Kosten des Vergleichs. Der dem § 98 ZPO zugrunde liegende Rechtsgedanke ist nicht anwendbar, weil die Parteien eine Entscheidung des Gerichts gemäß § 91a ZPO beantragt haben (OLG Köln, OLGReport 2006, 485; MünchKomm-ZPO/Giebel, 3. Aufl., § 98 Rn. 6). Schließlich war im vorliegenden Fall § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu berücksichtigen.

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5. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2. ZPO.