1

Gründe:

2

I.

3

Die Beklagte, die zur Versorgung eines Nahwärmesystems in X2 eine Holzfeueranlage suchte, kam mit der Klägerin, die mit der Herstellung und dem Vertrieb entsprechender Anlagen befasst ist, in Kontakt. Unter dem 20. September 1999 erhielt die Beklagte ein schriftliches Angebot der Klägerin über die Lieferung und die Montage einer Vorschubrostkesselanlage. Im Angebot war u. a. angegeben, dass als Feuerungsmaterial "Waldhackschnitzel mit maximal 60 % Wassergehalt" Verwendung finden sollten. Weiter ist unter dem Punkt "Wirkungsgrad" ausgeführt: "Feuerungstechnischer Wirkungsgrad im regelbaren Leistungsbereich (30 – 100 %) größer als 80 %".

4

Unter dem 29. September 1999 erteilte die Klägerin der Beklagten eine Auftragsbestätigung über Lieferung und Montage einer Vorschubrostfeuerung für das Objekt Nahwärmesystem in X2, das von der Firma X GmbH betrieben wurde, deren Geschäftsführer ebenfalls der Geschäftsführer der Beklagten ist. Der Rechnungsbetrag ist mit 182.300,00 DM netto angegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Auftragsbestätigung (Anlage K 1) verwiesen. Mit Schreiben vom 02. Oktober 1999 bestätigte die Klägerin der Beklagten eine Zusatzvereinbarung zur Auftragsbestätigung vom 29. September 1999, nach der die Beklagte auf die Auftragssumme noch eine entsprechende Gutschrift in Höhe von 24.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer erhalten sollte. Wie diese Summe später abgerechnet werde, solle noch im Detail festgelegt werden (Anlage K 5).

5

Mit weiterem Schreiben vom 08. November 1999 (Anlage K 2) übermittelte die Klägerin der Beklagten eine Aufstellung der Mehrkosten, die sich durch Änderungen ergeben hätten, die nach Vertragsabschluss festgelegt worden seien. Danach ergebe sich ein Mehrpreis von 24.300,00 DM plus Mehrwertsteuer.

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Die Beklagte erhielt eine erneute Auftragsbestätigung der Klägerin vom 22. November 1999 über die Lieferung und Montage einer Vorschubrostfeuerung für das oben genannte Nahwärmesystem. Als Brennstoffe für die Anlage sind im Angebot "Hackschnitzel aus der Forst- und Landschaftspflege maximal 60 % Wassergehalt, Schüttgewicht 250 – 300 kg/cbm" aufgeführt. Die Auftragssumme ist mit 206.300,00 DM netto angegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 verwiesen.

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Die Anlage wurde am 22. Dezember 1999 in X2 durch die Klägerin installiert. Die Beklagte leistete in der Folgezeit Akontozahlungen in Höhe von 47.400,00 DM und 61.980,00 €. Unter dem 31. Dezember 1999 stellte die Klägerin der Beklagten einen Betrag in Höhe von 96.920,00 DM netto in Rechnung. Berücksichtigt sind in dieser Rechnung zwei Akontozahlungen von jeweils 47.400,00 DM und ein Rabatt von 24.000,00 DM. Unter dem selben Datum erteilte die Klägerin über die Rabattgewährung eine Gutschrift. Auf die Ablichtungen von Rechnung und Gutschrift (Anlage K 4 und K 6) wird verwiesen.

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Am 06./07. April 2000 wurde die Anlage in Betrieb genommen. In der Folgezeit kam es zu Störungen beim Heizbetrieb, deren Ursachen zwischen den Parteien streitig sind.

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Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 13. April 2000 zur Zahlung eines offenen Rechnungsbetrages in Höhe von 72.920,00 DM auf (Anlage K 15).

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Die Beklagte rügte schließlich mit Einschreiben vom 01. August 2000 Mängel der Fördertechnik und Betriebssicherheit der Anlage sowie eine erhebliche Rauchentwicklung gegenüber der Klägerin, sie setzte eine letzte Frist zur Beseitigung der Mängel zum 15. August 2000 und erklärte, dass sie nach Ablauf der Frist eine weitere Nachbesserung durch die Klägerin ablehne; zudem behielt sie sich die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor (Anlage II S. 3 f.) Darauf hin wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 03. August 2000 an die Beklagte und die Firma X GmbH, in dem sie auf eine Beseitigung der Mängel am 23. Juni 2000 verwies. Mängel seien danach nicht mehr gerügt worden (Anlage II S. 57 f.).

11

Schließlich fand am 04. April 2001 aufgrund einer Vereinbarung der Parteien ein "Abnahmetermin" statt. Eine anlässlich der Anlagebegehung erstellte Restpunkteliste übermittelte die Klägerin der Beklagten mit Faxschreiben vom 09. April 2001 (Anlage K 9). Sie stellte zudem die Übersendung eines konstruktiven Vorschlags für die Absperrung vor dem Rolltor in Aussicht. Auch bot sie den Einbau eines Schalldämpfers zum Preis von 3.410,00 DM netto an. Die Beklagte solle zudem ihre Mehrkosten bekanntgegeben. Nach deren Bestätigung durch die Klägerin sollte die Schlussrechnung abzüglich der seitens der Klägerin bestätigten Mehrkosten und des 5fachen Gegenwertes der Restarbeiten bezahlt werden.

12

Nach zwei Aufforderungen durch die Klägerin übersandte die Beklagte unter dem 18. Mai 2001 eine Kostenaufstellung über insgesamt 23.028,48 DM, die durch die Betriebsstörungen der Anlage entstanden seien. Der 5fache Wert der Restarbeiten sei mit 60.000,00 DM zu beziffern (Anlage K 13). Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 01. Juni 2001 gegen die Berechnung der Beklagten und errechnete ihrerseits eine fällige Forderung von 60.620,00 DM (Anlage K 14).

13

Die Firma X GmbH rügte schließlich mit Schreiben vom 05. November 2001 den Ausfall des Schaltschrankes der Anlage, sie setzte der Klägerin eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 14. November 2001, nach deren Ablauf sie eine weitere Tätigkeit der Klägerin ablehne (Anlage II S. 67).

14

Die Beklagte setzte der Klägerin mit Schriftsatz vom 24. April 2002 eine Frist zum 21. Mai 2002 zur Herstellung einer technisch einwandfreien, funktionsfähigen und abnahmereifen Anlage. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs lehnte die Beklagte weitere Leistungen der Klägerin ab.

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Die Klägerin hat behauptet, die Anlage sei funktionsfähig und entspreche den vertraglichen Vorgaben.

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Die Klägerin hat beantragt,

17

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 37.316,64 € nebst Zinsen in Höhe

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von 8,5 % seit dem 02. Oktober 2000 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend hat sie beantragt,

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die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 102.441,41 € nebst Zinsen in

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Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

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zu zahlen, und

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festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen

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Schaden aus der Lieferung und Rückabwicklung der Vorschubrostkessel-

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anlage im Heizwerk S gemäß Auftragsbestätigung der Klägerin vom

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29. September und 22. November 2000 zu ersetzen.

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Die Klägerin hat beantragt,

30

die Widerklage abzuweisen.

31

Die Beklagte hat behauptet, die Anlage sei mangelhaft. Der Vorschubboden funktioniere nicht ordnungsgemäß, die Förderschnecken seien mangelhaft, die Feuerungseinheit untauglich, die Schallschutzvorschriften nicht eingehalten, der Schaltschrank ausgefallen. Eine einwandfreie Funktion der Anlage mit Brennstoff der vertraglich vorgesehenen Art sei nicht gegeben.

32

Die Beklagte ist deshalb der Auffassung, sie sei zur Geltendmachung des sog. großen Schadensersatzes berechtigt. Sie hat von der Klägerin die Erstattung der Kosten begehrt, die die Anschaffung einer vergleichbaren Anlage verursachen würde, die sie auf 200.358,00 DM netto beziffert.

33

Zur Darstellung des Sachverhalts im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil einschließlich seiner Verweisung sowie ergänzend auf die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

34

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Einholung zweier Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. K vom 31. März 2003 und 30. Dezember 2004, der zudem seine Gutachten mündlich erläutert hat, die Klage abgewiesen.

35

Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 65.124,77 € nebst Zinsen zu zahlen. Zudem hat es festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen weitergehenden Schaden aus der Lieferung und der Rückabwicklung der Lieferung der Vorschubkesselanlage im Heizwerk S gemäß Auftragsbestätigung der Klägerin vom 29. September 1999 und 22. November 1999 zu ersetzen. Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen.

36

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Klägerin kein Zahlungsanspruch gem. § 631 BGB gegen die Beklagte mehr zustehe, weil diese wegen Mangelhaftigkeit der Anlage gem. § 635 BGB a. F. berechtigt sei, den sog. großen Schadensersatz zu verlangen. Die Anlage weise erhebliche Mängel auf. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil verwiesen.

37

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie verfahrensrechtliche und materiell-rechtliche Verstöße des Landgerichts rügt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 29. Dezember 2005, die Stellungnahme vom 02. Oktober 2006, auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 31. August 2006 sowie den Schriftsatz vom 06. Dezember 2006 verwiesen.

38

Die Klägerin beantragt,

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teilweise ändernd

40

1.

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 37.316,64 € nebst 8,5 % Zinsen

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seit dem 02. Oktober 2000 an die Klägerin zu zahlen;

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2.

44

die Widerklage in vollem Umfang abzuweisen.

45

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

47

Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 28. Februar 2006 und die Schriftsätze vom 06. November 2006 und 30. Januar 2008 verwiesen.

48

Der Senat hat den Sachverständigen Dr.-Ing. y seinen erstinstanzlich erstatteten Gutachten ergänzend vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme in der Senatsverhandlung vom 17. August 2006 wird auf den Berichterstattervermerk (Bl. 370 GA) verwiesen.

49

Zudem hat der Senat durch Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 31. August 2006 in Ergänzung der mündlichen Erörterungen der Sach- und Rechtslage den Parteien nochmals seine Rechtsauffassung dargelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 31. August 2006 (Bl. 374 f. GA) verwiesen.

50

Der Beweisbeschluss vom 02. August 2007 (Bl. 409 GA) konnte nicht ausgeführt werden, weil die Beklagte trotz Setzung einer Ausschlussfrist gem. § 356 ZPO durch Beschluss vom 25. Oktober 2007 den Auslagenvorschuss von 3.500,00 € nicht eingezahlt hat.

51

II.

52

Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

53

1.

54

Die Klage ist unbegründet.

55

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die wegen der Einzelheiten zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (S. 8 – 11 d. Entscheidungsgründe) einen Restwerklohnanspruch der Klägerin gem. § 631 BGB gegen die Beklagte verneint, da die Beklagte wegen der Mangelhaftigkeit der Anlage gem. § 635 BGB a. F. berechtigt ist, den großen Schadensersatz zu verlangen.

56

Die Berufung bringt keine Gründe vor, die zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten.

57

Die Klägerin meint, das Landgericht habe die von ihr geltend gemachte Anwendung der VOB/B ignoriert, § 635 BGB sei im Verhältnis der Parteien nicht anwendbar.

58

Selbst wenn in den Hinweisen der Klägerin in ihrer Auftragsbestätigung vom 22. November 1999 (Anlagenheft I – K 3 = Bl. 7 ff., 20) und in dem Angebot vom 20. September 1999 (Anlagenheft II – S. 1), in denen es heißt "Garantie: 5 Jahre auf Kesselkörper, ansonsten 2 Jahre gemäß VOB", der Versuch der Einbeziehung der Gewährleistungsregelung des § 13 VOB gesehen werden könnte, wäre dies nicht wirksam erfolgt. Die isolierte Vereinbarung des § 13 VOB bzw. die Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf 2 Jahre ist, da lediglich diese Regelung und nicht die VOB/B insgesamt vereinbart werden sollte, wegen Verstoßes gegen § 24 S. 2 i. V. m. §§ 9, 11, Nr. 10 f. AGBGB unwirksam (vgl. hierzu Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 11 AGBG Rdnr. 71 a m. w. N.; Palandt-Grüneberg, 67. Aufl., § 307 BGB Rdnr. 159 ff.).

59

Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass sich das Erfüllungsverhältnis der Parteien in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat.

60

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Umwandlung bereits durch das Einschreiben der Beklagten vom 01. August 2000 an die Klägerin (Anlagenheft II 3 f.) erfolgt ist, weil die Parteien einvernehmlich den Erfüllungsversuch fortgesetzt haben und zwar nicht nur aus Kulanz, wie das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 04. Mai 2001 (Anlagenheft I K 12, S. 35) belegt. Spätestens aufgrund der mit Schriftsatz der Beklagten vom 01. Oktober 2001 erhobenen Widerklage in Verbindung mit dem Einschreiben mit Rückschein der Firma X GmbH an die Klägerin vom 05. November 2001 (Anlagenheft II S. 67) war für die Klägerin offensichtlich, dass sie die Anlage wieder betriebsbereit machen sollte bis zum 14. November 2001, wenn sie eine Umwandlung der Rechtsbeziehung der Parteien in ein Abwicklungsverhältnis vermeiden wollte.

61

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Annahme des sachverständig beratenen Landgerichts, die von der Klägerin gelieferte Holzhackschnitzel-Feuerungsanlage weise erhebliche Mängel auf, nicht zu beanstanden. Die Feststellung des Landgerichts beruht auf der zutreffenden Auswertung der sorgfältigen und überzeugenden Untersuchung des Sachverständigen Dr.-Ing. J. Zwar hat der Sachverständige Dr.-Ing. y erklärt, durch eine neue, ordnungsgemäße Inbetriebnahme durch den Hersteller – die Klägerin – mit Neueinstellung und Optimierung sämtlicher Anlage- und Regeldaten bei moderatem Aufwand (vgl. hierzu insbesondere Ergänzungsgutachten v. 30. Dezember 2004, S. 13/14) könne die bestimmungsgemäße und einwandfreie Funktion der Holzhackschnitzelfeuerungsanlage hergestellt werden.

62

Der Sachverständige hat jedoch zuvor ausgeführt, dass bisher eine grundlegende und vollständige Einstellung und Optimierung der Gesamtanlage durch den Hersteller unterblieben sei. Die unter Position 8 (Anlagenheft I S. 19) aufgeführte Dienstleistung in der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 22. November 1999 sei bislang nicht erbracht worden. Dies hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Landgericht ausdrücklich bestätigt. Die Würdigung des Landgerichts ist deshalb nicht zu beanstanden.

63

Auch bei seiner Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige nochmals darauf hingewiesen, dass die Anlage derzeit nur durch eine schrittweise manuelle Optimierung der Regelungs- und Steuerungsparameter von den Einstellwerten für trockenes Brennmaterial auf die erforderlichen Einstellwerte für den Betrieb mit feuchtem/nassem Brennmaterial gebracht werden könne. Die Einschätzung des Sachverständigen, die Beklagte habe aufgrund des Angebots der Klägerin erwarten können, dass die Anlage diese Anpassung durch ein automatisches Regelsystem selbständig leisten könne, dies sei derzeit nicht möglich, wird vom Senat geteilt.

64

Die unvollständige Einrichtung der Regeltechnik, die zum Verantwortungsbereich der Klägerin gehört, war von dieser auch im Sinne des § 635 BGB a. F. zu vertreten.

65

Die Beklagte hat den großen Schadensersatz hier in der Form der Ersatzbeschaffung gewählt. Zu Recht ist deshalb das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte berechtigt war, das Werk zurückzuweisen. Die Beklagte hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 01. Oktober 2001 vergeblich unter Fristsetzung zur Demontage und Entfernung auffordern lassen. Zur weiteren Zahlung des Werklohns ist die Beklagte nicht verpflichtet.

66

2.

67

a)

68

Der mit der Widerklage in zweiter Instanz noch verfolgte Zahlungsanspruch der Beklagten über 65.124,77 € ist nur in Höhe von 26.809,00 € begründet.

69

Die Beklagte ist – wie dargelegt – gem. § 635 BGB zur Geltendmachung des großen Schadensersatzes berechtigt.

70

Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe von der Klägerin unbestritten die Kosten für die Anschaffung einer vergleichbaren Anlage mit 200.358,00 DM = 102.441,41 € beziffert, nicht zu beanstanden.

71

Soweit die Berufung rügt, sie habe diese als unstreitig angenommenen Kosten stets bestritten, übersieht sie, dass die Beklagte erst mit ihrer im Schriftsatz vom 10. Dezember 2001 erfolgten Erweiterung der Widerklage ein entsprechendes Angebot über insgesamt 200.358,00 DM netto der Firma X3 vom 08. Oktober/06. November 2001 (Anlagenheft II, Bl. 71 ff.), vorgelegt hat. Die Positionen dieses Angebots hat die Klägerin nicht bestritten.

72

Von den Kosten der Anschaffung einer vergleichbaren Anlage in Höhe von 102.441,41 € ist der von der Beklagten nicht gezahlte Werklohn an die Klägerin abzuziehen. Dieser beläuft sich allerdings entgegen der Annahme des Landgerichts nicht auf 72.985,00 DM = 37.316,64 €, sondern auf insgesamt 91.420,00 € = 46.742,30 €.

73

Die Klägerin konnte nämlich als Restwerklohn gemäß ihrem Schreiben vom 13. April 2000 (Anlage K 15) 72.920,00 DM abzüglich 1.500,00 DM (Kostenübernahme gemäß Schreiben vom 01. Juni 2001 – Anlage K 14), also 70.790,00 DM fordern. Hinzuzusetzen sind weitere 20.630,00 DM, die nach Abnahme gemäß Rechnung vom 31. Dezember 1999 (Anlage K 4), zu zahlen waren. Damit errechnen sich 91.420,00 DM = 46.742,30 €, die abzuziehen sind, so dass sich eine Forderung der Beklagten von 55.699,11 € ergibt.

74

Bei der Bemessung des Schadensersatzes sind jedoch die von der Beklagten gezogenen Nutzungen im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. Der Wert der Nutzung ist bei der Bemessung des Schadensersatzes anzurechnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Höhe der Nutzungsentschädigung durch Schätzung (§ 287 ZPO) der während der tatsächlichen Nutzungsdauer anzunehmenden linearen Wertminderung zu ermitteln (vgl. z. B. BGH, NJW 2006, 53 f.; NJW 1996, 250, 252; JW 1995, 2159).

75

Die Anlage seit ihrer Inbetriebnahme am 06./07. April 2000 bis zum 05. November 2001 und danach ab dem 10. Dezember 2002 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kontinuierlich betrieben worden. Ausgangswert ist der Anschaffungspreis für die alte Anlage, die der Senat mit 96.301,83 € = 188.350,00 DM ermittelt hat. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus 2 Akontozahlungen á 47.400,00 DM = 94.800,00 DM zuzüglich der letzten Rate von 20.630,00 DM (Anlage K 4) und 72.920,00 DM gemäß Rechnung vom 13. April 2000.

76

Angesichts der fehlerbedingt eingeschränkten Nutzung der Anlage, die nur mit trockenem Heizmaterial zu befeuern ist, ist zum Ausgleich ein Abschlag von 10 % auf den Anschaffungspreis geboten, so dass nur rd. 86.672,00 € anzusetzen sind.

77

Die Gesamtnutzungsdauer der gelieferten Anlage ist auf 20 Jahre zu veranschlagen, für die bisherige Betriebsdauer ist 1/3 anzusetzen. Es errechnet sich ein Nutzungsvorteil der Beklagten von 28.890,11 €. Dieser Betrag ist von der oben errechneten Forderung der Beklagten von 55.699,11 € abzusetzen, so dass sich eine Schadensersatzforderung der Beklagten in Höhe von 26.809,00 € ergibt.

78

b)

79

Dem Feststellungsantrag hat das Landgericht mit zutreffender Begründung stattgegeben, auf die verwiesen wird (S. 12 unter 2. der Entscheidungsgründe).

80

3.

81

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

82

III.

83

Der Senat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.