Oberlandesgericht Hamm, 21 U 17/08

Gründe:

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Parteien stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar:

Die Klägerin, die von der Beklagten im Rahmen eines europaweiten Ausschreibungsverfahrens den Zuschlag für den sechsstreifigen Ausbau eines Autobahnabschnittes der BAB # bei N erhalten hat, verlangt von der Beklagten 1.318.029,22 € nebst Zinsen, weil sich ihre Kosten wegen eines erst nach Ablauf der ursprünglichen Zuschlagsfrist erteilten Zuschlags erhöht hätten.

Die Klägerin gab einen Tag vor Ablauf der Angebotsfrist am 24.08.2005 ein Angebot über 11.135.966,99 € sowie vier Nebenangebote, u.a. zu einer Bauzeitverkürzung, ab. Entsprechend den der Ausschreibung zugrundeliegenden Besonderen Vertragsbedingungen (HVA B-StB) (Anlage K4) sollte die Ausführung der Arbeiten spätestens 12 Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und 445 Werktage nach Zuschlagserteilung vollendet sein.

Als Ende der Zuschlagsfrist war ursprünglich der 30.11.2005 vorgesehen. Mit Schreiben vom 15.11.2005 (K5) wandte sich die Beklagte an alle Bieter und bat um Zustimmung zu einer Verlängerung bis zum 31.03.2006, weil eine fristgerechte Auftragserteilung nicht gewährleistet werden könne. Die Klägerin erklärte am 28.11.2005 (K6) auf dem beiliegenden Vordruck ihr Einverständnis zur "vorgeschlagenen Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist".

Die Beklagte teilte allen Bietern mit Schreiben vom 29.12.2005 (K7) die Absicht mit, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen. Daraufhin wurde von einem anderen Bieter am 12.01.2006 ein Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 102ff. GWB bei der Vergabekammer beim Landgericht Münster eingeleitet. Der Antrag wurde am 10.02.2006 zurückgenommen. Mit Schreiben vom 13.02.2006 (K8) erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag auf ihr Hauptangebot in Verbindung mit den Nebenangeboten 2 und 3. Das Nebenangebot 3 (K10) verhielt sich über eine Bauzeitverkürzung von 32 Werktagen, wobei sich die Einzelfristen aus einem von der Klägerin beigefügten Bauzeitenplan (K36) ergaben. Mit Schreiben vom 17.02.2006 (B3 = K9) bedankte sich die Klägerin für den Zuschlag, meldete jedoch gleichzeitig Mehrkosten wegen der Verschiebung der Ausführungszeit an, die sie im Juli 2006 konkretisierte. Am 29.03.2007 erteilte sie der Beklagten einen Nachtrag Nr. 5 (K16) wegen höherer Kosten für bituminöses Mischgut und die Entsorgung von Fräsgut und einen Nachtrag Nr. 8 wegen Mehrkosten für Schüttgüter und Kanalbaustoffe (K16, 28). Am 14.07.2006 folgte ein Nachtragsangebot (K22) wegen eines gestiegenen Preises des Nachunternehmers für die Verkehrssicherungsmaßnahmen während der Bauarbeiten.

Die Klägerin hat gemeint, sie könne auf der Grundlage der fortgeschriebenen Ursprungskalkulation Mehrkosten geltend machen, weil sich nach Ablauf der ursprünglichen Zuschlagsfrist (30.11.2005) bis zum tatsächlichen Zuschlag am 14.02.2006 vor dem Hintergrund der gestiegenen Rohölpreise die Materialpreise für bituminöses Mischgut stark erhöht hätten. Außerdem sei für Fräsgut kein Erlös mehr zu erzielen gewesen. Vielmehr habe die Entsorgung bezahlt werden müssen. Auch die Verkehrssicherungsmaßnahmen seien teurer geworden, weil das Angebot ihrer Nachunternehmerin Fa. H bis zum 15.12.2005 befristet gewesen und das Preisniveau gestiegen sei. Schließlich seien ihr wegen der Verzögerung Mehrkosten für Schüttgüter und Kanalbaustoffe entstanden. Insgesamt beliefen sich die verzögerungsbedingten Nachforderungen auf 1.318.029,22 € (Aufstellung Bl. 19 GA). Die Klägerin hat gemeint, ihr Anspruch folge aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B, aus den gegenseitig bestehenden Kooperationspflichten i.V.m. § 242 BGB oder aus einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Das Vergabeverzögerungsrisiko habe nicht der Bieter, sondern der öffentliche Auftraggeber zu tragen, zumal die Verzögerung darauf beruht habe, dass die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, die Angebotswertung rechtzeitig vorzunehmen. An dieser Risikoverteilung ändere nichts, dass sie der Bindefristverlängerung vorbehaltlos zugestimmt habe. Eine solche Erklärung sei dahin zu verstehen, dass an dem Angebot nominell für den Fall unveränderter Umstände festgehalten werde. Der Bieter wolle sein Angebot nicht an eine neue Situation anpassen. Ihm sei es nicht zumutbar und vielfach erkennbar auch unmöglich, seine Kalkulation zu überprüfen sowie die Angebote seiner Lieferanten aktualisieren zu lassen. Jede Zustimmung unter Änderung des Angebotes wegen inzwischen eingetretener Veränderungen würde zudem als nach § 24 Nr. 3 VOB/A verbotene Nachverhandlung zum Ausschluss des Angebotes führen. Es widerspräche dem das Vergaberecht prägenden Grundsatz eines fairen Wettbewerbs, wenn ein Bieter gezwungen wäre, wegen einer Verzögerung des Vergabeverfahrens sein Angebot wegen veränderter Kalkulationsgrundlagen zurückzuziehen.

Eine Risikoübertragung auf den Bieter wäre nach § 9 Nr. 2 VOB/A vergaberechtlich unzulässig. Sie verstieße auch gegen den Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz des Vergaberechts (§ 2 Nr. 1 und 2 VOB/A), weil ein großzügig kalkulierender Bieter länger an seinem Angebot festhalten könne als ein kostengünstiger Bieter.

Die Kalkulation des Hauptangebotes habe erkennbar auf einem festen Anfangstermin beruht (spätestens zwölf Tage nach Zuschlag innerhalb der ursprünglich vorgesehenen Zuschlagsfrist). Dies gelte erst recht für das von der Beklagten beauftragte Nebenangebot zur Bauzeitverkürzung mit dem darin enthaltenen verbindlichen Bauzeitenplan (K36). Diese Ausführungsfristen seien im Zuge der verspäteten Beauftragung angepasst worden, so dass der Vertrag insoweit abweichend vom ursprünglichen Angebot zustande gekommen sei. Ebenso wie die Überholung von Ausführungsfristen seien auch Preiserhöhungen zu berücksichtigen, die wegen Ablaufs der der Kalkulation zugrundeliegenden Zeiträume eingetreten seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.318.029,22 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (31.05.2007) zu zahlen, sowie Zinsen aus

- 204.962,72 € vom 30.08.2006 bis zum 29.09.2006,

- 396.064,16 € vom 30.09.2006 bis zum 24.10.2006,

- 418.350,68 € vom 25.10.2006 bis zum 29.11.2006,

- 428.832,54 € vom 30.11.2006 bis zum 12.03.2007,

- 974.167,29 € vom 13.03.2007 bis zum 29.03.2007 und

- 1.043.378,40 € vom 30.03.2007 bis Rechtshängigkeit.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, sie habe um die Bindefristverlängerung bitten müssen, weil die Haushaltsmittel nicht rechtzeitig hätten bereitgestellt werden können. Sie hat gemeint, die Auslegung der im Rahmen der Bindefristverlängerung abgegebenen Erklärungen richte sich nach dem Vertragsrecht des BGB. Der vorliegende Fall unterscheide sich dadurch von anderen von der Rechtsprechung bereits entschiedenen Fällen (z.B. 24. ZS des OLG Hamm BauR 2007, 878), dass Ausführungsfristen nicht kalendermäßig bestimmt, sondern für Arbeitsbeginn und Ausführungsende bestimmte Zeiträume vorgesehen gewesen seien, die nach dem nicht vorsehbaren Datum der Zuschlagserteilung hätten ermittelt werden müssen. Im Übrigen sei die einverständliche Verlängerung der Zuschlagsfrist allein verfahrensbezogen und berühre nach der Systematik der VOB/A die materielle Ausführungsfrist auch dann nicht, wenn sie überholt sei.

Die Meinung des 24. ZS des OLG Hamm, die Zustimmung des Bieters zu einer Verlängerung der Bindefrist seines Angebotes sei dahin zu verstehen, er halte an seinem ursprünglichen Angebot nur für den Fall ansonsten unveränderter Umstände fest, sei mit dem Vergaberecht nicht vereinbar. Eine derartige Bedingung, die im Übrigen bei Nichteintritt nicht zu einer Anpassung, sondern zu einem Fortfall der Angebotsverlängerung führen müsse, sei der vorbehaltslos abgegebenen Erklärung nicht zu entnehmen. Nach dem Vergaberecht seien bedingte Angebote unzulässig. Bei einem anderen Verständnis wäre eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gewährleistet. Die Vergabestelle könnte nicht mehr beurteilen, welches Angebot das wirtschaftlichste sei. Da sie nicht wissen könne, wie sich die Zuschlagsverschiebung auf die Kalkulation der einzelnen Bieter auswirke, bestünde für die Vergabestelle ein unkalkulierbares doppeltes Risiko, zum Ersten dahingehend, ein unter nachträglicher Berücksichtigung einer geänderten Kostensituation der Bieter ungünstiges Gebot anzunehmen, und zum Zweiten, sich dadurch gegenüber dem tatsächlich günstigsten Bieter schadensersatzpflichtig zu machen. Unter diesen Umständen könne die Zustimmung zu einer Bindefristverlängerung allein als Einverständnis mit einer längeren Bindung des Bieters an sein unverändert fortbestehendes Angebot verstanden werden.

Die Beklagte ist der Berechnung der klägerischen Forderung auch der Höhe nach entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage mit am 15.11.2007 verkündetem Urteil, wegen dessen näheren Inhaltes auf Bl. 152ff. GA verwiesen wird, abgewiesen. Die Kammer hat gemeint, der Klägerin stehe wegen der Verschiebung des Zuschlagstermins keine Mehrforderung gemäß oder analog § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. nach § 313 BGB zu. Da sich die Klägerin mit der Verlängerung der Bindefrist vorbehaltlos einverstanden erklärt habe, habe das Angebot mit seinen ursprünglichen Preisansätzen angenommen werden können. Eine abweichende Interpretation der Zustimmungserklärung der Klägerin verbiete sich schon deshalb, weil ein Vorbehalt wegen des Nachverhandlungsverbotes (§ 24 Nr. 3 VOB/A) und des zwingenden Ausschlussgrundes für verspätete Angebote (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOB/A) nicht in Betracht gekommen wäre.

Der Zuschlag vom 14.02.2006 stelle auch keine Annahme des Angebotes unter Änderungen dar, was gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag gegolten hätte. Dies werde im Bauvertragsrecht allerdings angenommen, wenn das ursprüngliche Angebot kalendermäßig bestimmte Ausführungsfristen enthalte und diese mit dem Zuschlag wegen zeitlicher Überholung neu festgelegt würden. Hierzu sei es hier jedoch nicht gekommen, weil die Ausführungsfristen nach der vertraglichen Gestaltung, ohne dass sich hieran etwas geändert habe, variabel ausgehend vom Tag der Zuschlagserteilung bemessen gewesen seien.

Besonderheiten des Vergaberechts führten zu keiner anderen Betrachtung. Das Vergabeverzögerungsrisiko liege jedenfalls im Falle der Zustimmung des Bieters zur Bindefristverlängerung nicht allgemein beim Auftraggeber. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht anzunehmen, weil alle Bieter das Risiko treffe, ihr Angebot wegen einer Änderung der Kalkulationsgrundlagen nicht aufrecht erhalten zu können. Bei einer anderen Beurteilung der Zustimmungserklärungen der Bieter sei im Übrigen nicht gewährleistet, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werde. Dem Auftraggeber würde zudem das Recht genommen, sich in Kenntnis der tatsächlich auf ihn zukommenden Kosten in Ausübung der Vertragsfreiheit gegen einen Zuschlag zu entscheiden. Wäre die Klägerin wegen der Verzögerung aus dem Vergabeverfahren ausgestiegen, hätte sie möglicherweise wegen der ihr entstandenen Kosten einen auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo gehabt. Da sie der Bindefristverlängerung jedoch vorbehaltlos zugestimmt habe, habe sie das damit verbundene Risiko von Kostensteigerungen zu tragen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre Forderung in voller Höhe weiter und beantragt für den Fall des Erlasses eines Grundurteils die Zurückverweisung an das Landgericht zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs. Sie meint, die vorbehaltlose Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ändere nichts daran, dass der öffentliche Auftraggeber bei einem verzögerten Zuschlag das Kosten- und Zeitrisiko trage. Der Bieter halte erkennbar nur nach Maßgabe der mittlerweile überholten Preisermittlungsgrundlagen am ursprünglichen Vertragsangebot fest. Eine Bindefristverlängerung habe keinen Aussagegehalt im Hinblick auf die Folgen der Vergabeverzögerung. Das Kartellvergaberecht, dem der öffentliche Auftraggeber unterliege, sei nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB transparent, nicht diskriminierend und wettbewerblich auszugestalten. Dagegen verstoße die Auffassung des Landgerichts zu einer absoluten Preisbindung des der Verlängerung zustimmenden Bieters. Er würde dadurch bei einer verzögerungsbedingten Veränderung der preisbildenden Faktoren mit einem ungewöhnlichen, nicht kalkulierbaren Wagnis belastet, was auch mit § 9 Nr. 2 VOB/A nicht in Einklang zu bringen sei. Der Inhalt der abgefragten Leistung dürfe im Übrigen nach § 24 Nr. 3 VOB/A nicht verändert werden. Da im Vergabeverfahren der Grundsatz der Verhandlungsfreiheit nicht gelte, könne die Zustimmung zur Bindefristverlängerung nicht nach rein zivilrechtlichen Kategorien beurteilt werden. Zu berücksichtigen sei, dass der Bieter nur die Möglichkeiten habe, die Zustimmung vorbehaltlos zu erteilen oder mit der Folge des Ausscheidens aus dem Vergabeverfahren zu verweigern. Könnten Angebote im Falle der Verlängerung der Zuschlagsfrist modifiziert oder verhandelt werden, bestünde die Möglichkeit der Manipulation. Nach der VOB/A sei der Zuschlag dem zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe günstigsten Angebot zu erteilen. Die im Vergabeverfahren einmal erworbene Position könne nicht entgegen den bekannt gemachten Wertungskriterien dadurch verloren gehen, dass der Auftraggeber den Zuschlag nicht fristgerecht erteile.

Der entgegen der Ausschreibung verspätete Zuschlag bewirke im Falle der Überholung der ursprünglich vorgesehenen Ausführungszeiträume die inzidente Anordnung einer Bauzeitverschiebung bzw. die Notwendigkeit einer Vertragsanpassung, die auf Basis der bestehenden Kooperationspflichten zu bewältigen sei. Das gelte auch hier. Unerheblich sei, ob der Auftraggeber Beginn und Ende der Ausführung in den Ausschreibungsunterlagen kalendermäßig bestimmt habe. Die Klägerin habe ihr Angebot lediglich im Hinblick auf die für die ursprüngliche Bindefrist voraussehbaren Markt- und Preisrisiken kalkulieren müssen. Nach den Unterlagen seien Beginn und Ende der Ausführung ausgehend vom Ablauf der ursprünglichen Zuschlagsfrist (30.11.2005) eingegrenzt gewesen. Im Übrigen habe das Nebenangebot Nr. 3 kalendermäßig bestimmte Fristen enthalten, ohne dass die Kammer hierauf eingegangen sei.

Wegen der Verschiebung des Ausführungszeitraums könne ein Auftragnehmer gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B auch die aus der Verschiebung folgenden Mehrkosten beanspruchen. Diese seien für ihn bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Bindefristverlängerung in der Regel noch nicht bestimmbar. Die Möglichkeit, die Bindefristverlängerung abzulehnen und stattdessen Ansprüche aus culpa in contrahendo geltend zu machen, sei für den Bieter entgegen der Ansicht des Landgerichts keine realistische, interessengerechte Lösung.

Die Beklagte tritt der Berufung entgegen. Sie meint, die Klägerin müsse sich an ihrer vorbehaltlosen Zustimmung zur Bindefristverlängerung festhalten lassen, der vom Empfängerhorizont keine Einschränkungen oder Zusätze zu entnehmen gewesen seien. Eine abweichende Auslegung kollidiere mit dem Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A, das nicht nur für ausdrückliche, sondern auch für stillschweigende Angebotsänderungen gelte. Unter diesen Umständen kämen Ansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 313 BGB nicht in Betracht. Die Beklagte bestreitet weiterhin die Höhe der von der Klägerin berechneten Forderung und stellt nun auch die Zinsforderung in Abrede.

II.

Die Berufung der Klägerin führt in Abänderung der Entscheidung des Landgerichts zum Erlass eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO.

Da die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs nach der Auffassung des Senats dem Grunde nach gegeben sind, andererseits jedoch noch keine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu den aus der Zuschlagsverzögerung folgenden Rechtsproblemen vorliegt und zur Feststellung der Höhe im hiesigen Rechtsstreit noch eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich ist, wobei aber nach Aktenlage sehr wahrscheinlich ist, dass die Forderung zumindest teilweise besteht, ist diese prozessuale Vorgehensweise sachgerecht.

Der Senat hält es unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien und des Prozessstandes für angezeigt, zunächst dem Landgericht die anstehende Aufklärung der streitigen, bisher völlig ungeklärten Höhe des Anspruchs zu überlassen und hat deshalb auf den Antrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache insoweit zurückzuverweisen.

Der Anspruch der Klägerin folgt entweder aus einer direkten Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B oder jedenfalls daraus, dass die Klägerin einen aus dem gegenseitigen Kooperationsgebot ableitbaren Anspruch darauf hat, dass die Vertragspreise entsprechend dem Maßstab des § 2 Nr. 5 VOB/B angepasst werden.

Der Herleitung des Anspruchs liegt eine zweistufige Betrachtung des Zustandekommens des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses zugrunde. Mit dem am 13.02.2006 erteilten Zuschlag hat die Beklagte bei sachgerechter Auslegung das Angebot der Klägerin vom 24.08.2005 auch hinsichtlich der Ausführungszeiträume und –termine unverändert angenommen (1.). Der Vertrag war jedoch, so wie er geschlossen worden ist, wegen einer Überholung des gemäß der Ausschreibung und dem Angebot vorgesehenen Ausführungsbeginns nicht mehr umsetzbar (2.). Es bestand deshalb die Notwendigkeit, den Vertrag in zeitlicher Hinsicht an die Wirklichkeit anzupassen. Die vor diesem Hintergrund erfolgte Modifikation der zeitlichen Vorgaben stellt sich entweder als einseitige vertragsändernde Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin oder als einverständliche Neufestlegung durch die Parteien dar. Unabhängig davon, welcher der beiden in Betracht kommenden Alternativen der Vorzug zu geben ist, kann die Klägerin die ihr durch die Verschiebung entstandenen Mehrkosten gemäß der in § 2 Nr. 5 VOB/B vorgesehenen Berechnungsmethode beanspruchen (3.).

1. Das Landgericht (Leitsätze veröffentlicht in BauR 2008, 723) ist zwar im Ausgangspunkt zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin mit ihrer vorbehaltlosen Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ihr ursprüngliches Angebot über den zunächst vorgesehenen Zeitraum hinaus aufrechterhalten hat und der Zuschlag auf dieses ursprüngliche Angebot erteilt worden ist (siehe dazu die folgenden Ausführungen unter a) bis c)). Daraus hat die Kammer, ohne dass dies zu beanstanden wäre, den Schluss gezogen, dass das ursprüngliche Angebot, ohne dass Einschränkungen erfolgt sind, in preislicher Höhe unverändert fort galt. Die Kammer hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass das ursprüngliche Angebot zeitliche Festlegungen besaß. Diejenigen (z.B. auch Bröker BauR 2008, 591ff.; Dabringhausen VergabeR 2007, 176ff.), die wie die Kammer im angefochtenen Urteil meinen, Bieter ließen sich mit einer vorbehaltlosen Zustimmung zur Bindefristverlängerung auf Modifikationen bisher vorgesehener Ausführungszeiträume ein, müssten konsequenterweise von einem insoweit geänderten Angebot sprechen, weil das ursprüngliche Angebot nicht mehr in Gänze Bestand hätte. Es würde sich nicht um eine reine Angebotsverlängerung handeln, sondern um ein neues Angebot zu einer Ausführung in einem anderen Zeitraum zu einem unveränderten Preis.

Ein derartiger Erklärungsgehalt kann der Äußerung der Klägerin jedoch nicht entnommen werden. Dass sie mit ihrer vorbehaltlosen Zustimmung zur Bindefristverlängerung gemäß § 148 BGB lediglich die Annahmefrist für ihr Angebot hinausgeschoben hat, ohne das Angebot selbst in irgendeiner Weise (einschließlich seiner zeitlichen Komponenten) zu ändern, und dass die Beklagte das Angebot unverändert angenommen hat, folgt aus der gebotenen Auslegung der abgegebenen Willenserklärungen. Die Aufforderung des Auftraggebers an den Bieter, einer Bindefristverlängerung zuzustimmen, die Zustimmung des Bieters und die Erteilung des Zuschlags sind hinsichtlich ihrer Bedeutung für den Vertragsschluss im Ausgangspunkt nach allgemeinem Vertragsrecht zu beurteilen. Für die Auslegung kommt es jeweils auf den objektiven Empfängerhorizont des Erklärungsempfängers an. Wie der Empfänger die Erklärung redlicherweise verstehen konnte, richtet sich wesentlich auch danach, dass der Auftrag in einem formalisierten Vergabeverfahren vergeben werden soll. Vor dem Hintergrund, dass zunächst einmal der Inhalt des geschlossenen Vertrages zu ermitteln ist, kann der Ausgangspunkt für die Lösung sich aus der Bindefristverlängerung ergebender Probleme dagegen nicht sein, dass man aus allgemeinen Vergabegrundsätzen und Billigkeitserwägungen herleitet, welche Seite, eventuell differenziert nach einzelnen Fallgruppen, das Risiko einer Verzögerung des Vergabeverfahrens zu tragen hat. Andererseits darf bei der gebotenen vertragsrechtlichen Lösung nicht ausgeblendet werden, dass die zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen innerhalb eines vergaberechtlichen Korsetts abgegeben werden. Zwar sind vergaberechtswidrige Erklärungen zivilrechtlich nicht ohne weiteres unwirksam. Solange der Erklärende jedoch nichts anderes kenntlich macht, kann der Empfänger einer Erklärung davon ausgehen, dass sie im Zweifel in vergaberechtskonformer Weise gemeint ist (siehe BGH NJW 1997, 61; BauR 2006, 1128).

a) Im Vorfeld der Bindefristverlängerung hat sich die Beklagte mit Schreiben vom 15.11.2005 mit der Bitte um Zustimmung an die Klägerin gewandt. Aus dem Wortlaut des Anschreiben und des beigefügten Zustimmungsformular ergab sich für die Klägerin nicht, dass die Beklagte von ihr mehr als eine reine Verlängerung der Geltung des Angebotes erwartete (so für einen gleichgelagerten Fall auch BayObLG NZBau 2002, 689 = VergabeR 2002, 534). Zwar mag im Einzelfall denkbar sein, dass die Anfrage einer Bindefristverlängerung auch als Anfrage dahin zu verstehen ist, ob der Bieter bereit ist, an seinem Preis trotz einer Verschiebung des Bauvorhabens festzuhalten. Eine solche Betrachtung ist hier jedoch nicht gerechtfertigt. Der Bundesgerichtshof hat die Problematik einer Überholung des Zeitplans wegen eines verzögerten Vertragsschlusses bisher nur bezogen auf einen Fall erörtert, in dem der Auftrag nicht in einem förmlichen Vergabeverfahren nach der VOB/A, sondern freihändig erteilt worden ist (BGH NJW 2005, 1653). In jenem Rechtsstreit hat er das Verhalten der Vertragsparteien aufgrund der Umstände des Einzelfalls dahin ausgelegt, dass sie sich letztlich auf eine Änderung der Ausführungsfrist unter Beibehaltung des schon ursprünglich angebotenen Preises geeinigt haben. Hier liegen die Umstände jedoch anders (siehe auch Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 03.06.2008, § 631 Rn. 30ff., der darauf hinweist, dass die Folgen einer Überholung von Ausführungsfristen, die auf einer verzögerten Auftragserteilung beruht, einzelfallbezogen nach dem Vertragsrecht zu untersuchen sind). Wenn der Auftraggeber, wie vorliegend geschehen, in einem förmlichen Vergabeverfahren keine förmliche Äußerung dazu macht, dass er die Ausschreibung, etwa hinsichtlich der Ausführungszeiten, ändern will, können die Bieter vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont her davon ausgehen, dass die ursprüngliche Ausschreibung auch hinsichtlich zeitlicher Vorgaben Gegenstand des Vergabeverfahrens bleiben soll.

Eine Auslegung, der Auftraggeber wolle dem Bieter eine zeitliche Verschiebung unter Verzicht auf eventuell in Betracht kommende Mehrkosten abverlangen, ist in der Regel auch deshalb nicht angezeigt, weil der Bieter dem Auftraggeber damit gleichzeitig ein gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A verstoßendes vergaberechtswidriges Verhalten unterstellen müsste. Ein Eingehen der Bieter auf eine etwaige Bitte eines Auftraggebers, sich mit einer Verschiebung des Bauvorhabens bei Beibehaltung der Angebotspreise einverstanden zu erklären, wäre wegen der für beide Seiten erkennbar wichtigen Bedeutung der Ausführungszeit bei Großvorhaben u.a. für die Kalkulation, als wesentliche Änderung eines auch preisrelevanten Angebotsbestandteils anzusehen (so auch OLG Hamm, 24. ZS, BauR 2007, 878; Bornheim/Badelt ZfBR 2008, 249, 251).

Im Übrigen ist den am Vergabeverfahren Beteiligten bekannt, dass die Bieter innerhalb der ihnen für die Zustimmung zur Bindefristverlängerung gewährten Frist häufig nicht in der Lage sind, eine umfangreiche Kalkulation, ggf. unter Einbeziehung von Nachunternehmern daraufhin zu überprüfen, ob sie trotz der Verschiebung weiter auskömmlich ist. Wollte man die Bieter hiermit dennoch belasten, würde der Grundsatz eines fairen Verfahrens unter Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses verletzt.

b) Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte die auf ihre Anfrage erklärte Zustimmung der Klägerin zur Bindefristverlängerung als reine Erklärung zur Dauer der Angebotsfrist nach § 148 BGB ohne inhaltliche Änderung des Angebotes verstehen. Für die Zuschlagserteilung blieb demnach das Ursprungsangebot der Klägerin auch hinsichtlich seiner zeitlichen Komponenten unabhängig davon maßgeblich, ob die zeitlichen Festlegungen noch haltbar waren (so für gleichgelagerte Fälle auch BayObLG a.a.O.; Behrendt BauR 2007, 784, 787 m.w.N.).

Falls die Klägerin bei der Bindefristverlängerung die Vorstellung hatte, im Falle einer späteren Anpassung von Ausführungszeiträumen an die das Angebot überholende Wirklichkeit einen Ausgleich für dadurch entstehende Mehrkosten zu verlangen, steht dies der Wirksamkeit ihrer Erklärung nicht entgegen. Ein geheimer Vorbehalt wäre gemäß § 116 BGB ohnehin unbeachtlich. Aber selbst wenn sie ihre Absicht offen kundgetan hätte, hätte dies für sie keine negativen Auswirkungen haben dürfen. Ihr Angebot hätte nicht wegen Verstoßes gegen das Nachverhandlungsverbot (§ 24 Nr. 3 VOB/A) ausgeschlossen werden dürfen. Denn Gegenstand des Vergabeverfahrens war ihr unverändertes ursprüngliches Angebot. Der Hinweis, eventuell eine Nachforderung zu stellen, hätte sich auf den Fall des Zustandekommens eines von diesem Angebot in seiner zeitlichen Komponente abweichenden Vertrages bezogen. Insofern hätte der Hinweis, wie unter 3. noch dargelegt wird, lediglich der Rechtslage entsprochen.

Diese Wertung steht nicht im Widerspruch dazu, dass das Vergabeverfahren zu einem Zuschlag für das wirtschaftlichste Angebot führen soll (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A). Das Angebot der Klägerin war bezogen auf das ausgeschriebene Bauvorhaben, das während des Vergabeverfahrens auch hinsichtlich seiner zeitlichen Komponenten unverändert geblieben ist, tatsächlich das wirtschaftlichste. Zwar besteht die Möglichkeit, dass auf den Auftraggeber im Falle einer zeitlichen Überholung Mehrkosten zukommen können, wenn das Vertragsverhältnis an die realen zeitlichen Gegebenheiten angepasst wird. Das kann dazu führen, dass der Auftragnehmer nach einer entsprechenden Änderung nicht mehr der günstigste ist, weil der Mehrpreis eines anderen Bieters eventuell um soviel geringer gewesen wäre, dass auch sein Gesamtpreis den des Auftragnehmers unterschritten hätte. Diese Möglichkeit besteht jedoch mit der damit verbundenen Belastung der öffentlichen Haushalte regelmäßig, wenn es nach Vertragsschluss zu Änderungen und Nachträgen kommt. Wenn der Auftraggeber eine für ihn bestehende Preisgefahr ausschließen will, die daraus folgt, dass ausgeschriebene und angebotene Ausführungszeiten der tatsächlichen Ausführung nicht mehr zugrunde gelegt werden können, mag er nach Möglichkeiten suchen, das Ausschreibungsverfahren aufzuheben (siehe § 26 VOB/A) oder unter Änderung der Vorgaben in ein früheres Stadium zurückzuversetzen, das die Möglichkeit zur Abgabe qualifizierter Angebote eröffnet. Inwieweit ein solches Vorgehen vergabeverfahrensrechtlich möglich ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

Nach alledem bleibt es dabei, dass die Zustimmung der Klägerin zur Bindefristverlängerung an dem Angebot als solchen auch bezogen auf die Ausführungszeiten nichts geändert hat.

c) Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin mit Schreiben vom 13.02.2006 unverändert angenommen, so dass der Vertrag mit dem Zuschlag ohne Änderungen zu den – möglicherweise überholten – ursprünglichen zeitlichen Festlegungen zustande gekommen ist (so für gleichgelagerte Fälle z.B. auch BayObLG a.a.O.; OLG Jena BauR 2005, 1367; Behrendt a.a.O. S. 794; Putzier/Goede VergabeR 2003, 391; insoweit ähnlich KG BauR 2008, 887). Die Beklagte hat den Zuschlag nicht mit abweichendem Inhalt erteilt, so dass zum Abschluss des Vertrages keine erneute Erklärung der Klägerin erforderlich war (§§ 150 Abs. 2 BGB, 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A). Insoweit liegt der Rechtsstreit anders als der vom hiesigen 24. Zivilsenat entschiedene Fall, bei dem der Auftraggeber im Zuschlagsschreiben einen neuen Fertigstellungstermin bestimmt hatte (siehe OLG Hamm BauR 2007, 878). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob der Zuschlag in einem solchen Fall gemäß der Meinung des 24. Zivilsenats als annahmebedürftiges neues Angebot oder als Annahme verbunden mit einer eine juristische Sekunde später wirksam werdenden ändernden Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu verstehen ist. Der Senat vertritt jedenfalls nicht die Auffassung, schon wegen einer Überholung von Ausführungsfristen sei die Zuschlagserklärung auch ohne Zusatz oder andere klare Anhaltspunkte dahin auszulegen, es handele sich um ein neues Angebot mit angepassten Ausführungsfristen. Unabhängig davon, dass sich neue Ausführungsfristen allein anhand der Umstände zumeist nicht hinreichend klar bestimmen lassen, wäre eine solche Wertung auch vor dem Hintergrund des förmlichen Vergabeverfahrens verfehlt. Wenn der Änderungswille durch die Zuschlagsstelle nicht formuliert wird, braucht der Bieter nicht von einem abändernden Zuschlag auszugehen, zumal er andernfalls nach § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A aufzufordern gewesen wäre, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären. Hinzu kommt, dass der Auftraggeber, wie auch dem Bieter bekannt ist, in der Regel ein Interesse daran haben dürfte, durch einen uneingeschränkten Zuschlag und den dadurch erfolgten Vertragsschluss eine gewisse Rechtssicherheit zu erlangen. Damit nimmt er zwar in Kauf, dass ein Vertrag an die tatsächlichen zeitlichen Gegebenheiten angepasst werden muss. Dies kann aber in einem zweiten Schritt geschehen (siehe unten 3.), ohne dass der Bieter es noch in der Hand hätte, den Vertragsschluss selbst zu verhindern, wie dies im Falle eines noch annahmebedürftigen abändernden Zuschlags möglich wäre.

Der Auslegung, dass zunächst ein Vertrag mit eventuell überholten zeitlichen Vorgaben zustande kommt, stehen vertragsrechtliche Prinzipien nicht entgegen. Wie auch im vorliegenden Fall handelt es sich in aller Regel nicht um ein absolutes Fixgeschäft, so dass die Bestimmungen über die Unmöglichkeit nicht zur Anwendung kommen (siehe dazu Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 271 Rn. 17), die gemäß §§ 275 Abs. 1, 311a BGB zum Wegfall der primären Leistungspflichten führen würden. Vielmehr entstehen mit dem Zuschlag vertragliche Primärpflichten. Die zeitliche Problematik kann und muss von den Vertragsparteien gelöst werden (siehe unter 3.).

2. Der von den Parteien gemäß dem ursprünglichen Inhalt der Ausschreibung geschlossene Vertrag war hinsichtlich des vorgegebenen zeitlichen Korsetts auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des hiesigen Vergabeverfahrens nicht mehr durchführbar, so dass der Vertrag einer Anpassung an die Wirklichkeit bedurfte. Zwar sahen die Verdingungsunterlagen keine kalendermäßig bestimmten Termine vor. Vielmehr waren der Beginn und die Vollendung der Ausführung sowie die Inbetriebnahme lediglich durch eine Höchstzahl von Werktagen nach Zuschlagserteilung festgelegt. Wenn man allein den Wortlaut der Ausschreibungsbedingungen zugrundelegte, wären die Zeiträume demnach nicht ohne weiteres überholt, weil sie statt von dem Datum des zunächst bis zum 30.11.2005 vorgesehenen Zuschlags vom Datum des später tatsächlich am 13.02.2006 erfolgten Zuschlags berechnet werden könnten. Eine solche Auslegung verbietet sich jedoch vor dem Hintergrund der den Parteien bekannten grundsätzlichen Bedeutung des Zeitfaktors für die Kalkulation (siehe dazu auch Urteil des BGH vom 15.04.2008 – X ZR 129/06). Die Klägerin konnte die Ausschreibung dahin verstehen, dass ein Angebot für ein Bauvorhaben gewollt war, das in bestimmten Zeiträumen, die spätestens am 30.11.2005 begannen (Ende der ursprünglichen Zuschlagsfrist), auszuführen war. Ein Bieter braucht Fristen, die mit mit dem Zuschlag beginnen, nicht dahin auszulegen, dass ihm ein Angebot abverlangt wird, in dem mögliche Verschiebungen der Zuschlagsfrist bereits einkalkuliert sind. Zwar kommt es wegen durch Konkurrenten eingeleiteter Nachprüfungsverfahren oder aus sonstigen Gründen vermehrt zu Zuschlagsverzögerungen. Die Bieter können jedoch nicht wissen, ob in einem bestimmten Vergabeverfahren der Fall eintreten und welche Dauer eine etwa eintretende Verzögerung haben wird. Würde man die Ausschreibung dahin verstehen, dass trotz einer verfahrensmäßig bestimmten Zuschlagsfrist die Bieter nicht von einer damit gleichfalls erfolgten Festlegung im Hinblick auf den Beginn materieller Ausführungsfristen ausgehen dürften, wäre die Leistungsbeschreibung wegen §§ 9, 11 VOB/A vergaberechtlich zumindest bedenklich. Der Auftraggeber als Empfänger des Angebotes muss wissen, dass der Bieter ein Angebot kalkuliert und abgibt, dessen zeitliche Komponente auf der ihm mitgeteilten Zuschlagsfrist beruht, und dass mit dem Angebot nicht darüberhinaus das Risiko eines verzögerten Zuschlags übernommen werden soll.

Hier kommt hinzu, dass die Klägerin neben dem Hauptangebot ein – von der Beklagten später ebenfalls angenommenes – Nebenangebot über eine Bauzeitverkürzung abgegeben hat. In dem beigefügten Bauzeitenplan (K36) waren die Ausführungsfristen nach Kalenderwochen ausdrücklich beruhend auf der bis zum 30.11.2005 bestimmten Zuschlagsfrist aufgeführt.

3. Da somit der zeitliche Rahmen des auf Basis des ursprünglichen Angebotes zustande gekommenen Vertrages von vorneherein überholt war, bedurfte es in einem zweiten Schritt einer Anpassung des Vertrages. Die entsprechende Verschiebung des Bauvorhabens brauchte die Klägerin nach dem Vertragsrecht nicht ohne Ausgleich ihrer Mehraufwendungen, die anhand des Maßstabs des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermitteln sind, hinzunehmen.

Die dogmatische Herleitung des im Ergebnis in Literatur und Rechtsprechung weitgehend unstreitigen Anspruchs des Bieters ist noch nicht abschließend erklärt. Entscheidend ist letztlich, wie sich im Einzelfall die Angleichung des Vertrages an die Wirklichkeit vollzieht.

a) In Betracht kommt, dass man dem Auftraggeber für die vorliegende Fallkonstellation das Recht einräumt, durch eine einseitige Anordnung den zeitlichen Ablauf in Fortschreibung der überholten Fristen vorzugeben. Dann ergäbe sich der Mehrpreisanspruch des Bieters aus einer direkten Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B.

b) Jedenfalls waren die Parteien, die aus objektiver Sicht beide hingenommen haben, dass das Vergabeverfahren mit einem anzupassenden Ergebnis zu Ende gegangen ist, aufgrund des beiderseitigen Kooperationsgebotes verpflichtet, sich auf neue zeitliche Vorgaben und entsprechende neue Vertragspreise zu einigen (siehe z.B. Behrendt BauR 2007, 784, 797). Der geeignete Maßstab für die Preisanpassung ist ebenso wie bei einer direkten Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B die Veränderung der Urkalkulation. Der Weg über eine einverständliche Lösung bietet für den Auftraggeber den Vorteil, dass er – möglicherweise mit der Folge des Scheiterns des Vertragsverhältnisses – ggf. die Möglichkeit haben kann, eine Preisanpassung zu verweigern, wenn diese für ihn ausnahmsweise unzumutbar wäre. Ein derartiger Fall ist hier jedoch auch dann, wenn sich die Mehrpreisberechnung der Klägerin letztlich als insgesamt berechtigt erweisen sollte, nicht ersichtlich. Zudem ist zu erwägen, ob der Auftraggeber bei gemäß dem Kooperationsgebot zu führenden Verhandlungen auch Kostenverringerungen einwenden kann (skeptisch dazu OLG Hamm, 24. ZS, BauR 2007, 878).

Falls der Auftraggeber, wie hier die Beklagte, die Preisanpassung verweigert, kann der Bieter ihn direkt auf Zahlung einer Mehrvergütung in Anspruch nehmen.

c) Die teilweise vertretene Ansicht, wegen der zeitlichen Überholung komme es entgegen den oben unter a) und b) dargestellten Alternativen ohne Mitwirkung der Parteien unmittelbar zu einer Anpassung von Fristen und Vergütung, teilt der Senat nicht. Die Vertreter dieser Meinung leiten ihr Ergebnis insbesondere aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (z.B. Kapellmann NZBau 2007, 401) oder einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB (z.B. KG BauR 2008, 838) her und beziehen sich wegen der Höhe der Mehrforderung zumeist ebenfalls auf den Maßstab, wie er auch für die Fälle des § 2 Nr. 5 VOB/B gilt. Diese Herleitungen einer Mehrpreisforderung beruhen allerdings entgegen der oben dargestellten zweistufigen Lösung des Senats auf einem einstufigen Modell, bei dem es von vorneherein zu einem an die Wirklichkeit angepassten Vertrag kommt, obwohl den Parteien bewusst sein musste, dass die Vergabe zunächst nach Maßgabe der ursprünglichen Vorgaben erfolgt ist und deshalb eine Änderung zu erfolgen hatte. Es liegt deshalb keine Regelungslücke vor, die durch eine ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden müsste. Auch die Geschäftsgrundlage ist unter diesen Umständen nicht gestört, zumal § 313 BGB nur nach Vertragsschluss eingetretene Veränderungen erfasst.

Der Mehrpreisanspruch ergibt sich dem Grunde nach entweder aus der oben unter a) oder b) dargestellten Anspruchsgrundlage. Da beide Möglichkeiten zum selben Ergebnis führen, kann der Senat offen lassen, welche der beiden Alternativen für die Vertragsanpassung im hiesigen Einzelfall maßgeblich ist.

Der Senat hat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen.