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Gründe:

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A. Der 1940 geborene Antragsteller ist Rechtsanwalt, seit dem 15.2.2000 zugleich Fachanwalt für Insolvenzrecht, und Notar und seit 1976 regelmäßig als Insolvenzverwalter tätig, wobei er auch in mehreren Großverfahren zum Insolvenzverwalter bestellt wurde.

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Mit Schreiben vom 29.1.2007 beantragte der Antragsteller seine Aufnahme in die Vorauswahlliste der Insolvenzverwalter beim Amtsgericht Paderborn. Beigefügt war ein vom Antragsteller ausgefüllter und unterzeichneter "Bewerbungsbogen zur Aufnahme auf die Insolvenzverwalterliste des Amtsgerichts Paderborn", mit dessen Hilfe die dort tätigen Insolvenzrichter verschiedene, von ihnen für wesentlich gehaltene Qualitätskriterien abfragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung Bl. 45 ff. GA Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 17.4.2007, unterzeichnet von allen drei Insolvenzrichtern des Amtsgerichts Paderborn, teilte das "Amtsgericht Paderborn – Insolvenzgericht" dem Antragsteller mit, dass er zwar grundsätzlich die berufliche Qualifikation und Erfahrung für das Amt des Insolvenzverwalters aufweise, seine Aufnahme in die Liste der Insolvenzverwalter beim Amtsgericht Paderborn aber nicht möglich sei, weil er die Altersgrenze von 65 Jahren bereits überschritten habe. Da er sich nur für die Abwicklung auch umfangreicher Regelinsolvenzen beworben habe, sei aufgrund seines Alters die eigene Abwicklung dieser Verfahren bis zum Schluss nicht gewährleistet. Im Falle seines Ausscheidens aus dem Berufsleben seien die von ihm noch nicht abgewickelten Verfahren auf einen anderen Verwalter zu übertragen, was ggf. zusätzliche Kosten auslösen könnte. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf dessen Ablichtung Bl. 62 f. GA Bezug genommen.

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Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 14.5.2007 verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter und beantragt,

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die Antragsgegner zu verpflichten, ihn antragsgemäß in die Vorauswahlliste der Insolvenzverwalter am Amtsgericht Paderborn aufzunehmen, hilfsweise die Antragsgegner zu einer Neubescheidung hierüber unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts zu verpflichten.

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Er meint, dass das Alter ein unzulässiger Anknüpfungspunkt für die Entschließung der Antragsgegner sei und die hierauf gestützte Entscheidung gegen das Diskriminierungsverbot gemäß §§ 1 und 2 AGG wie auch gegen verfassungsrechtliche Grundsätze verstoße. Der durch Art. 12 GG gewährleistete Zugang zum Beruf des Insolvenzverwalters könne nicht durch eine Altersgrenze beschränkt werden. Zum einen fehle hierfür eine gesetzliche Grundlage, sie sei insbesondere nicht in § 56 Abs. 1 InsO zu erblicken; zum anderen wäre eine solche Grenze unverhältnismäßig, weil sie nicht zur Vermeidung von Gefahren geboten sei, wie dies das Bundesverfassungsgericht für öffentlich bestellte Sachverständige und Vertragsärzte bejaht habe. Insbesondere im konkreten Fall bestehe zudem kein sachlicher Grund, ihn aus Altersgründen auszuschließen, da er weder beabsichtige, die Berufsausübung alsbald aufzugeben noch absehbar gesundheitlich nicht mehr hierzu in der Lage sei. Selbst wenn er unvorhergesehen ausfallen sollte, seien weder Verzögerungen noch Mehrkosten zu besorgen, da die Verfahren dann problemlos von einem der Kollegen, mit denen er in Sozietät verbunden sei, übernommen werden könnten.

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Die Antragsgegner beantragen,

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die Anträge des Antragstellers zurückzuweisen.

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Sie wiederholen und vertiefen ihre Auffassung, dass die Gewähr für eine eigene Abwicklung der Verfahren nicht mehr gegeben sei, wenn der Bewerber im Zeitpunkt seiner Bestellung bereits das "das 65. Lebensjahr vollendet und damit die übliche Altersgrenze erreicht" habe. Die in diesen Fällen erhöhte Gefahr eines notwendig werdenden Verwalterwechsels in zukünftigen Verfahren stehe der im Übrigen gegebenen Eignung des Antragstellers entgegen.

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Sie meinen, dass deshalb sein Interesse am Zugang zur Bestellung als Insolvenzverwalter hinter den allgemeinen Interessen der anderen Beteiligten an der Durchführung und Abwicklung eines zügigen und ordnungsgemäßen Verfahrens zurücktreten müsse.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

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B. Der Antrag ist zulässig und begründet.

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I. Zur Zulässigkeit:

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1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach §§ 23, 24, 26 EGGVG zulässig.

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Im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 03.08.2004 - 1 BvR 135/00 und 1086/01 - = NJW 2004, 2725 = NZI 2004, 574), nach der die Entscheidung des Insolvenzgerichts, ob ein Bewerber um die Bestellung als Insolvenzverwalter in den Kreis derjenigen Personen aufzunehmen ist, aus dem der Richter im Einzelfall den ihm als am ehesten nach § 56 InsO geeignet Erscheinenden auswählt, als Akt öffentlicher Gewalt i.S. des Art. 19 Abs. 4 GG gerichtlich überprüfbar ist, ist es in der Rechtsprechung der Obergerichte mittlerweile allgemein anerkannt, dass der richtige Rechtsbehelf gegen die Ablehnung der Aufnahme des Bewerbers in die so genannte Vorauswahlliste der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 27.09.2006 - 7 VA 9/05 - = NZI 2007, 105, 106 m.w.N.).

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Durch die Ablehnung der Aufnahme in die Vorauswahlliste ist der Antragsteller in seinen Rechten betroffen, § 24 EGGVG, weil jeder Bewerber um das Insolvenzverwalteramt eine faire Chance erhalten muss, unter Beachtung seiner Grundrechte entsprechend seiner in § 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden und insofern über ein subjektives Recht verfügt, für das Rechtsschutz gewährleistet sein muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.05.2006, - 1 BvR 2530/04 -, Rn 31 = NJW 2006, 2613, 2614 = NZI 2006, 453, 454).

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Des Weiteren ist der Antrag innerhalb der Monatsfrist des § 26 Abs. 1 EGGVG beim Oberlandesgericht eingegangen.

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2. Richtiger Antragsgegner ist in Nordrhein-Westfalen weder das Land noch der Direktor oder Präsident des jeweiligen Amtsgerichts, sondern sind der oder die Insolvenzrichter, die einzeln oder gemeinsam die Entscheidung über die Aufnahme in die so genannte Vorauswahlliste getroffen haben (ebenso OLG Köln, a.a.O.; a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2006 - I-3 VA 9/06 - = NZI 2007, 48).

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a) Anträge nach § 23 EGGVG sind in Nordrhein-Westfalen stets gegen die Behörde zu richten, die den angegriffenen Justizverwaltungsakt erlassen hat (§ 23 Abs. 1 EGGVG) oder für den Erlass des begehrten Justizverwaltungsakts (§ 23 Abs. 2 EGGVG) zuständig ist. Insoweit gilt Entsprechendes wie bei der Anfechtung sonstiger Verwaltungsakte, bei denen die Klagen ebenfalls gegen die Behörde zu richten sind, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat, § 5 AGVwGO NW. Nach § 29 Abs. 2 EGGVG sind für das Verfahren vor dem Zivilsenat die Vorschriften des Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit über das Beschwerdeverfahren anzuwenden. Behörden sind aufgrund der Regelung des § 5 AGVwGO im FGG-Verfahren und damit auch im Verfahren gemäß § 23 ff. EGGVG beteiligtenfähig. Das ist allgemein anerkannt (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2001 - 7 VA 1/00 - = OLGR Köln 2001,197).

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Abweichendes gilt auch nicht für die Anfechtung der Auswahlentscheidung bei der Vorauswahl von Insolvenzverwaltern, ergibt sich insbesondere nicht aus dem Beschluss des BGH vom 16.5.2007 (IV AR(VZ) 5/07), der sich mit der Rechtslage im Land Hessen bei der Anfechtung derartiger Entscheidungen befasst. Zwar hat der BGH dort auch ausgeführt (a.a.O., Rn 16), dass die Auffassung, nach der im FGG-Verfahren die Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen habe, "Beteiligte" sein könne, nicht die Aufgabe des Rechtsträgerprinzips beinhalte, so dass auch der übergeordnete Rechtsträger Beteiligter sein könne. Er hat weiter ausgeführt, dass bei Fehlen besonderer gesetzlicher Regelung deshalb nicht der Schluss gezogen werden dürfe, dass nur die Behörde formell Beteiligter sei. Diese Ausführungen erfassen jedoch nach Auffassung des erkennenden Senats nicht die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen mit der Sonderregelung in § 5 AGVwGO NW. Unbeschadet der Beteiligtenfähigkeit des Landes selbst in Verfahren nach dem FGG bleibt es damit dabei, dass die Anfechtung von Justizverwaltungsakten nur durch einen gegen die Behörde gerichteten Antrag erfolgt.

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b) Behörde in diesem Sinne ist bei der Entscheidung über die Vorauswahl von Insolvenzverwaltern indessen nicht der jeweilige Behördenleiter. Denn die Entscheidung ist zwar kein Rechtsprechungsakt, erfolgt aber in richterlicher Unabhängigkeit (BVerfG, Beschluss vom 03.08.2004 - 1 BvR 135/00 und 1086/01 - = NJW 2004, 2725 [2727] = NZI 2004, 574). In richterlicher Unabhängigkeit zu treffende Entscheidungen unterliegen nicht dem Einfluss des Behördenleiters und sind deshalb von diesem auch nicht zu verantworten (so zutreffend OLG Köln, Beschluss vom 27.09.2006 - 7 VA 9/05 - = NZI 2007, 105, 106) Nur die Insolvenzrichter können die von ihnen getroffene Entscheidung wieder ändern und den Antragsteller damit ggf. klaglos stellen. Der Direktor oder Präsident des Amtsgerichts hat insoweit keine Möglichkeiten der Einwirkung. Dementsprechend sieht auch der BGH (a.a.O., Rn 8) die Insolvenzrichter – und eben nicht den Direktor oder Präsidenten des Amtsgerichts – bei den fraglichen Entscheidungen funktional als Justizbehörde an.

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II. Das Begehren des Antragstellers hat auch in der Sache Erfolg.

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1. Die angegriffene Entscheidung verletzt die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit des Antragstellers.

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a) Die Ablehnung des Antrags auf Aufnahme in die Vorauswahlliste wegen Überschreitens einer vom Insolvenzgericht festgesetzten Altersgrenze greift in das Grundrecht des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG ein.

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Unter den Schutz der Berufsfreiheit fallen auch staatlich gebundene Berufe, deren Angehörige mit der Wahrnehmung bestimmter Hoheitstätigkeiten betraut sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 11.6.1958 - 1 BvR 596/56 - = BVerfGE 7, 377 [398] = NJW 1958, 1035 für Apotheker; BVerfG, Beschluss vom 04.05.1983 - 1 BvL 46/80, 1 BvL 47/80 - = BVerfGE 64, 72 [82ff.] = NJW 1983, 2869 für Prüfingenieure für Baustatik; BVerfG, Beschluss vom 01.07.1986 - 1 BvL 26/83 - = BVerfGE 73, 301 [315f.] = NVwZ 1987, 401 für öffentlich bestellte Vermessungsingenieure; BVerfG, Beschluss vom 20. 4. 2004 - 1 BvR 838/01, 1303/01, 340/02, 1436/01 und 1450/01 - = BVerfGE 110, 304 [321] = NJW 2004, 1935 für Anwaltsnotare; BVerfG, Beschluss vom 09.03.2007 - 1 BvR 2887/06 - = NVwZ 2007, 804 für Fluglotsen). Der Beruf des Insolvenzverwalters stellt ebenfalls einen derartigen staatlich gebundenen Beruf dar, da der Betreffende ähnlich wie der Notar ein öffentliches Amt ausübt, so dass ergänzend auch die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG Anwendung finden. Die Bestimmung eines Höchstalters für die Beauftragung von Insolvenzverwaltern ist des Weiteren nicht Teil einer staatlichen Organisationsentscheidung, die dem grundrechtlichen Schutz entzogen ist, sondern legt ein Kriterium für die Besetzung verfügbarer Stellen fest (vgl. BVerfG [1. Kammer des Ersten Senats], Beschluss vom 09.03.2007 - 1 BvR 2887/06 - = NVwZ 2007, 804 m.w.N.).

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b) Der in der Anwendung der von den Antragsgegnern allgemein festgelegten Altersgrenze liegende Eingriff in die Berufsfreiheit des Antragstellers ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Zwar können derartige Altersgrenzen in materieller Hinsicht verfassungsrechtlich zulässig sein (vgl. BVerfG, a.a.O., m.w.N.). Ob eine Beschränkung auf den Zugang zum Beruf des Insolvenzverwalters durch eine generelle Altersgrenze auch unter Abwägung der damit verfolgten Interessen gegenüber der allgemeinen Berufsfreiheit des Bewerbers sachlich gerechtfertigt wäre, braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden, weil eine derartige Regelung nur durch den Gesetzgeber aufgrund des in Art. 12 Abs. 1 S.2 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalts getroffen werden könnte.

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Nach der Rechtsprechung des BVerfG reichen normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften als Grundlage von Beschränkungen der Berufswahlfreiheit ebenso wenig aus (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.1989 - 1 BvR 32/87 - = BVerfGE 80, 257 [266] = NJW 1989, 2614) wie eine ständige Verwaltungspraxis, die sich in der abstrakt-generell gefassten Vorgabe einer festen Altersgrenze niederschlägt (vgl. BVerfG [1. Kammer des Ersten Senats], Beschluss vom 09.03.2007 - 1 BvR 2887/06 - = NVwZ 2007, 804). Hierbei kommt es nicht darauf an, ob diese Praxis als Konkretisierung des Kriteriums der Eignung oder als Einengung der Ermessensausübung zu verstehen ist. Eine solche, demnach unzulässige Verwaltungspraxis stellt auch die von den Antragsgegnern bei ihrer Auswahlentscheidung zugrunde gelegte starre und ausnahmslos geltende Begrenzung dar, da es sich bei dieser Entscheidung wie dargelegt funktional um einen Akt der Justizverwaltung handelt. Den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts für Eingriffe in die Berufswahlfreiheit ist damit nicht Rechnung getragen.

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2. Die Sache ist auch insoweit entscheidungsreif, dass dem vom Antragsteller gestellten Verpflichtungsantrag zu entsprechen ist, § 23 Abs. 2 EGGVG. Denn die Entscheidung über die Aufnahme eines Insolvenzverwalters steht zwar im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Insolvenzrichter. Diese haben hier jedoch, wie aus der Begründung der ablehnenden Entscheidung wie auch aus ihrem Vorbringen im Verfahren ersichtlich ist, ihr Ermessen bereits dahin ausgeübt, dass der Antragsteller – bis auf das Lebensalter – den von ihnen geforderten Qualitätskriterien für eine Aufnahme in die von ihnen geführte Vorauswahlliste entspricht. Wegen der Unzulässigkeit dieses Ablehnungsgrundes bleibt damit als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung die begehrte Aufnahme des Antragstellers in die Liste.

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C. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

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Gerichtsgebühren fallen nicht an, weil der Antrag erfolgreich ist. Billigkeitsgesichtspunkte gebieten eine Kostenerstattung zugunsten des Antragstellers nicht, § 30 Abs. 2 EGGVG. Alleine der Umstand des Unterliegens der Behörde genügt hierfür nicht.