Oberlandesgericht Hamm, 15 W 56/07

G r ü n d e :

Die Beteiligten zu 1) und 2) begehren die gerichtliche Ernennung eines Liquidators für die betroffene Gesellschaft (fortan: M KG).

Die Beteiligte zu 1) (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg zu HRB 101221) ist die Komplementärin der M KG, Kommanditisten dieser Gesellschaft sind die Beteiligten zu 2) bis 4). Die Beteiligte zu 2) war als Konzernobergesellschaft Alleingesellschafterin der Beteiligten zu 1). Die Wirksamkeit einer von dem Beteiligten zu 3) im April 2006 vorgenommenen Übertragung der Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH von der Beteiligten zu 2) auf sich selbst ist zwischen den Beteiligten umstritten. Gesellschafter der Beteiligten zu 2) sind Herr y 75% und der Beteiligte zu 4) zu 25%. Das Verhältnis zwischen den Beteiligten zu 3) und 4) und Herrn y ist zerrüttet; die Beteiligten fechten ihre Streitpunkte in einer Vielzahl von Zivilprozessen vor den Berliner Gerichten aus.

Der Beteiligte zu 4) war im Jahre 2005 alleiniger Geschäftsführer der Beteiligten zu 2). In dieser Funktion wurde er durch Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen vom 03. und 21.11.2005 sowie erneut vom 22.02.2006 abberufen. Die Wirksamkeit dieser Beschlüsse ist Gegenstand einer von dem Beteiligten zu 4) erhobenen Anfechtungsklage, die erstinstanzlich überwiegend ohne Erfolg geblieben ist: Durch nicht rechtkräftiges Urteil vom 17.01.2007 (105 O 141/05) hat das LG Berlin der Klage nur hinsichtlich des Beschlusses vom 03.11.2005 stattgegeben, sie jedoch im Übrigen abgewiesen.

Die Beteiligten zu 3) und 4) waren ferner Geschäftsführer der Beteiligten zu 1). In dieser Eigenschaft wurden sie durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16.02.2006 aus wichtigem Grund abberufen, ferner wurde Herr y als neuer Geschäftsführer bestellt. Auch die Wirksamkeit dieser Beschlussfassung ist zwischen den Beteiligten streitig.

In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) und 2) bevollmächtigte Herr y den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2), den Gesellschaftsvertrag der M KG aus wichtigem Grund zu kündigen. Diese Kündigung erfolgte mit anwaltlichem Schreiben vom 17.02.2006 sowie mit Schreiben des Herrn y vom 7.3.2006 und wird unter anderem damit begründet, dass der Beteiligte zu 4) als Geschäftsführer eines anderen Tochterunternehmens der Beteiligten zu 2) (der C Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft mbH) unberechtigte Entnahmen von mindestens 63.539,88 Euro vorgenommen bzw. zu verantworten habe und die Beteiligten zu 3) und 4) ferner der Beteiligten zu 2) durch die Erteilung und Verwendung einer mit dem Datum vom 31.8.2005 versehenen Sicherungsvollmacht erheblichen Schaden zugefügt hätten.

Die Beteiligten zu 1) und 2) sind der Ansicht, dass sie aus den genannten Gründen zu einer außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsvertrags berechtigt gewesen seien, die M KG durch die wirksam erfolgte Kündigung vom 17.02.2006 aufgelöst worden und durch Liquidation abzuwickeln sei. Gemäß § 146 Abs. 2 HGB seien die Liquidatoren durch das Gericht zu bestimmen, da die Gesellschafter der M GmbH bzw. die beteiligten Personen zerstritten seien.

Dementsprechend haben sie am 18.4.2006 beantragt, gemäß § 146 Abs. 2 S. 1 HGB einen Liquidator, hilfsweise analog § 29 BGB einen Notgeschäftsführer für die M KG zu bestellen.

Die Beteiligten zu 3) und 4) treten den Anträgen entgegen. Sie sind der Auffassung, eine Kündigung und Auflösung der M KG aus wichtigem Grund könne nur durch eine gerichtliche Entscheidung erfolgen. Erst dadurch werde die Gesellschaft aufgelöst. Bereits insoweit lägen aber die Voraussetzungen nicht vor.

Sie bestreiten die Wirksamkeit der Kündigung vom 17.2.2006 bzw. 7.3.2006 und behaupten, sie seien als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) am 16.02.2006 nicht wirksam abberufen worden, da ihnen die Abberufung nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden sei. Die durch Herrn y an die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) erteilte Vollmacht sei ferner am 20.2.2006 durch den Beteiligten zu 4) als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) widerrufen worden. Ferner sei Herr y am 22.02.2006 als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zu 2) abberufen worden. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 29.4.2006 seien sie, die Beteiligten zu 3) und 4), zudem nochmals vorsorglich zu Geschäftsführern der Beteiligten zu 1) bestellt worden. Die Beteiligten zu 3) und 4) verweisen in diesem Punkt darauf, dass sie am 18.9.2006 ihre Eintragung als Geschäftsführer im Registerblatt der Beteiligten zu 1) erwirkt haben, während zwischenzeitlich die Beteiligte zu 2) die registergerichtliche Amtslöschung dieser Eintragung nach § 142 FGG angeregt hat.

Der Beteiligte zu 4) habe schließlich als Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) dem Beteiligten zu 3) bereits am 31.08.2005 eine sog. Sicherungsvollmacht erteilt, mit der dieser ermächtigt worden sei, die von der Beteiligten zu 2) gehaltenen Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 1) zu erwerben. In Ausübung dieser Vollmacht habe der Beteiligte zu 3) diese Gesellschaftsanteile von der Beteiligten zu 2) am 21.4.2006 erworben. Infolge dessen sei der Geschäftsführer y als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) abberufen worden, so dass weiterhin die Beteiligten zu 3) und 4) Geschäftsführer dieser Gesellschaft seien. Daher seien die Beteiligten zu 1) und 2) nicht mehr aktivlegitimiert.

Die Beteiligten zu 1) und 2) halten demgegenüber die Sicherungsvollmacht und die am 21.4.2006 erfolgte Übertragung der von der Beteiligten zu 2) gehaltenen Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 1) auf den Beteiligten zu 3) für nichtig und haben diese Rechtsgeschäfte angefochten.

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat durch Beschluss vom 09.05.2006 die Anträge mit der Begründung zurückgewiesen, die Wirksamkeit der Kündigung mit der Folge der Auflösung der M KG sei zwischen den Beteiligten umstritten. Die Klärung dieser Rechtsfrage sei im streitigen Verfahren und nicht im Verfahren nach § 146 Abs. 2 HGB herbeizuführen. Der Hilfsantrag sei als ein solcher auf Bestellung eines Notgeschäftsführers für Beteiligte zu 1) als Komplementär-GmbH zu verstehen; darüber zu entscheiden liege in der ausschließlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts Charlottenburg.

Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1) und 2) rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Der Beteiligte zu 3) hat mit Schreiben vom 21.09.2006 die Rechtsmittel mit der Erklärung zurückgenommen, er nehme weiterhin für sich in Anspruch, als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) und 2) bestellt und zu deren gesetzlichen Vertretung berechtigt zu sein.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 29.01.2007 den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, für die M KG einen Liquidator zu bestellen.

Gegen diese ihm am 12.02.2007 zugestellte Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 4), die er mit einem von seinem Verfahrensbevollmächtigten unterzeichneten Schriftsatz vom 15.2.2007 bei dem Landgericht eingelegt hat.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach §§ 146 Abs. 2, 145 Abs. 1, 27, 29 FGG, 146 Abs. 2 HGB statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 4) folgt aus § 20 Abs. 1 FGG. Durch die Anweisung zur Ernennung eines Liquidators ist der Beteiligte zu 4) in seinem Mitgliedschaftsrecht als Kommanditist der betroffenen Gesellschaft beeinträchtigt, weil er den Standpunkt vertritt, die Gesellschaft sei nicht wirksam aufgelöst. Diesem Gesichtspunkt kommt deshalb doppelrelevante Bedeutung mit der Folge zu, dass eine Überprüfung nur im Rahmen der Sachprüfung des Rechtsmittels zu erfolgen hat (vgl. etwa Keidel/Kahl, FG, 15. Aufl., § 20, Rdnr. 18), sofern es für die Entscheidung darauf ankommt.

In der Sache ist sofortige weitere Beschwerde begründet, weil die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht, § 27 FGG in Verbindung mit § 546 ZPO. Das Rechtsmittel führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) ausgegangen. Die Beteiligte zu 1) war zur Einlegung der Beschwerde befugt (§ 20 Abs. 1 und 2 FGG), da sie als Komplementärin der betroffenen Gesellschaft zum Kreis der Beteiligten gehört, denen § 146 Abs. 2 HGB das Antragsrecht zur Herbeiführung einer gerichtlichen Liquidatorbestellung einräumt. Soweit die wirksame Vertretung der Beteiligten zu 1) durch Herrn y sowie demzufolge die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Verfahrensbevollmächtigten im Streit ist, bedarf es hierzu keiner abschließenden Entscheidung. Im Rahmen des nach § 27 Abs. 1 S. 2 FGG entsprechend anwendbaren § 559 ZPO ist zwar anerkannt, dass das Rechtsbeschwerdegericht die zur Beurteilung des Vorliegens von Sachurteilsvoraussetzungen nötigen tatsächlichen Feststellungen ohne Bindung an den Tatrichter selbst zu treffen hat (vgl. Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27 Rn. 17 u. 46 m.w.N.). Der Senat sieht jedoch von weiteren Ermittlungen im Hinblick auf die wirksame Erteilung der Vollmacht und ihren Fortbestand ab. Denn der Senat kann ohne Weiteres eine abschließende Sachentscheidung treffen, die die Zulässigkeit der ersten Beschwerde dahin stehen lässt und zur Zurückweisung des Rechtsmittels aus sachlichen Gründen führt. Diese Verfahrensweise ist unbedenklich zulässig, weil die Beteiligte zu 1) durch eine sachliche Zurückweisung der in ihrem Namen eingelegten Rechtsmittel keine weiteren Nachteile erleidet als bei einer Verwerfung aus verfahrensrechtlichen Gründen (BayObLG, NJWE-FER 2001, 238). Denn die Entscheidung über die gerichtliche Ernennung eines Liquidators erwächst nicht in materielle Rechtskraft. Aus denselben Gründen bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob auch der Beteiligten zu 2) als Konzernobergesellschaft ein Antrags- und Beschwerderecht nach § 146 Abs. 2 HGB zuzubilligen ist, obwohl sie unmittelbar nicht als Gesellschafterin an der betroffenen Gesellschaft beteiligt ist; für die ordnungsgemäße Vertretung der Beteiligten zu 2) gilt das Vorstehende entsprechend.

Die Sachentscheidung des Landgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, das Amtsgericht werde nicht als Registergericht, sondern als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig und habe gemäß § 12 FGG von Amts wegen aufzuklären, ob die Voraussetzungen des § 146 Abs. 2 HGB gegeben seien. Dies sei der Fall, insbesondere sei die Kündigung des Gesellschaftsvertrages der M KG wirksam erfolgt und die Gesellschaft dadurch automatisch aufgelöst. Einer besonderen gerichtlichen Feststellung der Auflösung bedürfe es nicht.

Dieser Auffassung kann der Senat bereits im Ausgangspunkt nicht folgen. Zutreffend hat das Landgericht zwar hervorgehoben, dass das Gericht im Verfahren nach §§ 145 Abs. 1 FGG i. V. m. § 146 Abs. 2 HGB nicht als Registergericht tätig wird, weil Verfahrensgegenstand nicht eine Eintragung in das Handelsregister, sondern die Ernennung eines Liquidators als eine rechtsgestaltende Entscheidung vorsorgender Rechtspflege ist (vgl. KG, Rpfleger 1991, 510, Keidel-Winkler, a.a.O., § 145 Rn. 1). Daher sind nach § 12 FGG grundsätzlich von Amts wegen die erforderlichen Ermittlungen anzustellen und die geeigneten Beweise zu erheben (vgl. Staub-Schilling, HGB, 3. Aufl., § 146 Anm. 57, KGJ 49, 116, 118). Die sachliche Prüfungskompetenz des Gerichts in diesem Verfahren kann sich jedoch nicht auf die Vorfrage erstrecken, ob die Gesellschaft aufgelöst ist, wenn darüber zwischen den Gesellschaftern Streit besteht. Die Funktion der gesetzlichen Vorschrift des § 146 Abs. 2 HGB beschränkt sich nämlich darauf, durch die gerichtliche Bestellung eines Liquidators eine ordnungsgemäße Durchführung der Liquidation sicherzustellen, wenn aus besonderen Gründen die dafür in erster Linie berufenen Gesellschafter (§ 146 Abs. 1 HGB) eine ordnungsgemäße Abwicklung nicht gewährleisten können. Der gerichtlichen Entscheidung kommt jedoch auch im Zusammenhang mit der Prüfung von Vorfragen keine streitentscheidende Funktion zu im Hinblick auf die Frage, ob die Gesellschaft überhaupt in das Liquidationsstadium eingetreten ist. Dies folgt aus der systematischen Verknüpfung der zu treffenden Entscheidung mit den Vorschriften über die Führung des Handelsregisters für die betroffene Gesellschaft:

Nach § 143 Abs. 1 S. 1 HGB ist die Auflösung der Gesellschaft eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache; zur Anmeldung der Auflösung sind sämtliche Gesellschafter verpflichtet. Ferner haben nach § 148 Abs. 1 S. 1 HGB sämtliche Gesellschafter die Liquidatoren und ihre Vertretungsmacht anzumelden. Bislang ist die Auflösung der betroffenen Gesellschaft nicht im Handelsregister eingetragen worden. Die fehlende verfahrensrechtliche Anmeldung der Beteiligten zu 3) und 4) könnte allenfalls durch ein rechtskräftiges Urteil im Zivilprozess ersetzt werden, durch das sie zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung verurteilt werden (§ 894 ZPO). Ist der Eintritt der Gesellschaft in das Auflösungsstadium zwischen den Gesellschaftern streitig, wird für die Erzwingung der Anmeldungen im Wege des Registerzwangs (§ 14 HGB) kein hinreichender Anlass bestehen. Der Vollzug der Entscheidung des Landgerichts würde in diesem Zusammenhang dazu führen, dass zwar ein Liquidator bestellt werden müsste, dieser jedoch nicht im Handelsregister eingetragen werden könnte, weil bereits die Liquidation der Gesellschaft als vorrangig einzutragende Tatsache nicht eingetragen ist. Die Befugnis zur Anmeldung der Auflösung steht ausschließlich den Gesellschaftern, nicht hingegen dem Liquidator zu (vgl. KG OLGE 43, 290). Dieser Zusammenhang lässt deutlich werden, dass die gerichtliche Bestellung eines Liquidators gem. § 146 Abs. 2 HGB nur möglich ist, wenn fest steht, dass die Gesellschaft aufgelöst ist oder deren Auflösung kurzfristig bevorsteht. Überzeugend hat in Abgrenzung dazu das KG (KGJ 46, 116, 118 f.) für den Fall, dass ein Gesellschafter meint, aus wichtigen Gründen eine vorzeitige Auflösung der Gesellschaft gemäß § 133 HGB verlangen zu können, den Standpunkt vertreten, das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit habe sich bis zur Entscheidung des Prozessgerichts jedes Eingreifens zu enthalten, da es nach der gesetzlichen Regelung nicht darüber zu befinden habe, ob die Voraussetzungen des § 133 HGB vorliegen. Diese Beurteilung ist auch deshalb geboten, weil sonst die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen bestünde, wenn dass Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Verfahren nach §§ 146 Abs. 2 HGB, 145 Abs. 1 FGG inzident die Auflösung der Gesellschaft bejaht und einen Liquidator bestellt, die Auflösungsklage vor dem Prozessgericht später aber erfolglos bleibt und es somit schon an der Auflösung der Gesellschaft als Grundlage für eine Liquidation nach § 145 ff. HGB fehlt. Im Übrigen spricht die ausdrückliche Aufgabenübertragung der Liquidatorbestellung nach § 146 Abs. 2 HGB auf den Rechtspfleger in § 17 Nr. 2 a RPflG dafür, dass eine streitige Vorfragenentscheidung über den Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium in diesem Zusammenhang nicht ermöglicht werden sollte.

Die Ernennung eines Liquidators durch das Gericht kann daher allenfalls nach Erhebung einer Auflösungsklage und für den Fall, dass dieser Klage stattgegeben wird, beantragt werden, damit im Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils, ein unparteiischer Liquidator vorhanden ist (vgl. Staub-Schilling, a.a.O., Anm. 51). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Dementsprechend hat es bei der bereits vom Amtsgericht ausgesprochenen Zurückweisung des Antrags auf Bestellung eines Liquidators zu verbleiben.

Infolge der abweichenden Entscheidung über den Hauptantrag ist dem Senat nunmehr auch der Hilfsantrag der Beteiligten zu 1) und 2) als Verfahrensgegenstand zur Entscheidung angefallen. Der Senat kann eine abschließende Entscheidung auch über diesen Antrag treffen, weil es insoweit weiterer tatsächlicher Ermittlungen nicht bedarf. Das Amtsgericht hat auch diesen Hilfsantrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Allerdings bestehen Bedenken gegen die Begründung der amtsgerichtlichen Entscheidung. Denn die Beteiligten zu 1) und 2) haben ausdrücklich die Bestellung eines Notgeschäftsführers analog § 29 BGB für die hier betroffene Gesellschaft beantragt. Die Bestellung eines Notgeschäftsführers ist ein Geschäft des Registergerichts, so dass die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Gelsenkirchen, das das Handelsregister für die betroffene Gesellschaft führt, nicht zweifelhaft sein kann. Für die Sachentscheidung des Senats kann offen bleiben, inwieweit die vereinsrechtliche Vorschrift des § 29 BGB überhaupt auf eine Personengesellschaft entsprechend anwendbar ist. Für die grundsätzliche Bejahung einer solchen analogen Anwendung mögen bei einer KG, deren persönlich haftender Gesellschafter eine juristische Person ist, gute Gründe bestehen (vgl. OLG Saarbrücken OLGZ 1977, 291 ff.). Probleme bei der Feststellung des gesetzlichen Vertreters der Komplementär-GmbH können jedoch regelmäßig nicht als dringender Grund im Sinne des § 29 BGB bewertet werden, der zur Bestellung eines Notgeschäftsführers für die Kommanditgesellschaft führen könnte. Denn das Registergericht darf sich nicht über die unterschiedlichen Strukturen der beteiligten Gesellschaften hinwegsetzen. Dies mag im Einzelfall anders beurteilt werden können, wenn für die Behebung der Vertretungsprobleme bei der Komplementärin besondere Probleme bestehen (OLG Saarbrücken a.a.O.: Komplementärgesellschaft mit ausländischem Sitz und Recht). Im vorliegenden Fall sind die Gesellschafter der Beteiligten zu 1) demgegenüber durch nichts gehindert, eine Entscheidung über die Ausübung der gesetzlichen Vertretung für diese Gesellschaft durch die dafür zuständigen Gerichte Berlins herbeizuführen. Dabei hat es zu verbleiben.

Eine Entscheidung über die Gerichtskosten des Verfahrens ist nicht veranlasst, weil diese nach Maßgabe der Kostentatbestände der KostO von Amts wegen zu erheben sind.

Über eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beteiligten ist entgegen der Auffassung des Landgerichts ausschließlich auf der Grundlage des § 13 a Abs. 1 FGG zu entscheiden. Da die sofortige weitere Beschwerde Erfolg hat, ist für diese Instanz allein Satz 1 der Vorschrift anzuwenden. Eine Erstattungsanordnung entspricht für diese Instanz nicht der Billigkeit. Dabei ist der Senat von dem im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Grundsatz ausgegangen, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat. Der sachliche Erfolg des Rechtsmittels allein reicht nicht aus, um von diesem Grundsatz abzuweichen. Für das Verfahren der infolge der Entscheidung des Senats nunmehr erfolglos bleibenden Erstbeschwerde wären zwar die Beteiligten zu 1) und 2) nach der Sondervorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG zwingend mit der Erstattung außergerichtlicher Kosten ihrer Beschwerdegegner zu belasten. In diesem Verfahrensabschnitt waren jedoch weder der Beteiligte zu 3) noch der Beteiligte zu 4) anwaltlich vertreten, so dass für eine Erstattungsanordnung kein Anlass besteht.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren dritter Instanz beruht auf den §§ 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1 und 2 KostO. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung, die die Beteiligten zu 1) und 2) der beantragten Entscheidung beigemessen haben, hält der Senat eine Wertbemessung auf 10.000,00 Euro für angemessen, die deutlich über den Regelwert hinausgeht.