Oberlandesgericht Hamm, 6 UF 190/05

Gründe:

Der Beschwerdeführer ist der Vater des am 3. Februar 2000 geborenen Q. Er ist für diesen nicht (mit-)sorgeberechtigt, da er mit der Kindesmutter nicht verheiratet war und die Eltern eine gemeinsame Sorgeerklärung nicht abgegeben haben. Die Eltern leben nach Angaben des Kindesvaters seit Mitte 2001 dauerhaft getrennt. Dieser hat am 9. Juni 2005 bei dem Familiengericht Blomberg beantragt, ihm die alleinige elterliche Sorge, hilfsweise die gemeinschaftliche Sorge für Q zu übertragen. Hintergrund war, dass die Kindesmutter, die ihren Wohnsitz verlegen wollte, Q am 3. Mai 2005 vorübergehend zu dem Kindesvater gebracht hatte, wo er sich im Anschluss mehrere Wochen lang aufhielt. Zu einer von den Eltern zunächst beabsichtigten Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung bei dem beteiligten Kreisjugendamt kam es in dieser Zeit nicht, weil die Kindesmutter dies nicht mehr wollte. Am 5. Juni 2005 wollte die Kindesmutter Q bei dem Kindesvater abholen. Sie ließ hiervon ab, weil Q sich auf einer Kindergeburtstagsfeier befand und nicht mitkommen wollte.

Im Anschluss hieran begehrte der Kindesvater die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für Q auf sich. Das Familiengericht hat durch Beschluss vom 21. Juni 2005 im Wege der einstweiligen Anordnung zunächst der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für Q entzogen, den Kindesvater zum Ergänzungspfleger bestellt und ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für Q übertragen. Nach Anhörung aller Beteiligten hat es durch Beschluss vom 6. September 2005 die einstweilige Anordnung aufgehoben und den Antrag des Kindesvaters abgelehnt, weil die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Elternrecht der Kindesmutter nicht (mehr) vorlägen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Kindesvaters, mit der dieser die Übertragung des Sorgerechts für Q, der mittlerweile wieder bei der Kindesmutter lebt, auf sich weiterverfolgt. Auf den Hinweis des Senats, dass Zweifel an dem Beschwerderecht des Kindesvaters bestünden, hat dieser geltend gemacht, als zuvor bestellter Ergänzungspfleger für seinen Sohn müsse er die gleichen Rechte haben wie ein Verfahrenspfleger, für den die Befugnis zur Einlegung von Rechtsmitteln bestehe. Das Familiengericht habe den Kindesvater zu Recht als Antragsteller in dem angegriffenen Beschluss berücksichtigt. Aufgrund seiner Parteistellung sei er beschwerdeberechtigt. Im übrigen sei der Kindesvater durch die gesetzlichen Regelungen der §§ 1626a, 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB in seinen Grundrechten verletzt.

II)

Die Beschwerde des Kindesvaters ist unzulässig. Dem Kindesvater steht gegen die Entscheidung des Familiengerichts, der allein sorgeberechtigten Kindesmutter die elterliche Sorge nicht nach § 1666 BGB zu entziehen, kein Beschwerderecht zu.

1.) Ein Beschwerderecht des Kindesvaters folgt nicht aus § 57 Abs. 1 Nr. 8 und 9 FGG. Die Unanwendbarkeit dieser Regelungen, die ein Beschwerderecht einräumen, ohne dass eine rechtliche Betroffenheit vorliegen muss, ergibt sich aus § 57 Abs. 2 FGG i.V.m. § 64 Abs. 3 Satz 3 FGG. Die Einschränkung des Kreises der Beschwerdeberechtigten geht auf das KindschaftsRG zurück. Sie verfolgt den Zweck, den Eintritt der formellen Rechtskraft familiengerichtlicher Entscheidungen sicherzustellen. Die Regelung schließt aber ein Beschwerderecht der in § 57 Abs. 1 Nr. 8 und 9 FGG genannten Personen unter der Voraussetzung eigener Rechtsbeeinträchtigung im Sinne des § 20 FGG nicht aus (MünchKomm-Olzen, aaO, § 1666 Rn. 220).

2.) Ein Beschwerderecht des Kindesvaters ergibt sich auch nicht daraus, dass er durch die Entscheidung des Familiengerichts in einem Recht gem. § 20 FGG (i.V.m. § 621a Abs. 1 Satz 1 ZPO) betroffen ist. Dies ist für den Elternteil, dem zuvor die elterliche Sorge für sein Kind entzogen worden war, anerkannt (Staudinger/Coester (2004), § 1666 BGB Rn. 232 mwN; Zöller-Philippi, ZPO, 25. Aufl., § 621e Rn. 14a mwN). Es gilt aber – als Folge der durch das KindschaftsRG eingeführten Beschränkung der Beschwerdeberechtigung (MünchKomm-Olzen, 4. Aufl. 2002, § 1666 BGB Rn. 219 f.) - ebenso für den nicht sorgeberechtigten Vater, der nie Inhaber der elterlichen (Mit-)Sorge gewesen ist, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.

a) Maßgeblich für die Betroffenheit in einem Recht nach § 20 FGG ist zunächst nicht die Bezeichnung in dem angefochtenen Beschluss als Beteiligter, da das Gesetz an diese Bezeichnung keine Beschwerdebefugnis knüpft.

b) Eine rechtliche Betroffenheit des Kindesvaters im Sinne des § 20 FGG folgt nicht aus § 1626a BGB, da die Eltern keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben haben. Dass der Kindesvater im vorliegenden Fall nur deshalb nicht Mitinhaber der elterlichen Sorge geworden ist, weil die Kindesmutter noch im Mai 2005 nach anfänglich signalisierter Bereitschaft zur Abgabe der gemeinsamen Sorgeerklärung nicht bereit war, ändert daran nichts. Das Bundesverfassungsgericht hat die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB in seinem Urteil vom 29. Januar 2003 (NJW 2003, 955 ff.) ausdrücklich im Hinblick darauf für verfassungsgemäß erklärt, dass ein Konsens der unverheirateten Eltern eines Kindes Voraussetzung für die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge ist. Zwar ist auch der mit der Mutter nicht verheiratete Vater eines Kindes Träger des Elternrechts aus § 6 Abs. 2 GG. Dies bedeutet jedoch nicht, dass allen Müttern und Vätern die gleichen Rechte im Verhältnis zu ihrem Kind eingeräumt werden müssen. Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen und hat sich am Kindeswohl auszurichten (BVerfG aaO, 956). Fehlt es daran, kann die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Der Gesetzgeber durfte deshalb davon ausgehen, dass eine gegen den Willen eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen für das Kind verbunden ist (BVerfG, aaO, S. 957). Er durfte auch davon ausgehen, dass es in der Regel dann, wenn Kooperationsbereitschaft zwischen den zusammen lebenden Eltern besteht, auch zur gemeinsamen Sorgetragung nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt (BVerfG, aaO, S. 958).

c) Ein Beschwerderecht des Beschwerdeführers lässt sich auch nicht aus dem Überprüfungsauftrag herleiten, den das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber erteilt hat. Das Bundesverfassungsgericht sieht den Gesetzgeber verpflichtet, zu überprüfen, ob seine Annahme, unverheiratete, zusammenlebende Eltern würden bei bestehender Kooperationsbereitschaft grundsätzlich eine gemeinsame Sorgeerklärung für ihre Kinder abgeben, berechtigt ist. Komme es trotz dieser Voraussetzungen in größerer Zahl aus Gründen nicht zu einer gemeinsamen Sorgetragung nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB, die nicht vom Kindeswohl getragen werden, würde sich § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB als unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erweisen (BVerfG, aaO, S. 959). Das Bundesverfassungsgericht hat aber dem Gesetzgeber weder eine Frist zur Überprüfung gesetzt, noch eine Anordnung für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs getroffen. Das Bundesverfassungsgericht hat auch nicht für jeden Einzelfall eine Überprüfungsmöglichkeit eingeräumt, ob es aus kindeswohldienlichen oder sachfremden Motiven nicht zu einer gemeinsamen Sorgeerklärung gekommen ist. Hieran ist der Senat, der selbst zum gegenwärtigen Zeitpunkt an der Verfassungsmäßigkeit des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB aus den vom Bundesverfassungsgericht dargelegten Gründen keinen Zweifel hat, gebunden.

d) Eine rechtliche Betroffenheit des Kindesvaters im Sinne des § 20 FGG lässt sich auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass er vorübergehend zum Aufenthaltsbestimmungspfleger für sein Kind bestellt worden ist. Gegen die Aufhebung der Pflegschaft hat der Pfleger als solcher kein Beschwerderecht im eigenen Namen (Kahl in Keidel/Kuntze/Winkler, FG, 15. Aufl., § 20 Rn. 59). Der Beschwerdeführer beruft sich dabei auch zu Unrecht auf den Vergleich mit einem Verfahrenspfleger. Denn während das Amt eines Verfahrenspflegers nach § 50 Abs. 4 Nr. 1 FGG erst mit der Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung endet, endete das Amt des Kindesvaters als Aufenthaltsbestimmungspfleger mit der Aufhebung der einstweiligen Anordnung des Familiengerichts. Gegen die Aufhebung der Pflegschaft hat zwar nach § 57 Nr. 3 FGG jeder ein Beschwerderecht, der ein rechtliches Interesse an der Änderung der Aufhebung hat. Ein solches Beschwerderecht des Pflegers selbst wird aber als auf die Durchsetzung seines Vergütungsanspruchs beschränkt angesehen (Engelhaurdt in Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 57 Rn. 18 mwN Fn. 46). Im vorliegenden Fall geht es dem Kindesvater aber nicht um Rechte aus seiner zwischenzeitlichen Position als Ergänzungspfleger, sondern um einen Anspruch auf Übertragung der elterlichen Sorge als Kindesvater.

e) Auch aus § 1672 Abs. 1 BGB folgt im vorliegenden Fall kein Beschwerderecht des Kindesvaters. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Regelung wird der Kindesvater nur dann in seinen Rechten betroffen, wenn ihm trotz vorliegender Zustimmung der allein sorgeberechtigten Kindesmutter die elterliche Sorge für sein Kind nicht übertragen wird. Die Zustimmung der Mutter ist daher Zulässigkeitsvoraussetzung für den Antrag des Vaters auf Übertragung der alleinigen Sorge (Staudinger-Coester (2004), § 1672 BGB Rn. 8).

aa) Gegen diese Regelung werden zwar verfassungsrechtliche Bedenken geäußert. Insbesondere wird kritisiert, dass das als Veto-Recht ausgestaltete Zustimmungserfordernis der Mutter die Sorgerechtsübernahme durch den Vater auch in den Fällen blockiere, in denen diesen eine gewachsene psychosoziale Beziehung mit dem Kind verbindet und er sich als die deutlich bessere Sorgerechtsalternative erweist. Dies sei kein akzeptabler Ausgleich zwischen den Verfassungspositionen von Kind, Mutter und Vater. Dessen Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG dürfe zwar im Hinblick auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse oder vorhandene Interesselosigkeit, nicht aber pauschalierend eingeschränkt werden (Staudinger-Coester, aaO mwN).

bb) Der Senat nimmt die geäußerten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 1672 BGB durchaus ernst. Es verkennt nicht, dass das Bundesverfassungsgericht mit seinem Kammerbeschluss vom 23. April 2003 (FamRZ 2003, 1447) die Verfassungsmäßigkeit des § 1672 BGB bejaht hat, ohne auf sämtliche hiergegen geäußerten Bedenken einzugehen. Ob Fälle denkbar sind, in denen dem Vater nach dem Scheitern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ohne gemeinsame Sorgeerklärung aus seinem Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) ein Anspruch auf Übertragung der elterlichen Sorge für seine Kinder unterhalb der Eingriffsschwelle des § 1666 BGB zusteht (vgl. Staudinger-Coester, aaO, Rn. 5 mit Beispielsfall), kann letztlich aber dahingestellt bleiben.

cc) Der Senat hält § 1672 Abs. 1 BGB jedenfalls insoweit für verfassungsgemäß, als die Vorschrift bei alleiniger elterlicher Sorge der Kindesmutter nach § 1626a Abs. 2 BGB dem Vater nicht pauschalierend ein Überprüfungsrecht einräumt, welches allein von der Vaterschaft abhängt. Die uneingeschränkte Einräumung eines solchen Rechts würde die Gefahr eines Missbrauchs des Überprüfungsrechts begründen. Väter ohne tragfähige psychosoziale Bindung zu ihren Kindern könnten ein solches Recht aus sachfremden Motiven heraus zur Einleitung eines Sorgeverfahrens verwenden und so ohne sachlichen Grund erhebliche Unruhe in die Mutter-Kind-Beziehung tragen; das widerspricht dem Kindeswohl (ähnlich BT-Drucks. 13/4899, 59, 60). Daher hält der Senat es für verfassungsrechtlich unbedenklich, ein solches Überprüfungsrecht zumindest in sachgerechter Weise einzuschränken. Dazu gehört nach Ansicht des Senats die Voraussetzung, dass nach einer hinlänglich langen Phase des Zusammenlebens (BVerfG NJW 2003, 960; Art. 224 § 2 Abs. 3, 4 EGBGB: mindestens 6 Monate) im Anschluss an das Scheitern der Lebensgemeinschaft eine zeitnahe Entscheidung über die elterliche Sorge gesucht wird, wofür nach Ansicht des Senats jedenfalls ein Zeitraum von längstens einem Jahr ausreichen muss. Der Senat sieht es danach jedenfalls als verfassungsrechtlich unbedenklich an, dem Vater, der, wie hier, nur im ersten Lebensjahr des Kindes mit der Mutter und dem Kind zusammengelebt hat und danach seit vier Jahren von Mutter und Kind getrennt gelebt hat, kein solches Überprüfungsrecht (mehr) einzuräumen, auch wenn er nach der Trennung von der Kindesmutter regelmäßige Umgangskontakte im üblichen Umfang mit dem gemeinsamen Kind wahrgenommen hat. Wenn ein Kindesvater nach der Trennung von der Kindesmutter über einen derart langen Zeitraum keine Einwände gegen den Verbleib des Kindes (und der elterlichen Sorge) bei der Mutter erhebt, dann spricht – nicht zuletzt wegen des Kontinuitätsprinzips - eine Vermutung dafür, dass ein Verbleib des Kindes bei der Mutter dem Kindeswohl eher entspricht als ein Wechsel zum Vater. Dies rechtfertigt es, zum Schutz der Mutter-Kind-Beziehung vor möglicher schikanöser Einmischung ein Überprüfungsrecht des nach § 1626a Abs. 2 BGB nicht sorgeberechtigten Vaters zeitlich einzuschränken. Darin besteht zur Überzeugung des Senats ein gerechter Ausgleich der grundrechtlich geschützten Positionen von Kind, Mutter und Vater.

f) Ein Beschwerderecht des Kindesvaters folgt auch nicht aus § 1680 Abs. 3 BGB. Danach ist die elterliche Sorge für ein Kind, wenn sie der Mutter als alleiniger Inhaberin nach § 1626a Abs. 2 BGB entzogen wird, auf den Kindesvater zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl dient. § 1680 Abs. 3 BGB räumt in diesem Fall der Prüfung den Vorrang ein, ob die elterliche Sorge für das Kind auf den Vater zu übertragen ist. Zu einem Recht auf Beteiligung an dem Verfahren betreffend die elterliche Sorge für ein Kind verhilft diese Regelung aber erst, nachdem zuvor in einem ersten Schritt der Mutter die elterliche Sorge nach § 1666 BGB entzogen worden ist. Ein Recht auf Beteiligung an dem Vorverfahren verschafft die Regelung dagegen nicht.

g) Der Beschwerdeführer ist auch nicht in einem Recht aus Art. 224 § 2 Abs. 3, 4 EGBGB betroffen. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar in der bereits zitierten Entscheidung denjenigen Vätern, deren Kinder bereits vor dem Inkrafttreten des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB geboren worden sind, einen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung eingeräumt, ob die Voraussetzungen für eine gemeinsame Sorge vorgelegen haben und diese daher einzuräumen ist. Das trifft auf den Beschwerdeführer dieses Verfahrens aber nicht zu, da Q erst am 3. Februar 2000 geboren ist, also zu einem Zeitpunkt, als § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB bereits in Kraft getreten war (vgl. Höfelmann, FamRZ 2004, 65, 68; Staudinger-Coester, aaO, Rn. 9).

h) Der Beschwerdeführer hat als nicht sorgeberechtigter Vater auch kein allgemeines Antrags- oder Beschwerderecht in Verfahren nach § 1666 BGB (vgl. Staudinger/Coester (2004), § 1666 BGB Rn. 232 mwN; Zöller-Philippi, ZPO, 25. Aufl., § 621e Rn. 14a mwN für den Elternteil, dem zuvor die elterliche Sorge für sein Kind entzogen worden war). Ein solches Beschwerderecht stünde noch weniger als ein Überprüfungsrecht nach § 1672 BGB in Bezug zu der besonderen Rolle des Kindesvaters, der nach § 1626a Abs. 2 BGB nicht (mit-)sorgeberechtigt ist. § 1666 BGB zielt nicht auf den Ausgleich der elterlichen Rechte in Konfliktsituationen zwischen den Eltern ab. Die Norm zieht vielmehr eine Grenze für Eingriffe des Staates in das Recht der Eltern und bestimmt so, unter welchen Vorausssetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss (so BverfG NJW 2003, 955, 960). Dieser Zweckrichtung widerspricht es, einen nicht

(mit-)sorgeberechtigten Elternteil an Verfahren nach § 1666 BGB zu beteiligen. Insoweit reicht aus, dass auf dessen Anregung das Familiengericht prüfen muss, ob eine Kindeswohlgefährdung vorliegt (§ 12 FGG) und an diesem Verfahren sowohl das Jugendamt zu beteiligen (§ 49a Abs. 1 Nr. 8 FGG) als auch – unter den Voraussetzungen des § 50a Abs. 2 FGG – den nicht (mit-)sorgeberechtigten Elternteil anzuhören hat. Hierdurch sind die Rechte des Kindes, wie bereits ausgeführt, ausreichend geschützt.

i) Nach den obigen Ausführungen verfügt der Beschwerdeführer auch nicht über ein Beschwerderecht aus seinem Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG. Das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG bedarf der näheren Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Dabei müssen nicht allen Müttern und Vätern die gleichen Rechte im Verhältnis zu ihrem Kind eingeräumt werden (BVerfG NJW 2003, 955, 956). Nachdem, wie oben ausgeführt, die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Elternrechts den verfassungsrechtlichen Anforderungen für den vorliegenden Fall genügt, kann aus Art. 6 Abs. 2 GG kein darüber hinausgehendes Recht hergeleitet werden.

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 13a FGG, 94 Abs. 3 Satz 2 KostO, die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 94 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO.