Oberlandesgericht Hamm, 4 U 112/06

Tatbestand:

Der Kläger suchte im Jahre 1999 eine Kapitalanlage. Er betrieb zum damaligen Zeitpunkt einen Malerbetrieb mit 10 Angestellten.

Der Beklagte zu 1) war seit 1998 als selbständiger Anlagenberater für die G tätig (vgl. Geschäftspartnervertrag vom 29. Mai/8. Juni 1998 Bl. 187 d.A.). Der Beklagte zu 1) suchte den Kläger am 31. März 1999 in dessen Wohnung auf und stellte ihm die Beteiligungsmöglichkeiten an der T dar. Anschließend übersandte der Beklagte zu 1) dem Kläger Unterlagen bezüglich der Beteiligungsmöglichkeit. Am 9. Dezember 1999 unterzeichnete der Kläger einen "Zeichnungsschein des stillen Gesellschafters". Darin verpflichtete er sich zu einer Einmaleinlage in Höhe von 9.450,00 DM und zur Ratenzahlung in Höhe von 315,00 DM über 180 Monate (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift). Die Einmalzahlung leistete der Kläger am 10. Dezember 1999. Am 23. Dezember 1999 nahm die T die Erklärung des Klägers an. Ab Dezember 1999 bis einschließlich November 2002 leistete der Kläger die vereinbarten Raten. Mit Anwaltsschreiben vom 20. Oktober 2003 erklärte der Kläger den Widerruf seines Vertragsangebotes und die außerordentliche Kündigung des Beteiligungsverhältnisses.

Der Kläger hat mit seiner Klage ursprünglich von dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) Schadensersatz wegen der seiner Meinung nach fehlerhaft erfolgten Anlageberatung verlangt. Er hat dem Beklagten zu 1) zahlreiche Beratungsfehler vorgeworfen, insbesondere dass der Beklagte zu 1) ihn nicht hinreichend über die Risiken der Geldanlage aufgeklärt habe (vgl. zu den vorgeworfenen Beratungsfehlern im Einzelnen den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bl. 210 d.A.).

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte zu 2) passivlegitimiert sei. Der Beklagte zu 1) habe als Erfüllungsgehilfe der G gehandelt. Die Beklagte zu 2) habe in der Folgezeit deren Handelsgeschäft unter der im Kern gleichen Firma fortgeführt.

Nachdem der Rechtsstreit des Klägers gegen die T durch Vergleich beendet worden ist, hat der Kläger die Klage insoweit für erledigt erklärt, soweit damit Freistellungsansprüche von Verbindlichkeiten gegenüber der T verfolgt worden waren.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1.)

a. an ihn 10.790,23 € zu zahlen, nebst 6 % Zinsen p.a. aus 4.992,77 € vom 10.12.1999 bis zum 30.11.2000, nebst 6 % Zinsen p.a. aus 7.086,55 € vom 01.12.2000 bis zum 30.11.2002, nebst 6 % Zinsen p.a. aus 10.790,23 € vom 01.12.2002 bis zum 29.12.2004, sowie 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus 10.790,23 € seit dem 30.12.2004,

b. die Erledigung des Antrags im Schriftsatz vom 31.01.2006 zu 1. b) festzustellen,

c. die Erledigung des Antrags im Schriftsatz vom 31.01.2006 zu 1. c) festzustellen,

d. an ihn weitere 1.034,14 € als vorgerichtliche Kosten zu zahlen,

dies (a. / d.)

Zum um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die T1 (T-AG) aus dem vor dem Oberlandesgericht Hamm mit Beschluss vom 23.03.2006 (Aktenzeichen 27 U 129/05) geschlossenen Vergleich.

Das Landgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten durch Urteil vom 19. Mai 2006 als unbegründet abgewiesen, nachdem es zuvor in der mündlichen Verhandlung vom 31. März 2006 den Kläger sowie den Beklagten zu 1) angehört hat (vgl. Sitzungsprotokoll vom 31. März 2006 Bl. 178 ff d.A.).

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) nicht bewiesen habe. Mangels einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) komme auch eine Haftung der Beklagten zu 2) nicht in Betracht.

Wegen des Inhaltes des Urteiles im Einzelnen wird auf Blatt 207 ff der Akten verwiesen.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er aber nur noch sein Klagebegehren gegen die Beklagte zu 2) weiterverfolgt.

Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages, insbesondere auch zu den Beratungsfehlern des Beklagten zu 1) im Rahmen eines seines Erachtens vorliegenden Anlageberatungsvertrages hält er die Auffassung des Landgerichts für unzutreffend, dass der Beklagte zu 1) nicht auf die massive negative Berichterstattung in der Presse über die vermittelten Geldanlagen habe hinweisen müssen. Mit dem Hinweis darauf, dass die Kapitalsuchende zu 60 % in Immobilien investiere, habe der Beklagte zu 1) irreführend eine scheinbare Sicherheit der Anlage vorgegaukelt, die im Emissionsprospekt keine Stütze finde.

Der Kläger hält das Bestreiten der Beklagten zu 2) mit Nichtwissen hinsichtlich der vorgetragenen Behauptungen hinsichtlich des Inhaltes des Beratungsgespräches für unzulässig. Der geltend gemachte Anspruch sei auch nicht verjährt, da § 37 a Wertpapierhandelsgesetz nicht anwendbar sei. Die Verjährung nach den allgemeinen Vorschriften sei gehemmt worden. Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen habe der Kläger nicht schon im Jahre 2000 gehabt. Die anwaltliche Beratung habe erst 2003 stattgefunden. Bis November 2002 sei er seinen Ratenverpflichtungen gegenüber der Anlagegesellschaft nachgekommen.

Der Kläger beantragt,

A. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Paderborn vom 19.05.2006, Az. 3 O 223/05 wird die Beklagte und Berufungsbeklagte samtverbindlich neben der T1 (T AG) verurteilt,

1. an den Kläger € 10.790,23 zu zahlen nebst 6 % Zinsen p.a. aus € 4.992,77 vom 10.12.1999 bis zum 30.11.2000, nebst 6 % Zinsen p.a. aus € 7.086,55 seit dem 01.12.2000 bis zum 30.11.2002, nebst 6 % Zinsen p.a. aus € 10.790,23 vom 01.12.2002 bis zum 29.12.2004, sowie 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz p.a. aus € 10.790,23 seit dem 30.12.2004, nebst weiteren € 1.034,14 als vorgerichtliche Kosten.

2. Es wird festgestellt, dass die Anträge zu 1. b. und zu 1. c. aus dem Schriftsatz vom 31.01.2002 erledigt sind.

B. Hilfsweise zu A. 1.:

1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Paderborn vom 19.05.2006, Az. 3 O 223/05 wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, an den Kläger € 10.790,23 zu zahlen nebst 6 % Zinsen p.a. aus € 4.992,77 vom 10.12.1999 bis zum 30.11.2000, nebst 6 % Zinsen p.a. aus € 7.086,55 seit dem 01.12.2000 bis zum 30.11.2002, nebst 6 % Zinsen p.a. aus € 10.790,23 vom 01.12.2002 bis zum 29.12.2004, sowie 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz p.a. aus € 10.790,23 seit dem 30.12.2004, nebst weiteren € 1.034,14 als vorgerichtliche Kosten. dies Zum um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die T1 (T AG) aus dem vor dem OLG Hamm am 23.03.2006 zu Az. 27 U 129/05 geschlossenen Vergleich mit Ausnahme dort enthaltener Ansprüche auf Ersatz von Anwalts- und Verfahrenskosten.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Gegenleistung im Verzug befindet.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 19. Mai 2006 zurückzuweisen.

Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages stellt die Beklagte zu 2) ihre Passivlegitimation nach wir vor in Abrede. Sie sei erst am 15. Dezember 2000 gegründet worden. Eine Firmenübernahme oder Firmenfortführung habe es nicht gegeben. Damit könne sie auch nicht Vertragspartei eines Auskunfts- oder Anlageberatungsvertrags mit dem Kläger geworden sein. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sei der Beklagte zu 1) 1999 für die G tätig geworden. Der prägende Namensbestandteil der Firma, nämlich der Namen ihres Inhabers, sei nicht übernommen worden. Damit lägen die Voraussetzungen des § 25 HGB schon deshalb nicht vor.

Hinzu komme, dass ihre Haftung nach § 25 HGB auch daran scheitere, dass hier keine Verbindlichkeit im Betrieb des früheren Geschäftsinhabers begründet worden sei. Weder der Streitverkündete zu 1) noch die Streitverkündete zu 2) seien Vertragspartner des Klägers geworden. Der Kläger wisse nach seiner Streitverkündungsschrift selbst nicht, mit wem der Vertrag zustande gekommen sein solle. Die ursprüngliche Inanspruchnahme des Beklagten zu 1) lasse erkennen, dass der Kläger bis zur Vorlage des Geschäftspartnervertrages von einer eigenen Haftung des Beklagten zu 1) ausgegangen sei. Das aber spreche dagegen, dass aus der damaligen Sicht des Klägers der Beklagte zu 1) als Vermittler für einen der Streitverkündeten aufgetreten sei.

Im Übrigen habe sich der Beklagte zu 1) bei der Beratung des Klägers auch keine Beratungsfehler zu Schulden kommen lassen. Den Tatsachenvortrag des Beklagten zu 1) zum Inhalt des Beratungsgespräches habe sie sich zu eigen gemacht, so dass ihrerseits auch kein unzulässiges Bestreiten des Inhaltes dieses Beratungsgespräches mit Nichtwissen vorliege. Schließlich seien die geltend gemachten Ansprüche auch verjährt.

Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers, mit der er sich nur noch gegen die Beklagte zu 2) wendet und deren Verurteilung zum Schadensersatz erstrebt, ist im Ergebnis unbegründet. Es fehlt schon an der Passivlegitimation der Beklagten zu 2). Gegen die Beklagte zu 2) kommt ein Anspruch des Klägers nur aus übergegangener Schuld nach § 25 HGB in Betracht. Der Kläger ist weder von der Beklagten zu 2) selbst beraten worden, noch ist der Beklagte zu 1) für die Beklagte zu 2) als deren Vertreter aufgetreten.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers, dessen Anspruchsgrundlage nach Art. 229 § 5 EGBGB nur eine positive Forderungsverletzung (pVV) sein kann, da die entscheidenden Vertragsverhandlungen vor dem Stichtag des 1. Januar 2002 stattgefunden haben, richtet sich in erster Linie gegen den Streitverkündeten zu 1).

Die Vermittlungstätigkeit des Beklagten zu 1) hat hier lediglich zu einem Auskunftsvertrag geführt. Für einen solchen Vertrag spricht hier, dass sich das Anlageinteresse des Klägers von vornherein auf Geldanlagen der H-Gruppe konzentriert hat. Dort hatte sein Bruder ebenfalls Geld angelegt. Auf Empfehlung des Bruders kam der Kontakt mit dem Beklagten zu 1) zustande, der zuvor dem Bruder die Anlage empfohlen hatte. Damit ging es nicht darum, dem Kläger eine Palette von Anlagemöglichkeiten aufzuzeigen. Vielmehr erschöpfte sich die Vermittlungstätigkeit des Beklagten zu 1) in der bloßen Vorstellung der dann später tatsächlich vom Kläger gezeichneten Anlage, was aber den Beklagten zu 1) gleichwohl dazu verpflichtete über diese Anlagemöglichkeit vollständig und wahrheitsgemäß Auskunft zu erteilen.

Vertragspartner des K hinsichtlich dieses Anlagevermittlungsvertrages ist aber nicht der Beklagte zu 1) geworden, sondern der Streitverkündete zu 1). Denn der Beklagte zu 1) ist erkennbar nach § 164 Abs. 1 BGB als Vertreter des Streitverkündeten zu 1) und nicht im eigenen Namen gegenüber dem Kläger bei der Vermittlung der fraglichen Anlage aufgetreten. Der Beklagte zu 1) hat sich durch seine Visitenkarte (Anlage K 24 zum Schriftsatz des Klägers vom 31. Januar 2006 Bl. 136 ff d.A.) dahingehend ausgewiesen, dass er für die G1 die Anlage vermittle. Hinter dieser Firmierung verbarg sich zum damaligen Zeitpunkt allein der Streitverkündete zu 1). Schon nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts kam damit der Auskunftsvertrag nicht mit der tatsächlich handelnden Person zustande, sondern mit dem Inhaber des Geschäftsbetriebes, für den der Beklagte zu 1) als Mitarbeiter auftrat. Dass dies der Streitverkündete zu 1) war ergibt sich zudem auch daraus, dass der Beklagte zu 1), wie sich aus seinem Anstellungsvertrag vom 29. Mai 1998 ergibt, bei dem Betrieb des Streitverkündeten zu 1) angestellt war.

Zwar gab es die Streitverkündete zu 2), die G2 im Zeitpunkt des Vermittlungsgespräches zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) bereits. Die Streitverkündete zu 2) war nämlich schon am 19. Januar 1999 gegründet worden und damit vor dem ersten Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1). Es ist aber nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der Beklagte zu 1) vom Streitverkündeten zu 1) zur Streitverkündeten zu 2) vorher gewechselt war. Der Beklagte zu 1) hat vielmehr in seiner Anhörung vor dem Landgericht (Bl. 183 d.A.) unwidersprochen bestätigt, dass er aufgrund seines Geschäftspartnervertrages mit dem Streitverkündeten zu 1) Produkte der G3 vermittelt habe. Irgendwelche gegenteilige Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 1) entgegen seinem Geschäftspartnervertrag mit dem Streitverkündeten zu 1) tatsächlich die Streitverkündete zu 2) als Vertragspartner des Klägers hinsichtlich des Vermittlungsvertrages ins Spiel bringen wollte, sind nicht ersichtlich. Dementsprechend ist auch das Landgericht im unstreitigen Teil des Tatbestandes (Bl. 209 d.A.) davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 1) für den Streitverkündeten zu 1) tätig geworden ist.

Da es die Beklagte zu 2) bei der Kontaktaufnahme des Beklagten zu 1) mit dem Kläger noch gar nicht gab, konnte diese von vornherein nicht von dem Beklagten zu 1) berechtigt und verpflichtet werden.

Es spricht hier viel dafür, dass der Beklagte zu 1) als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB für den Streitverkündeten zu 1) die Auskunftspflichten aus dem so zwischen dem Kläger und dem Streitverkündeten zu 1) zustande gekommenen Auskunftsvertrag verletzt hat. Das eigentliche Informationsgespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) hat bereits am 31. Januar 1999 stattgefunden. Danach, Anfang April 1999 hat der Beklagte zu 1) nach seinem Vortrag dem Kläger nur noch kommentarlos Unterlagen vorbeigebracht. Demgegenüber will sie der Kläger per Post erhalten haben. Darauf kommt es aber nicht an. Bei der Unterzeichnung der Beteiligung am 9. Dezember 1999 ist der Kläger jedenfalls vom Beklagten zu 1) nur noch gefragt worden, ob er noch Fragen hätte. Diese Rahmenhandlung steht nach der Anhörung der Parteien fest.

Der erste Beratungsfehler liegt schon darin, dass am 31. März 1999 der Prospekt, der der Zeichnung zugrunde lag, noch überhaupt nicht existierte. Der maßgebliche Prospekt stammt vom 1. August 1999 (vgl. Anlage K 4 zur Klageschrift). Die möglicherweise kommentarlose Überreichung des maßgeblichen Prospektes nach dem Beratungsgespräch ersetzt keine ordnungsgemäße Beratung.

Darüber hinaus ist die Aufklärung des Klägers schon nach den eigenen Angaben des Beklagten zu 1) bei seiner Anhörung vor dem Landgericht (Bl. 183 d.A.) unzureichend gewesen. Hier ist zu berücksichtigen, dass schon allein der Begriff "T-Rente" eine Sicherheit der Anlage suggerierte, die es nicht gab. Deshalb musste offen und ohne Beschönigung auf die Risiken hingewiesen werden. Dazu reichte der Hinweis auf einen möglichen Totalverlust nicht aus. Es fehlten die Hinweise auf die einzelnen Risikotatbestände. Nur wenn der Kläger absehen konnte, welche Risiken die Anlage bot, konnte er eine sachgerechte Entscheidung treffen.

Unstreitig hat der Beklagte zu 1) auch keine eigene Plausibilitätskontrolle durchgeführt. Dann aber hätte er dies dem Kläger offenbaren müssen. Das wird selbst von der Beklagtenseite nicht behauptet.

Ferner ist als Pflichtverletzung zu werten, dass der Beklagte zu 1) unstreitig nicht auf negative Presseberichte hingewiesen hat. Dass es reichlich negative Presseberichte gab, hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2006 (Bl. 146 ff d.A.) im Einzelnen unwidersprochen vorgetragen.

Ein sich daraus ergebender Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Streitverkündeten zu 1) ist aber auf keinen Fall auf die Beklagte zu 2) übergegangen, was allein eine Haftung der Beklagten zu 2) gegenüber dem Kläger begründen könnte.

Nach § 25 Abs. 1 HGB haftet derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt, für alle im Betrieb des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. § 25 Abs. 1 HGB knüpft damit den Schuldübergang an zwei Voraussetzungen, nämlich an den Erwerb des Handelsgeschäftes und an die Fortführung der Firma.

Hier fehlt es auf jeden Fall an der zweiten Voraussetzung nämlich der Fortführung der Firma durch die Beklagte zu 2).

Wie dargelegt ist der Auskunftsvertrag des Klägers mit dem Streitverkündeten zu 1) zustande gekommen, eine etwaige Forderung des Klägers mithin in dessen Betrieb entstanden. Nach dem Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 31. Januar 2006 (Bl. 151, 154 d.A.) soll die Firma des Streitverkündeten zu 1) zunächst von der Streitverkündeten zu 2) fortgeführt worden sein, deren Firma und Geschäftsbetrieb dann wiederum die Beklagte zu 2) übernommen haben soll. Eine solche Schuldnerkette ist auch im Rahmen des § 25 HGB möglich. Nach § 25 HGB haftet nämlich der Firmenübernehmer für alle Verbindlichkeiten des erworbenen Handelsgeschäfts, also auch für solche, die ihrerseits aus einer Firmenfortführung resultieren.

Diese an sich mögliche Schuldnerkette wird hier aber schon in ihrer ersten Verbindung gesprengt. Die Streitverkündete zu 2) führte nämlich die Firma des Streitverkündeten zu 1) nicht fort. Denn sie hat nicht den zumindest mitprägenden Namen des Streitverkündeten zu 1) übernommen. Dessen Firma lautete vollständig: "G". Dagegen lautete die Firma der Streitverkündeten zu 2) nur: "G2". Die Streitverkündete zu 2) hat mithin nur den Bestandteil "G4" aus der Firma des Streitverkündeten zu 1) fortgeführt, den Namen des Inhabers "S" dagegen weggelassen.

Diese bloß teilweise Fortführung der bisherigen Firma reicht als Firmenfortführung i.S.d. § 25 Abs. 1 HGB nicht aus (BGH NJWRR 2004, 1173 - Küpper; OLG Köln NJWRR 1994, 725 - CTK; BGH NJW 1982, 577).

Man kann hier auch nicht deshalb nur auf den übereinstimmenden Firmenbestandteil "G3" abstellen, weil der Streitverkündete zu 1) auch mit dieser abgekürzten Bezeichnung im Verkehr aufgetreten ist und deshalb diese abgekürzte Bezeichnung auch als seine verkehrsmäßige Firmierung angesehen werden muss (vgl. etwa die Visitenkarte des Beklagten zu 1) Anlage K 24).

Nach § 25 HGB muss es aber gerade die Firma sein, die fortgeführt wird. Die Fortführung eines Firmenschlagwortes oder einer Geschäftsbeziehung reicht gerade nicht aus (OLG Hamm NJWRR 1997, 733; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 965; Ebenrot HGB § 25 Rz. 47, 55; Münchener Kommentar HGB § 25 Rz. 64). Denn Grund der Haftung des § 25 HGB ist der Eindruck im Geschäftsverkehr, dass wegen der Firmenfortführung auch der Firmeninhaber derselbe geblieben ist. Diesen starken Eindruck kann eine bloße Geschäftsbezeichnung, die nur auf das Unternehmen, nicht aber auch auf dessen Inhaber hinweist, nicht machen.

Etwas anderes mag gelten, wenn eine einprägsame Geschäftsbezeichnung wie eine Firma gebraucht wird (BGH NJW 2006, 1001). Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden. Es finden sich zahlreiche Beispiele in der Akte, die belegen, dass der Streitverkündete zu 1) gerade dann, wenn es um rechtsgeschäftliche Erklärungen gegangen ist, mit seiner vollen Firma also auch mit seinem Namen unterzeichnet hat (vgl. den Geschäftspartnervertrag mit dem Beklagten zu 1) Bl. 187 d.A.; weiterhin Anlage K 28 zum Schriftsatz des Klägers vom 30. März 2006 Bl. 175 ff d.A.). Abgesehen davon erscheint "G3" dem Verkehr von vornherein als bloßes Schlagwort und werbemäßige Abkürzung der eigentlichen Firma, über die das Schlagwort nur bedingt Auskunft gibt. Damit ist ein solches Schlagwort aber auch untauglich, eine Fortführung gerade der eigentlichen Firma zu belegen.

Hat mithin schon die Streitverkündete zu 2) die Firma des Streitverkündeten zu 1) nicht fortgeführt und damit auch nicht ihre Haftung nach § 25 HGB begründet, kommt es von vornherein nicht auf mehr auf die Frage an, ob die Beklagte zu 2) in haftungsbegründender Weise nach § 25 HGB die Firma der Streitverkündeten zu 2) fortgeführt hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.